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『合同』为何是核心的『民法法源』？| 文献研读
论“合同”作为核心民法法源
就第一对关系（合同与法律），《民法典》第10条中“法律”宜作从宽理解，内部适用顺位表现为“强制性规范—合同—任意性规范”。
就第二对关系（合同与习惯），第10条中“习惯”指事实上之习惯，合同规范可藉“补充性合同解释”成为习惯的主要补充对象。
就第三对关系（合同与兜底性法源），民法基本原则可以在解释论上实质性充任兜底性法源，并在“双重漏洞”情境下通过“兜底性法源→任意性规范→合同”的填补链条与合同规范产生关联。
明确合同规范的核心法源地位，可以使私法的自治品性得以真正凸显，并让民法典永葆生命力与开放性。
作者：范雨洋（中国政法大学2018级本科生）
*本文系第十届“南湖法学杯”法学论文写作大赛一等奖，文章结构工整，论证精巧，具有较强的理论及实践意义。感谢《南湖法学》授权转载。
论证结构：
一、“合同”的法源性分析
（一）法律行为（合同）的规范效力
1.法律行为是私人立法者所创制的个别规范
2.私人意思而非制定法才是法律行为的规范效力根源
（二）合同具有法源性质
1.“法律渊源”是司法裁判过程中裁判依据的来源
2.合同作为制度性权威属于效力渊源而非认知渊源
二、“合同”与“法律”的适用顺位
（一）《民法典》第10条中“法律”宜作从宽理解
（二）“强制性规范-合同-任意性规范”的适用顺位
1.合同优先于任意性规范
2.强制性规范优先于合同
3.小结
三、“合同”与“习惯”的互动关系
（一）《民法典》第10条中“习惯”指事实上的习惯
（二）藉“补充性合同解释”实现合同规范与习惯的互动
1.“嫁接模式”下的合同规范与习惯
2.对可能反驳之再反驳
3.“嫁接模式”的理论优势
4.小结
四、“合同”与“兜底性法源”的理论关联
（一）民法基本原则可实质性担纲“兜底性法源”
（二）“兜底性法源→任意性规范→合同”的填补链条
结论
正文 合同作为法律行为的主要表现形式，是私法主体实现意思自治最常借助的法律工具。[1]在每年数以千万计的民商事案件中，合同纠纷占有相当大的比重。[2]要言之，合同在民法基础理论以及民商事实践中均扮演着极为重要角色，为私人自治原理在民商法世界中的蓬勃生发提供了途径与场域。
那么，如此地位卓然的合同在司法裁判中究竟起着什么样的作用？立法者在《民法典》第129条[3]中将法律行为与事实行为、自然事件等并列，似在秉持传统理论，将法律行为界定为民事法律事实之一种。[4]循此逻辑，合同作为一种法律事实，在法律推论中只能处于小前提的位置，必须攀附于作为大前提来源[5]的制定法规范才能产生权利变动等法律效果。亦即，某类合同之所以会产生某种法律效果，只是因为制定法为该类合同规定了此种法律效果。
但是，法律行为的根本特征恰在于，其法律效果应由当事人作出的意思表示所决定；当事人可以通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系，借助法律行为实现“私人事务的自我治理”。[6]正如《民法典》第119条所言，“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力”，[7]合同对当事人来说具有法律规则般的效力，在法律推论中径可担起裁判大前提来源的重任，而非仅仅龟缩在小前提的位置之上。正因如此，学理上普遍认为合同除事实属性外兼具规范属性，并可取得民法法源的地位。[8]
只不过，学界虽已基本肯定合同具有民法法源属性，但对该论断常常抱持理所当然、毋庸言说的态度，从而忽略了一个重要的理论议题：在《民法典》第10条[9]中未见身影的合同法源，在民法法源序列中究竟有着怎样的体系定位？
本文的研究主题与中心任务，正是以“合同的法源性”为背景知识，通过梳理合同规范与另外三大法源形态——法律、习惯、兜底性法源——之间的适用关系，较为清晰地呈现出合同规范所具有的“众星捧月”般的核心法源地位。为此，本文将于第一部分阐释合同的个别规范品格与民法法源属性，为后续的研究提供理论基础。以此出发，本文第二部分意在梳理合同与法律的适用顺位，初步证成合同规范在民法法源序列中居于核心地位；第三部分意在探求合同与习惯的互动关系，得出合同规范而非制定法才是习惯法源的主要补充对象；第四部分意在找寻合同与兜底性法源的理论关联，并结合样本案型对本文所提出的理论架构进行实战演练。
一、“合同”的法源性分析
合同规范属于哪种规范类型，其规范效力根源究竟为何？“民法法源”概念在学界是否长期被误读、有待纠偏，合同规范又属于哪种法源分类？上述问题虽颇为宏大，“对于法学理论乃至于法哲学而言，殆无不属于跨越时空永恒之议题”，[10]但与本文主题紧密相连，以下将进行简明扼要的阐述，作为第二、三、四部分内容的背景性知识。
（一）法律行为（合同）的规范效力
以私人自治为根本理念，法律行为（合同）作为私人立法者所创制的个别规范具有规范性本质，其规范效力来自于私人意思而非制定法规定。以下分两点述之。
1.法律行为是私人立法者所创制的个别规范
传统法律理论以一般性与抽象性为法律规范的特点，认为法律规范的拘束对象为全体国民，并且可以重复适用。仅拘束特定当事人的合同规范显然不满足一般性与抽象性的要求，亦不能够反复适用，与“规范”概念似有不小的冲突。
然而，凯尔森敏锐地指出，“与法律的‘约束力’或‘效力’内在地联系着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质”，[11]一个整全的法律秩序不仅包括传统法律理论所关注的“一般规范”（general norm），亦包括无法重复适用、只对特殊主体才有效的“个别规范”（individual norm）。制定法为典型的一般规范，法律行为（合同）则是典型的个别规范。
一般规范与个别规范的差异，不仅在于效力之一般性或个别性，还在于立法主体的不同。“当事人的所谓‘私人自治’（private autonomy）就体现在私法行为的创造法律功能中。”[12]私人自治原理的核心与精髓，便是国家让渡给私人部分立法权，使私法主体能够通过自主创设规则，调整自己与他人之间的相互关系。私人立法者所创制的法律，正是以法律行为为典型的个别规范。换言之，在私人自治原理之下，国家与私人同为立法者，国家立法者通过严格的立法程序创制一般规范（制定法），私人立法者则以意思表示为工具创制个别规范（法律行为）。[13]
