讲座综述 | 曹志勋：『民事之诉』与『强制执行』的交错与交融

民事之诉与强制执行的交错与交融

民事执行在理论方面其涉及审执关系的合理划分引发的当事人追加、救济等问题，在实践层面则面临财产查控、处分上诸多现实问题乃至人性、社会问题。由此，执行难问题成为一个所谓社会痼疾也是不难理解的。前言本场讲座的主题为“民事之诉与强制执行的交错与交融”，主讲人为曹志勋老师。曹志勋老师是北京大学法学院助理教授。本次讲座中，曹老师结合已经讲授、讨论的执行法内容以及讲座前收集到的同学们提出的问题，对民事执行法课程进行了相对系统性的复习与回顾，并就重点和难点的问题展开讨论。

作者 | 曹志勋，北京大学法学院 助理教授

整理 | 李晓璇 ，北京大学法学院博士生

编辑 | 黄吉日，北京大学诉讼法专业硕士

民事之诉的核心在于识别与处理民事争议，而强制执行则意在实现生效裁判所确定的债权，在此意义上，两者是顺承的两个阶段，且各自有不同的主题。前者重在裁判，后者则重在措施，原则上不需要做实质性判断。但事实是，民事之诉与强制执行各具特征又相互影响，执行法官在执行过程中也不可避免地面对实质性问题的判断。因此，两者之间可谓存在交错与交融的关系。

基于此，本次讲座主要分为五部分，首先分别回顾民事之诉与强制执行的特征以及其中存在争议的问题，进而挑选重点主题讨论两者之间的关系。此处的“交错”更多是指诉讼程序与执行程序对比和关联性，而“交融”则更多关心哪些诉讼程序中需要处理的问题可以通过执行程序解决，以及哪些执行程序中出现的问题需要通过诉讼程序解决。因此，交融主要指向两者配合共同解决问题，而交错则指向两者的不同乃至对立。最后，对民事执行法的难点做一些提纲挈领的说明。从体系性出发，同学们事先提出的问题将被包容与穿插在每部分的讲授中。

01民事之诉的核心点

（一）民事之诉的基本原理

民事诉讼法调整的核心法律关系是法院与双方当事人之间形成的两面的法律关系。其中，诉是民事诉讼法律关系的重中之重。原告针对被告向特定法院提起诉，法院居中裁判。

对比而言，在强制执行法当中平等当事人之间诉的概念并不是特别重要，基于已经有生效法律文书确认申请执行人的权利，执行程序中法院更多偏向申请执行人。但是其限度在于法官的法定义务与一般的法官职业伦理，适当维护被执行人的利益。

民事之诉中最核心的要素包括当事人和诉讼标的，争议比较大的是诉讼理由是否是民事之诉的要素。而对于执行法，其主要关注当事人与执行内容。但同时，采不同的诉讼标的学说也会影响执行程序，例如不同学说下驳回前诉后能否提起新的给付之诉的判断不同，从而能否启动执行程序不同。

关于诉讼标的的识别，法条层面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第247条第1款提供了规范。但其中第1款第2项的“诉讼标的”及第3项的“实质否定”仍存争议。

《民诉法解释》）第247条第1款：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

诉讼标的识别的核心包括：

其一，诉讼标的的概念，是向法院提出的权利要求还是向对方当事人提出的权利主张；

其二，诉讼标的的识别标准，也即如何区分此诉与彼诉，其中存在实体法说、诉讼法说等不同的理论；

其三，诉讼标的识别结果的适用，包括诉讼系属（法院受理）、诉的变更、诉的合并、既判力（一事不再理）及其范围等，在不同的诉讼标的识别理论下会有不同的结论。同时，当裁判判项的表述也可能与之相关。如判决依合同给付是否包含对合同效力的认定，这涉及裁判理由是否属于诉讼标的及既判力范围内。这一问题我们到后面讨论诉与执行的交融时还会再提到。

（二）给付之诉与强制执行

民事之诉中，给付之诉与强制执行程序直接关联。

给付之诉的目标在于使被告向原告为或不为一定给付，是最基础的诉的类型，通常针对到期且一次性给付，例外的情况还包括将来给付之诉和定期金给付之诉。给付的内容金钱给付、特定物的返还以及特定行为（作为或不作为）。无论其类别，给付内容本身决定了强制执行的对象。尽管支持相同给付内容的法律理由或权利依据（请求权基础）可能有多个，但一般不影响强制执行。

给付判决是权利人启动执行程序的执行依据，因此相应判项应足够明确，从而可以对执行进行明确指示。基于此，是否要求当事人在起诉状中即需提出明确的诉讼请求，也可作进一步讨论。不同的给付请求是否“明确”的标准不同，金钱给付只需明确具体数额，但返还特定物或为特定行为（特别是不作为）如何明确，当事人可能难以在起诉时即做出判断。

例如请求“将荷花池的填埋物清除，直到露出太湖石为止”，何谓“露出”，露出到何种程度？如果太湖石有多块，到底露出哪一块太湖石？这些当事人在起诉时可能并未思考，也有进一步调整的可能。如果判项确实不明确，则需要对判项进行解释，但是解释权应归于审判部门（《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条）。

此外，非金钱给付会涉及同学提问的执行制度和保全制度之间的关联。一方面执行程序中可以采取的执行措施和保全的执行措施是相同的，适用相同的执行法规定；‌‌另一方面，保全裁定本身也可以作为执行依据。同时，如果同一财产上有两个不同阶段的执行措施，则可能引起执行冲突，例如处于诉讼阶段的首封法院与处理优先权的执行法院之间在处置财