综上，从凯尔森的个别规范理论出发，法律行为（合同）应被定位为个别规范，具备着规范属性；其作为私人立法行为的产物，发挥着法律创制功能。在此意义上，制定法对于法律行为的调控手段，也应当是着眼于法律行为的规范性本质，对其作出“效力性”评价。[14]《民法典》总则编第六章第三节对于法律行为效力问题进行的详细规定，正是法律行为规范性的典型表现，正如凯尔森所言，“只有规范——而不是行为——才能够‘有效’”。[15]
2.私人意思而非制定法才是法律行为的规范效力根源
关于法律行为的规范效力根源，历史上形成了“意思说”（意定效力说）与“法律说”（法定效力说）两大理论阵营。两种学说的主要差别在于，究竟是以行为人的私人意思，还是以行为人无法左右的制定法规定作为法律行为的效力之源。[16]
意思说源于自然法学说，其主张法律行为的效力来源于当事人的意思，对于私人自治理念的贯彻达到极致。但是，国家让渡给私人的立法权终究是有限的，私人立法行为亦应受到实证法秩序的评价与调控，意思说的不足恰在于割裂了法律行为与实证法规范之间的联系，使法律行为的效力成为了一种脱离实证法的理论幻想。
法律说认识到了意思说的不足之处，主张法律行为的效力由制定法所赋予。凯尔森从规范等级体系入手，认为一个较低级别的规范的效力由另一个较高级别的规范所决定，而这个较高级别的规范的效力又由另一个更高级别的规范所决定，如此层层回溯，最终会回归（regressus）至处于规范金字塔顶端的“基础规范”（basic norm）。[17]依循此思路，私人根据上位法（制定法规范）的授权创制下位法（法律行为/个别规范），法律行为的效力是由更高级别的制定法规范所赋予的。但如此一来，私人立法行为就变成了法律具体化的途径之一，与行政机关的规章制定行为并无本质区别；私人与行政机关的职责都是依授权实现法律的具体化，私法与公法的差异将被彻底抹杀。[18]
可见，纯粹的意思说或纯粹的法律说均不足采信。较为妥适的观点，是以意思说为主导的结合说。[19]惟应注意的是，由于私法规则具有否定性品格，[20]法律只是（事后）通过消极的“效力阻却事由”对法律行为效力进行例外性把控，而非（事先）通过设置积极的“有效要件”对法律行为效力进行一般性授权。[21]职是之故，具有否定性品格的制定法只是对法律行为的效力享有“否决权”而已；真正享有“给予权”并赋予法律行为以规范效力的，依然是基于肯定性立场的私人意思。[22]
综上，关于法律行为的效力根源应采以意思说为主导的结合说：基于肯定性立场的私人意思正面赋予法律行为以规范效力，具有否定性品格的制定法规定仅例外性地对法律行为的效力进行否决；可以说，“在不精确的意义上，直接将此种结合说称为意思说亦不为过”，[23]私人意思而非制定法才是法律行为的规范效力根源。
（二）合同具有法源性质
由于合同对于当事人具有规范效力，那么缔约双方发生纠纷诉至法院时，法官也应当以合同条款作为裁判准据。这意味着，合同的规范效力亦及于法官，“契约除了是当事人的行为法外，同时也变成法官的裁判法”，[24]合同因而享有民法法源地位。[25]
然而，问题并非如此简单。“法源”（Source of Law）作为法学理论中最复杂的概念之一，[26]长期以来一直被学界所误读。以下将从法的适用视角[27]对“法源”概念进行解析与阐释，并解决合同规范的法源归类问题。
1.“法律渊源”是司法裁判过程中裁判依据的来源
以法的适用为视角，法源作为法的适用机制，旨在为司法裁判提供具有法律拘束力的规范基础，其本质是司法裁判过程中裁判依据的来源。但是，此界定仍然令人一头雾水。为了清楚说明何为“裁判依据的来源”，此处结合法律论证过程的经典展示——“图尔敏模式”（Toulmin Model）——进行阐述，其简化结构如下：[28]
图尔敏模式中的规范命题N、事实命题F、法律决定D，可分别对应司法三段论中的大前提、小前提、结论，三者之间的推导过程属于法律适用的“内部证成”（internal justification）；理由R旨在“佐证”为何能够主张规范命题N作为裁判依据，回答了规范命题N本身的正确性或可靠性问题，属于法律适用的“外部证成”（external justification）。
理由R对规范命题N的“外部证成”，又可以区分为两种方式：
其一，R通过指出N在内容上的正确性来支持N。[29]此时R具有“实质理由”（substantive reasons）的性质，由实质理由R所支撑的裁判为“正当裁判”。典型的实质理由，如道德上、经济上具有正确性的陈述——道德上是正义的，或者经济上是高效益的。
其二，R通过指明N的权威来源来支持N，这种权威来源阻断了对N本身内容正确性的追问。[30]此时R具有“权威理由”（authoritative reasons）的性质，由权威理由R所支撑的裁判为“依法裁判”。权威理由大致可以分为三类：制度性权威、事实性权威、说服性权威。[31]
现在，让我们回到何为“法源/裁判依据的来源”这一问题上。由于权威理由起作用的方式就在于指明裁判依据的“来源”（source），因此可以成立“法源=裁判依据的来源=权威理由”的等值关系，并得出“法源”概念的确切含义：法源，是指司法裁判过程中裁判依据的来源，其在法律论证过程中扮演着权威理由的角色。[32]
详言之，“法源”中的“法”，并非是指规范意义上的法律，而是指仅针对个案适用、由法官对法律进行具体化作业所构建出的个案规范/裁判依据（规范命题N）；[33]“法源”中的“源”，则是指个案规范的来源，亦即法官构建个案规范的出发点或者需要找寻的资料，包括但不限于制定法、习惯等。“法源”具有权威理由的性质，其功能在于对个案规范的正当性进行外部证成。
问题并未到此结束。法理学界与民法学界长期流行的通说观点认为，法源是“所有得为裁判之大前提之规范的总称”，其本质是“法的表现形式”。[34]不难发现，通说观点对“法源”概念存在误读，将“法源”中的“法”错误理解为了规范意义上的法律，不当地将裁判大前提（规范命题N）与其来源（理由R）混为一谈；由此得出的“法源=法的表现形式=法”的结论，不仅在概念上自相矛盾（某个事物的来源不可能是其自身），也使“法源”这一术语失去了理论意义。实际上，“法源”是一个在外延上比“法”[35]更为宽泛的概念，法必然是法源（典型如制定法），但法源未必都是法（典型如习惯）。
2.合同作为制度性权威属于效力渊源而非认知渊源
“裁判依据的来源”包括两层含义：其一，指裁判依据的效力来源，亦即使得某项裁判依据“有效”的前提；其二，指裁判依据的内容来源，亦即用来填充某项裁判依据的具体内容。裁判依据的效力来源和内容来源既可能合二为一，也可能相互分离。以此为标准，可以将法源划分为两大类型：第一种法源类型为“效力渊源”，其同时构成裁判依据的效力来源与内容来源，可独立导出一项裁判依据；第二种法源类型为“认知渊源”，其仅能为裁判依据提供内容来源，必须与额外的效力来源嵌套组合，才能共同导出一项完整的裁判依据。[36]
作为法源的两大子类型，效力渊源与认知渊源尽管在是否具有直接法律拘束力这一点上存在差异，但均具有权威理由的性质，已如前述。在一个由立法所主导的制度化时代，三类权威理由的权威程度由高到低依次为：制度性权威＞事实性权威＞说服性权威。因此，可以认为，在当代司法活动中，只有权威程度最高的制度性权威（典型如制定法）可以凭借自身获得独立的法律效力，从而成为具有主导地位的效力渊源。其他类型的权威理由则只能够借助于制度性权威的认可被法官“认知”为法源，[37]以此成为仅能为裁判依据提供内容来源的认知渊源。
那么，合同规范作为民法法源之一，在类型上究竟是属于效力渊源还是认知渊源？前已述及，私人意思而非制定法才是法律行为的效力根源，这意味着意思自治可以独立支撑起法律行为的规范效力，无需制定法的授权或承认。[38]实际上，私法秩序应属于哈耶克所谓的“自生自发秩序”，私法规范本身都是由民众交往所创造，国家立法者不过是将其揭示并表达出来而已；[39]既然合同规范是制定法规范的“前身”，又怎会需要反过头来得到制定法规范的认可才能获得效力？因此，在私人自治理念下，由私人立法者所创制的合同规范与由国家立法者所创制的制定法规范均具有独立的效力来源，二者同为制度性权威，同属于效力渊源。[40]
二、“合同”与“法律”的适用顺位
《民法典》第10条把“法律”规定为第一位阶的法源。作为第一位阶法源的“法律”，应当作何理解？合同与法律之间又存在着怎样的适用顺位？以下分两部分进行阐述。
（一）《民法典》第10条中“法律”宜作从宽理解
对于《民法典》第10条中“法律”的外延，一直以来众说纷纭。就理论界的观点来看，有学者认为该条中的“法律”仅指由全国人大或者全国人大常委会所制定的狭义法律，暗含地排除了行政法规、地方性法规和司法解释在民法法源中的地位；[41]也有学者认为，该条中的“法律”仅包括狭义法律与行政法规，从统一法律适用的角度出发不应包括地方性法规、行政规章；[42]有学者则认为，该条中的“法律”不仅包括狭义法律、行政法规，还包括地方性法规、法律解释、司法解释、行政规章等规范性文件。[43]
本文认为，若要清楚划定《民法典》第10条中“法律”的外延，必须就每种具体类型进行详细充分的讨论，而这无疑是一项体量庞大的工程。单以司法解释为例，最高人民法院试图以自我授权、自我加持的方式确立司法解释的法源地位，[44]不仅正当性存疑，还使得司法解释与判例法的关系愈加暧昧不明，深值研究；其间，亦会涉及立法机关与司法机关的权力制衡关系，从而将该问题提升至宪法高度。这显然已非本文主题与篇幅所能解决。
本文惟要指出的是，不同于刑法法源受到“罪刑法定”的限制，亦区别于行政法法源受到“法无授权皆禁止”的束缚，民法法源先天便具有多元化、宽泛化的需求。因此，应当本乎从宽认定之态度，对《民法典》第10条中的“法律”进行理解。具体可体现在如下两个方面：
第一，在成文法规范密度不足的前提下，宜从广义角度理解《民法典》第10条中的“法律”，将狭义法律、行政法规、地方性法规乃至于司法解释均纳入其中，以免闲置许多足供解决民事纠纷的条文依据，遗留给法官过大的造法空间。当然，司法解释亦应尽快回归其本来的定位——解释如何运用具体法律条文[45]（“释法型”司法解释），而非藉由司法解释之名创设新的抽象性规定（“造法型”司法解释）。
第二，无论是狭义法律、行政法规，还是法律解释、司法解释，均具有成文性、一般性的特点，属于由强制性规范与任意性规范构成的一般规范。换言之，尽管不同学者对于《民法典》第10条中的“法律”持有不同理解，但均未跳脱出“一般规范”的范畴。本文认为，本乎从宽认定的态度，《民法典》第10条中的“法律”不仅可以指向一般规范，也可以指向个别规范——法律行为（合同）。合同是当事人之间的“法律”，对于民事纠纷的处理至关重要，正如苏永钦教授所言，“第一条[46]所称的法律，指的是审判该案‘可适用的所有规范’，而不只是‘客观法的总和’”。[47]
此种将一般规范与合同（个别规范）一同纳入《民法典》第10条“法律”之中的解释方案，至少具有三大优势：（1）可以很大程度化解法源条款“列举其二，遗漏其余”[48]的形式缺陷。（2）提示法官莫要在进行法源找寻工作时，忽视在数量上远远超过制定法，在质量上也较制定法而言更加精致、细腻的合同规范。（3）可以使不同的规范相互补足、令法律体系更趋完备。例如，《民法典》合同编第十三章“保证合同”未就一般保证人的主给付义务（主债权人要求一般保证人承担保证责任）专设条文，[49]请求权基础只有求诸具体的保证合同，此时可谓保证合同条款补足了一般规范的缺失；至于一般规范（尤其是任意性规范）对于合同漏洞的补足，留待后文详述。
（二）“强制性规范-合同-任意性规范”的适用顺位
承接上文，“法律”作为第一位阶法源，具体包括：一般规范（强制性规范、任意性规范）、个别规范（合同规范），两大类三小类型。现就位于第一位阶的三类规范法源的功能特征与适用顺位探讨如下：
1.合同优先于任意性规范
在三类规范法源之中，合同规范作为“积极行为规范”具有行为规范与裁判规范的双重性质，其不仅可以积极地为当事人提供行为指引、告诉当事人“应当做什么”，亦能够在当事人惹起纷争、诉至法院时成为法官的裁判准绳。可以说，合同规范在私法世界中发挥着主要作用。
然而，由于当事人的理性能力有限，合同条款几乎很难能够达到巨细靡遗的程度，并不能覆盖所有的交易细节。法律经济学中所称的“完全合同”，[50]在现实世界中几乎不可能存在。此外，当事人也可能出于对交易成本的考虑，在合同设计中故意“留白”。在某些情况下，原本近乎完美的合同亦可能因为嗣后发生的各种情况不敷适用。无论基于上述何种原因，均可谓产生了“合同漏洞”，需要予以填补。
任意性规范恰恰就是填补合同漏洞的典型方式之一。私法为“自治法”，私法规范绝大部分属于任意性规范，可为当事人意志所排除。立法者在创制任意性规范时已对当事人之间的利益格局进行过公平考量，任意性规范相当于“标准合同文本”，[51]在当事人意思表示未及之处，具有补足当事人意思之功能。在此意义上，学理上又将任意性规范称为“缺省性规则”或“补充性规范”。[52]由于任意性规范主要在司法裁判中被法官用以填补合同漏洞，其裁判规范的特质更为突出；即使依循通说观点，认为民法规范兼具行为规范与裁判规范的双重特质，任意性规范也充其量只是一种“隐性行为规范”——并不对当事人具有行为上的拘束力，仅因其构成私法交往的典型样式而潜在地对当事人行为产生些许影响。[53]
换言之，任意性规范仅仅是作为配角，配合主角（合同）完成整场表演（司法裁判）。任意性规范所具有的“隐性行为规范”特质，注定了它的辅助者命运：即使任意性规范由立法机关经过严格的法定程序而创制，也只能在出场顺位上劣后于由当事人合意所创制的合同。例如，买卖双方在合同中明文约定“价金风险在交付之前由出卖人甲承担，交付之后由买受人乙承担”，现标的物在不可归责于双方当事人的情形下毁损灭失，甲、乙因价金风险的归属问题发生纠纷并诉至法院，法官所适用的规范基础应当是甲、乙之间关于价金风险移转的具体合同条款，而非《民法典》第604条[54]的规定；与之相反，如果买卖双方对于价金风险的移转时点未予约定或约定不明，此时合同规范出现漏洞，《民法典》第604条作为候补性法源方能正式“启动”，以发挥填补合同漏洞、充当规范基础之功能。
2.强制性规范优先于合同
下文将首先介绍强制性规范的概念分类与功能特征，进而论述强制性规范与合同的适用顺位及主次关系。
（1）强制性规范的分类
对于强制性规范可以进行两个层次的分类。第一层分类，指将强制性规范区分为强行规范（积极指令）与禁止规范（消极禁令），前者用以指令当事人为积极行为，后者用以禁止当事人为某种行为。[55]但是，私法具有鲜明的否定性品格，私法上的强制性规范以具有否定性质的禁止规范为常态，具有积极面向的强行规范甚为少见，“禁令几成为强制性规范的代称”[56]。
由于禁止规范对某种行为持有否定性态度，意在告诉当事人“不该做什么”，实践中便会存在违反禁止规范的情形。第二层分类即是根据违反效果的不同，将禁止规范进一步区分为效力性强制规定与管理性强制规定：法律行为（合同）违反前者则无效；违反后者则仅受到公法上的制裁，而法律行为效力并不受到影响。[57]
不过，效力性强制规定与管理性强制规定之区分近年来饱受批评。实际上，“效力性强制规定”作为一个概念类型，并不能作为判断合同效力的逻辑起点，毋宁说只是人们给能够导致合同无效的禁止规范事后冠上的一个“名称”。[58]比之区分效力性规定与管理性规定（规范性质说），更佳的选择是着重于探寻禁止规范的规范重心（规范重心说）与规范目的（规范目的说），以判断违反禁止规范的合同效力之有无。[59]在此意义上，《民法典》第153条第1款并不是单纯起着引致条款（转介条款）的作用，其本身亦趋向于具有一般条款之功能。[60]
（2）强制性规范与合同的适用顺位
强制性规范具有“不可推翻的规范拘束力”，[61]在制度性权威中具有最高的权威等级，因此强制性规范应当优先于合同规范而适用。[62]惟要注意的是，尽管强制性规范不能为当事人意志所排除，并且在适用顺位上优先于合同规范，但强制性规范的否定性与消极性特质决定了其同样做不了主角，先行登场的目的不过是为后续出场的合同规范进行效力把关（本文第一部分亦有述及）。
实际上，强制性规范在对合同规范进行效力把控的同时也发挥着对合同漏洞的判断与补充功能：在具体个案中，裁判者认定某一合同条款违背了强制性规范，若参酌规范重心和规范目的，应令该合同条款无效，则无效部分形成合同漏洞，裁判者或应援引所被违反的强制性规范填补合同漏洞，或应援引相关的任意性规范填补合同漏洞；[63]若参酌规范重心和规范目的，合同效力并不受影响，则合同本身即可单独作为规范基础，并不存在因无效所产生的合同漏洞需要填补，只不过当事人可能会遭受公法上的制裁。
3.小结
行文至此，合同规范在第一位阶法源乃至于整个民法法源体系中的核心地位已逐渐浮现：以合同规范为基点，往前是优先于合同适用的强制性规范，其构成合同效力的把控关口，具有否定性特质；往后是劣后于合同适用的任意性规范，其在合同规范密度不足的情况下，起着填补合同漏洞的功能。[64]
三、“合同”与“习惯”的互动关系
《民法典》第10条把“习惯”规定为第二位阶的法源。本部分将首先厘定《民法典》第10条中“习惯”的指涉对象；其次，阐述习惯与合同两大法源之间如何进行互动，以体现合同法源的核心地位。
（一）《民法典》第10条中“习惯”指事实上的习惯
“习惯”一词具有多义性，既可指称“习惯法”，又可指称“事实上之习惯”。习惯法作为具有法律效力的规范，与制定法同属于哈特所谓的“社会规则”，应当同时具备外在面向上的“社会实践”（经久长行）与内在面向上的“规范性态度”（民众的法确信）两大要件。[65]与习惯法不同，事实上之习惯仅具备“经久长行”[66]这一客观要件，尚欠缺“法的确信”这一主观要件，也因此对于当事人没有法律拘束力。[67]对于《民法典》第10条中的“习惯”究竟是指单纯的事实上之习惯，抑或是具有法之确信的习惯法，一直以来众说纷纭。[68]
本文认为，习惯（法）问题非常复杂，至少涉及教义学与法哲学两大研究视角，其中又以法哲学视角最关宏旨。实际上，从法哲学视角出发，在如今这样一个由立法所主导的法典化时代，“习惯法”概念根本已经不复存在。
在制定法欠缺的时代，习惯法的确存在、也有着重要意义，[69]此时的习惯法作为与制定法地位平等的法的类型，具有独立的效力来源——民众的法确信，是一种基于事实性权威的效力渊源。然而，随着近代法典化运动的兴起，一方面，绝大部分社会生活关系划归制定法调整，习惯法的调整范围大幅度萎缩、呈现出空心化趋势，现实中已难觅习惯法的踪影；[70]另一方面，效力渊源越来越成为制度性权威的同义词，习惯法作为一种事实性权威（法的非制度化部分），必须得到制度性权威（制定法）的认可方能有效。换言之，习惯法中“法的确信”要件被阉割掉，取而代之的是“制定法认可”要件。
此种丧失独立效力基础、“寄人篱下”的“习惯法”绝不是真正意义上的习惯法，即便强行赋予其习惯法这一称谓，也是“词”与“物”不相对应的文字游戏。[71]实际上，习惯法被阉割掉“法的确信”要件后即变身为“事实上之习惯”，其本质是一种基于说服性权威的认知渊源；[72]“制定法认可”的真正作用不是与“事实上之习惯”重新拼凑成面目全非的“习惯法”概念，而是对“事实上之习惯”所具有的认知渊源地位进行肯认。
既然在如今的法律世界中已不再存在“习惯法”这一概念，那么《民法典》第10条中的“习惯”只能被解释为事实上之习惯。[73]事实上之习惯在法源类型上属于认知渊源，《民法典》第10条正是对其认知渊源地位进行认可的授权条款。[74]在此意义上，《民法典》第10条中“可以适用习惯”的第一层含义亦能够被准确解读：“可以”这一规范模态词旨在表征权利性规范，[75]意味着立法者授权法官可以将事实上之习惯作为裁判依据的来源。
（二）藉“补充性合同解释”实现合同规范与习惯的互动
习惯作为第二位阶法源，与具有核心地位的合同法源之间存在怎样的互动关系，是本文重点关注的问题。
1.“嫁接模式”下的合同规范与习惯
通说观点在将“习惯”解释为习惯法的基础之上，进一步认为习惯法与制定法处于补充关系，其主要功能是对制定法漏洞进行填补。[76]可以说，通说观点虽然在“习惯”的指涉对象上出现理解偏差，但是敏锐地捕捉到了“习惯”作为第二位阶法源应具有的补充性特质。不过，本文认为“习惯”（事实上之习惯）作为补充性法源，其补充对象主要是作为私人立法产物的合同规范，而与制定法关系甚微。
（1）证伪：如果将制定法规范作为习惯法源的主要补充对象
就制定法漏洞的填补而言，涉及“法律之内的续造”与“超越法律的续造”两大阶段，前者是指法官运用类推适用、目的性扩张[77]、目的性限缩等方式对制定法规则进行补充或者限缩；后者则是指法官运用整体类推、依基本原则创设规则、依基本原则修正规则[78]等创制性补充手段进行法官造法。[79]
在此基础上，一方面，习惯对制定法的补充难以和上述任一方法论手段相联系；另一方面，即使将习惯补充单独作为一种制定法漏洞的填补方式，其适用亦会面临一个难以逾越的障碍——制定法出现漏洞时，是先进行习惯补充，还是先进行法律内的续造？
若认为应先进行习惯补充，则意味着应当遵循“法律解释-习惯补充-法律内续造-法律外续造”的方法论位阶，习惯补充落入法律解释与法律内续造的夹缝之中，而这会使得跟制定法密切相关的类推适用以及目的性扩张等漏洞填补方法与制定法相分裂、被放置于习惯之后，这不仅有悖于实践经验，[80]亦将习惯悬于与其价值不相匹配的高位。[81]
若认为应先进行法律内续造，则意味着应当遵循“法律解释-法律内续造-习惯补充-法律外续造”的方法论位阶，习惯补充被安插在法律内续造与法律外续造之间，许多学者即持有此种观点。[82]然而，法律内续造与法律外续造两大阶段本已难解难分，似已无力容纳习惯补充横亘其中。[83]
换言之，习惯补充既不能归入任一现有的法律续造手段，也无力作为一种独立的制定法漏洞填补方式，难谓制定法是习惯法源的主要补充对象。
（2）证成：应当将合同规范作为习惯法源的主要补充对象
就合同漏洞的填补而言，“补充性合同解释”却刚好可以为习惯对合同规范的补充提供制度管道。补充性合同解释与合同解释的关系，颇类似于法律续造与法律解释的关系；通常认为，补充性合同解释属于一种广义合同解释。[84]在此基础上，《德国民法典》第157条[85]关于合同解释应当考虑交易习惯的规定，亦应一体适用于补充性合同解释，交易习惯因而构成补充性合同解释的主要基准之一。[86]
而在我国，补充性合同解释的规范基础直接为《民法典》第510条第2分句，不必再借鉴德国学理、绕道《民法典》第142条进行迂回解释。《民法典》第510条第2分句中所提到的整体解释补充、交易习惯补充，正是补充性合同解释的两大主要类型。[87]不难看出，我国《民法典》极为强调以交易习惯来填补合同漏洞。[88]
换言之，藉由补充性合同解释这一制度管道，合同规范与习惯得以实现互动，前者成为后者的主要补充对象。基于此，本文认为，第二位阶法源“习惯”的递补适用，可以与第一位阶法源“合同”出现漏洞时的合同漏洞填补方式统合起来：适用第二位阶的习惯，实质上是指通过以习惯为基准的补充性合同解释填补合同漏洞。更为形象的表述是，将习惯法源的递补适用明确嫁接至补充性合同解释之上，实现法源条款与补充性合同解释的制度衔接，本文将此种解释方案称为“嫁接模式”。
2.对可能反驳之再反驳
对于本文所提出的此种解释方案，可能会遭致两个方面的反驳。第一个反驳是，补充性合同解释中的“交易习惯”，与作为第二位阶法源的“习惯”并不一致，无法真正实现嫁接。第二个反驳是，在进行补充性合同解释时，“假定的当事人意思”应当被优先考虑，交易习惯只是并不重要的一个考量因素，若将习惯法源的递补适用理解成以习惯为基准的补充性合同解释，会过分夸大交易习惯在补充性合同解释中的重要性程度。以下分别作出回应：
第一个反驳不能成立。虽然《民法典》第510条中的“交易习惯”既包括一般习惯，也包括当事人之间的个别习惯，[89]而《民法典》第10条中的“习惯”，仅包括一般习惯；[90]但是，《民法典》第10条后段的表述方式是“可以适用习惯”，该句除了对习惯的认知渊源地位进行认可这一层含义外，还具有第二层含义：“可以”一词隐含地承认了除一般习惯之外的其他补充性合同解释基准。
也就是说，《民法典》第10条后段“可以适用习惯”的完整含义为：合同规范出现漏洞时，法官可以将事实上之一般习惯作为裁判法源（“可以”的授权性含义），其本质是通过以一般习惯为基准的补充性合同解释填补合同漏洞；同时，亦不排斥法官运用以个别习惯为代表的其他解释基准进行补充性合同解释（“可以”的或然性含义），只不过个别习惯不具有法源地位。
因此，只要《民法典》第510条与《民法典》第10条之间存在“一般习惯”这一共同项，即可实现对接；超出《民法典》第10条中“习惯”意义范围的个别习惯，属于“可以”一词所暗含的其他解释基准，并不会对本文所提出的解释方案造成影响。
第二个反驳同样不能成立。一方面，与合同解释一样，对于补充性合同解释存在着主观主义与客观主义之争。持有主观主义的学者认为，补充性合同解释旨在最大限度地探求当事人真意，“假定的当事人意思”构成解释的首要基准。[91]持有客观主义的学者则认为，所谓“假定的当事人意思”只是法官出于对“意思自治”这根契约法“魔杖”的恐惧，故意给明明不是当事人意思的解释行为贴上的一个好看的标签；[92]补充性合同解释应更多地考虑客观因素，有学者即认为交易习惯构成补充性合同解释的首要基准。[93]可见，“假定的当事人意思”并非想象中那么神圣，习惯在补充性合同解释中的重要性程度会因立场的不同而存在差异。
另一方面，无论采纳主观主义抑或客观主义，假定的当事人意思与个别习惯相同，均可落入《民法典》第10条后段中“可以”一词所隐含表述的其他解释基准之中，对本文所提出的解释方案没有任何影响。
3.“嫁接模式”的理论优势
回应完可能的反驳，还值得思考的是上述解释方案优势何在。本文认为，将第二位阶习惯法源的递补适用与补充性合同解释相对接——即采纳“嫁接模式”，至少具有以下两方面的优势。
（1）优势之一：纯化制定法规范所对应的方法论阶段
与传统理论相比，嫁接模式的优势在于纯化了制定法规范所对应的方法论阶段。
如前所述，传统理论虽然认为习惯与制定法处于补充关系，但无法为习惯补充在制定法对应的方法论阶段中寻得一个妥适的安身立命之所。基于此，有学者作出反思，认为民法基本原则完全可以替代习惯发挥补充法律漏洞之功能，民法典即已规定基本原则，习惯则无适用之余地，不应再规定习惯为法律渊源；[94]本文认为，此一观点虽稍显极端，但准确道出了运用习惯补充制定法所面临的窘况与障碍。
而在嫁接模式的解释方案中，习惯的主要补充对象变更为合同规范，一方面，习惯的制定法补充功能被尽量剥离，制定法对应的方法论阶段被纯化为“法律解释-法律内续造-法律外续造”三阶层，避免了习惯补充在其间的不当扰乱；[95]另一方面，习惯得以“改换门庭”，因攀附于具有核心法源地位的合同规范而保有其意义。[96]
（2）优势之二：明确任意性规范与补充性合同解释的适用顺序
与“独立模式”相比，嫁接模式的优势在于明确了任意性规范与补充性合同解释的适用顺序。
有学者认为，交易习惯对合同漏洞的补充，是一种与任意性规范补充、补充性合同解释相并列的独立方法，本文将此种解释方案称为“独立模式”。[97]应当说，嫁接模式和独立模式在实际操作上并无多大区别，并且都能够纯化制定法规范所对应的方法论阶段，两种理论模式的差异仅在个别细微之处——例如是否可以明确指示任意性规范与补充性合同解释之间的适用顺序。
在合同规范产生漏洞时，有学者认为应当优先援引任意性规范进行填补，因为任意性规范系立法者斟酌各类合同的典型事态而创设，最符合当事人的利益预期；[98]也有学者认为应当优先适用补充性合同解释进行填补，一来因为要重视合同的“个性”，[99]二来因为《民法典》第511条（任意性规范）开头便明言其在适用顺序上应当劣后于《民法典》第510条（补充性合同解释）。[100]
本文认为，任意性规范优先说作为德国学界与我国学界的通说观点，相较于补充性合同解释优先说更具合理性。本文针对习惯法源所提出的“嫁接模式”解释方案，正可以为任意性规范优先说提供具有压倒性的、新的论据补给：当具有核心法源地位的合同规范出现漏洞时，首先进行补位的是与合同规范同列于第一位阶、同属于效力渊源的任意性规范，其本质是援引任意性规范填补合同漏洞；若没有相应的任意性规范可供援引，其次进行补位的则是位于第二位阶、属于认知渊源的习惯，其本质是通过补充性合同解释填补合同漏洞（嫁接模式）。
可见，在本文提出的解释方案下，《民法典》第10条作为我国的民法适用规范，已明确指示任意性规范的适用应当优先于补充性合同解释，采纳任意性规范优先说势在必然。[101]正如弗卢梅所言，“只有当涉及某一类型的任意性规范针对其所面临的问题没有作出相关规定时，才涉及进行补充解释的问题”。[102]
4.小结
总结而言，通过将习惯法源的递补适用嫁接至补充性合同解释之上，合同规范得以成为习惯的主要补充对象，此种互动方式亦进一步证成了合同规范在私法法源体系中处于核心地位。当然，合同规范与习惯还存在着其他互动方式，例如《民法典》第142条将习惯列为意思表示的解释因素之一；[103]但此种互动与习惯的法源地位无关，因此不在本文的主题范围之内。
四、“合同”与“兜底性法源”的理论关联
我国《民法典》第10条在确立完毕第二位阶的习惯法源后戛然止步，未再明言居于第三位阶的兜底性法源，给人以意犹未尽之感。这不禁令人思考：我国法上是否存在位于“习惯”之后的兜底性法源？若确实存在，兜底性法源与处于核心地位的合同法源之间又有着怎样的理论关联？
（一）民法基本原则可实质性担纲“兜底性法源”
从立法经验来看，揆诸比较法成例，设立居于末位的兜底性法源属于普遍现象，其中便包括对我国立法具有重要借鉴意义的《瑞士民法典》第1条与我国台湾地区“民法”第1条。[104]从功能价值来看，兜底性法源的作用在于克服制定法漏洞、实现法官不得拒绝裁判的旨归，其不仅可以为法官的法律续造活动进行明确授权，“使法律补充之活动的开展，自始得到学说与实务没有疑虑的支持”；[105]还可以旗帜鲜明地体现对于概念法学“法无漏洞”思想的批判及反思，彰显出法源条款在“找法”（law-finding）功能之外兼具的“造法”（law-making）功能。[106]质言之，确有必要在我国法上设置兜底性法源，《民法典》第10条至少存在着形式上的缺失。
在思考如何对民法典法源条款形式上的缺失进行补充之前，让我们先放慢脚步，关注这样一个常被忽视的问题：在“兜底性法源”这一套话语体系下，其实暗藏着两相迥异的解释方案。第一种解释方案认为，第一位阶的制定法所对应的方法论阶段包括法律解释与法律内续造，因此兜底性法源只对应法律外续造。[107]第二种解释方案认为，第一位阶的制定法只对应法律解释，因此兜底性法源既对应法律内续造、又对应法律外续造。[108]
在本文看来，上述问题之所以会引起争论，是因为如下两大原因：第一，不同学者对于“法律内续造”的定位有不同理解，越是赞同“法律续造是一种广义法律解释”的学者，越容易赞同将法律内续造与法律解释一同对应于第一位阶的制定法。第二，由于习惯补充长期以来在制定法漏洞填补手段中“捣乱”，学者们分不清楚法律内续造和习惯补充究竟谁先谁后，越是赞同“法律内续造应当优先”的学者，越容易赞同将法律内续造对应于第一位阶的制定法、从而在顺位上优于第二位阶的习惯补充。以此出发，本文认为，将法律内续造与法律外续造一并对应于兜底性法源的解释方案更为合理，理由在于：第一，相较于法律解释，法律内续造还是和法律外续造的共性更大；第二，前已述及，习惯的主要补充对象其实为合同规范，强行将法律内续造安置在第一位阶、越过第二位阶的习惯补充并无实际意义。
既然已经明确兜底性法源对应的是法律内续造以及法律外续造两大方法论阶段，现在让我们重新回到如何对《民法典》第10条进行补充的问题之上。本文认为，对于该问题应当区分为解释论与立法论两个层面进行分析：
首先，在解释论层面，民法基本原则可以实质性发挥兜底性法源的作用。民法基本原则可以进一步分为“存在于法律明文的基本原则”和“存在于法律基础的基本原则”，[109]前者是指《民法典》总则编第一章“基本规定”第3-9条所明定的八项基本原则；[110]后者则是指法律没有明文规定，但却作为诸多法律规定之价值基础、可从中归纳得出的基本原则。
就“存在于法律明文的基本原则”而言，其中平等原则[111]要求“相同案件，相同处理；不同案件，不同处理”，自“相同案件相同处理”可以推导出类推适用、目的性扩张等法律内续造手段，自“不同案件不同处理”可以推导出目的性限缩等法律内续造手段；[112]诚实信用、公序良俗等其他基本原则，[113]则可直接通过依基本原则创设规则、依基本原则修正规则等法律外续造手段发挥补充制定法漏洞的功能。可以看出，“存在于法律明文的基本原则”所能授权的方法论阶段为法律内续造以及部分的法律外续造。
就“存在于法律基础的基本原则”而言，其通常是借助整体类推[114]发挥补充制定法漏洞的功能，以我国法上信赖保护原则的产生与适用为例：第一步，通过整体类推之下的归纳作业，从表见代理（民法典第172条）、善意取得（民法典第311条）、债权转让中对善意债务人的保护（民法典第546条）以及保理人对应收账款存在的善意保护（民法典第763条）等制度之中归纳产生制定法未予明文规定的“信赖保护原则”；第二步，通过整体类推之下的演绎作业，将上一步得出的“信赖保护原则”演绎适用至“通谋虚伪表示不得对抗善意第三人”等法律尚未调整、但应予相同评价之处，以填补法律漏洞。[115]换言之，“存在于法律基础的基本原则”所能授权的方法论阶段同样为部分的法律外续造。
可见，两个层次的民法基本原则相互配合，已足以覆盖法律续造的主要手段；从解释论层面切入，民法基本原则可以实质性担纲“兜底性法源”这一角色。[116]
其次，在立法论层面，于《民法典》第10条中新增“法理”作为第三位阶的兜底性法源是最佳选择。
尽管民法基本原则是法理的重要组成部分，可以授权绝大部分的法律续造手段，但依然不能替代法理，否则会有法律价值固化的危险。[117]例如，民法基本原则作为基于系谱或来源的法律原则，[118]无法涵盖既不存在于法律明文、亦不存在于法律基础的“一般法律原则”；后者作为仅基于内容或道德论证的法律原则，[119]属于法理的组成部分之一，与民法基本原则并列互斥。再如，法理经由具体化所得出的立法意旨、法理念、事物之性质（事理）等内容，[120]亦非民法基本原则所能囊括殆尽。
（图三）
但需要注意的是，以法理作为兜底性法源虽为最佳选择，却也只是从立法论层面所展望的一个理论愿景。由于现行法并未像对待民法基本原则一样、明文认可“法理”的认知渊源地位，[121]法理在目前仍然只能于司法裁判中作为裁判理由（而非裁判法源）发挥作用，[122]我们能做的惟有谦卑地期待立法可能的改变。
（二）“兜底性法源→任意性规范→合同”的填补链条
以居于核心法源地位的合同规范为视角对兜底性法源进行观察，能够获得一些新的启发。
当合同规范对某一事项的约定存在欠缺，而补位性质的任意性规范同样付之阙如时，法源找寻工作便会面临“双重漏洞”的挑战。在此情境之下，首先应当考虑进行第二位阶习惯法源的递补适用，其本质是通过以习惯为基准的补充性合同解释填补合同漏洞，从而达到修葺合同规范的目的。然而，补充性合同解释终究需要一个借力点——或者是与系争事项相关的交易习惯，或者是当事人就类似问题所约定的合同条款，等等。如果相关的交易习惯并不存在，当事人也完全没有就类似问题作出任何约定，那么根本无法通过习惯补充、类推补充、整体补充等补充性解释方法直接填补合同漏洞。[123]
此际，便正式进入第三位阶兜底性法源的问题范畴——裁判者应依照民法基本原则等兜底性法源，通过法律续造手段得出足以解决系争问题的法官法规则。[124]这一过程其实隐含着两个逻辑阶段：首先，裁判者运用经由司法续造手段生成的法官法规则，填补任意性规范中针对系争问题所存在的法律漏洞；其次，裁判者运用填补后的任意性规范，再对合同漏洞予以填补。易言之，在“双重漏洞”的情境下，以任意性规范为中介，兜底性法源亦可实质性发挥对合同漏洞的填补作用，形成了“兜底性法源→任意性规范→合同”的填补链条。
上述论断可为司法实践中裁判推理的妥当展开提供保障，是理论性与实践性兼备的思维方法，在实践中有大量案型可资佐证。本文选取了一则关于“未登记不动产抵押合同法律效果”的经典案例，对上述论断进行实战演练，基本案情如下：[125]1998年4月，步某向新疆石河子农村合作银行（以下简称“合作银行”）借款25万元，并以刘某的31936号房产作为借款抵押，办理了抵押登记。此后，步某如期偿还了25万元借款，但一直未注销抵押登记。1998年8月，合作银行与步某、刘某签订《贷款合同书》，约定如下：步某再次向合作银行借款20万元，并再次以刘某的31936号房产作为借款抵押。此后，当事人一直未就此笔借款办理新的抵押登记。2000年5月，因步某逾期未偿还20万元借款，合作银行诉至法院，要求刘某履行担保责任。
在分析本案之前，应当首先明确的是，在分离原则[126]的立场下，抵押合同可以进一步被区分为作为负担行为的抵押合同与作为处分行为的抵押合同。作为负担行为的不动产抵押合同，在合同成立时即发生效力，能够使抵押人负担设立不动产抵押权的给付义务；作为处分行为的不动产抵押合同，自登记后方能发生效力，[127]能够直接产生抵押权设立的法律效果。
回到本案之中，旧借款上的抵押权已因主债权的消灭而消灭，是否涂销登记并无决定性影响；新借款上的抵押权则因一直未办理登记而未成功设立，发生效力的仅仅是作为负担行为的不动产抵押合同。以此出发，本文认为，作为负担行为的不动产抵押合同具有双重效果，除产生抵押人的给付义务之外，还能产生一项相对性担保权。因此，法院应当判令刘某向合作银行承担担保责任。现以2015年[128]为时间节点，适用当时已出台的法律规定，并结合民法法源理论分析如下：
第一步，法官需围绕当事人所订立的、作为负担行为的不动产抵押合同进行一项前置性工作——判断该抵押合同是否因违反强制性规范而无效。涉及的强制性规范，包括《物权法》第184条（不得抵押的财产）、第186条（禁止流押）等等。本案中的抵押合同并未违反强制性规范，具有法律效力。
第二步，法官需考虑当事人是否在抵押合同中就未登记情形下抵押人所应承担的责任作出具体约定。这是最为重要的一步工作，只要当事人之间的责任约定未逾越自治边界，[129]本乎私人自治的核心理念——“自我决定，自我负责”，法官就应当尊重在合同这一法律工具下所建构的当事人之间的特殊行为准则，并将其作为司法裁判的规范基础。遗憾的是，本案的抵押合同之中未见有相关的责任条款，就抵押人在合同未登记情形下应当承担何种性质、何种额度的责任存在合同漏洞。
第三步，在合同规范存在漏洞的情形下，法官需继续前行，进入具有补充特质的任意性规范的找寻工作。例如，若抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记，或者因抵押人转让抵押财产以及其他可归责于抵押人自身的原因未能办理抵押登记，主债权人可以依据《合同法》第107条、第113条等违约责任规范请求抵押人承担违约责任，在可预见性规则、与有过失制度等机制的协调作用下，妥当算定抵押人所应承担的违约责任额度。[130]然而，本案中抵押人刘某既不存在无正当理由拒绝办理抵押登记的情形，亦难谓具备转让抵押财产等可归责事由，违约责任规范群无法在本案中发挥作用。换言之，能够用以准确调整本案法律关系的任意性规范尚付阙如。[131]
此际，若固守“作为负担行为的不动产抵押合同仅能产生抵押人的给付义务”之陈见，那么法源找寻工作便到此结束——应当认为合作银行的诉求于法无据，抵押人刘某不必向合作银行承担任何责任。但本文认为，就意思表示解释的角度来看，抵押人刘某对于抵押合同的允诺共包含两层意思：其一，是负担以抵押物担保主债务之义务的意思（较为抽象）；其二，是负担办理抵押登记、以设立抵押权之义务的意思（更为具体）。[132]可以看出，通说所认为的、作为负担行为的不动产抵押合同仅能产生的“抵押人的给付义务”，只能对应第二层意思；与第一层意思相对应的某项义务在合同规范[133]以及制定法中仍处于缺位状态，该项义务很可能便对应着某种担保责任，法源找寻工作应当继续进行。
第四步，鉴于本案的法源找寻工作遭遇了“双重漏洞”困境——合同规范与任意性规范同时出现漏洞，法官便需考虑第二位阶习惯法源的递补适用，尝试通过补充性合同解释对合同漏洞予以填补。本案的审理法院正是因为意识到了这一点，所以想要通过无效法律行为转换规则[134]将“未登记不动产抵押合同”转换为“连带保证合同”，从而达到使刘某承担担保责任的最终目的。在本文看来，由于我国法上未对无效行为转换规则予以明文规定，加之补充性合同解释可以很大程度上承担起无效法律行为转换的功能，[135]因此可以认为本案的审理法院欲通过补充性合同解释将当事人之间的“未登记不动产抵押合同”解释成“连带保证合同”。然而，此种做法并不能奏效——其一，从交易实践来看，很难说实践中有一种“将未登记不动产抵押合同认作连带保证合同”的交易习惯存在；其二，从当事人意思来看，连带保证责任绝不轻于抵押责任，[136]将抵押合同解释成保证合同已然超出当事人（尤其是抵押人）的真意。
第五步，也是最后一步，法官需考虑通过第三位阶的兜底性法源（解释论上表现为民法基本原则）进行法律续造工作，以创设出一条能够担任本案规范基础的法官法规则。实际上，与抵押人刘某所表达的第一层意思相对应的是一种相对性担保权，此种担保权只具有债权意义上的担保效力，具体体现为：第一，在债务人逾期未清偿债务时，债权人可以向抵押人行使变价清偿请求权，通过拍卖、变卖抵押物所得价款来清偿借款本息；第二，债权人所享有的此种抵押物变价清偿请求权，不具有优先受偿效力、不得对抗第三人，仅在没有其他债权人介入时，此项相对性担保权才能圆满发挥作用。[137]换言之，此种债权担保具有“特定财产+不能优先受偿”的类型特征，既不同于“特定财产+优先受偿”的抵押担保，也不同于“一般财产+不能优先受偿”的保证担保。[138]与之相似的另一类相对性担保权，是2015年最高人民法院颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第2款[139]关于后让与担保[140]的规定。因此，法官可以通过类推适用该条规定（法律内续造），判令本案中的抵押人刘某向合作银行承担担保责任，最终审结本案。
综上，整个司法裁判过程仿佛一台戏剧表演，在编剧（法官）的指导下，报幕（强制性规范）、主角（合同规范）、配角（任意性规范）、主角替补（习惯）、配角替补（兜底性法源）轮番上阵，给观众（当事人）呈现了一场精彩的演出（判决）。对于强制性规范、合同规范、任意性规范、习惯、民法基本原则等多元化法源，各自所对应的位阶顺序与适用方法如下表所示。
结论
与刑法、行政法等公法相区别，民法的法源先天便具有多元化、宽泛化的需要，这就要求作为民法法源条款的《民法典》第10条保持足够的开放性，以为裁判者的法源找寻工作提供广阔的空间。为实现这一目的，一方面，立法者将“习惯”擢升为规定在《民法典》总则编中的一般性法源，以期保持民法典旺盛的生命力与开放性；另一方面，理论界多赞成设立兜底性法源，提议在《民法典》第10条尾部接续位于第三顺位的“法理”，进一步彰显民法法源的多元化。
上述两方面的尝试十分值得肯定，但若就此止步，实乃“只见树木，不见森林”。事实上，以作为私法领域核心价值基础的“意思自治”为出发点，在“法不禁止即自由”这一私法精神的引领下，私法主体可以在民商法的浩瀚世界之中创造出无限的可能。这就意味着，贯彻意思自治理念的重要制度管道——作为法律行为的合同规范——才是最大程度上赋予法源条款开放性的“源泉活水”，是解开民法法源体系这把“知识之锁”的关键所在。因此，我们有必要重新审视“合同的法源性”这一为多数人所接受、却又为多数人所忽视的命题。
本文正是以该命题为出发点，通过合同与法律的适用顺位、合同与习惯的互动关系、合同与兜底性法源的理论关联三个维度的分析，尝试对合同的核心法源地位进行精准刻画。如此一来，不仅可以敦促裁判者在私人立法者及其意思自治面前保持谦抑，使私法的自治品性得以凸显，更可以让民法典永葆生命力与开放性，真正成就私法的荣光。
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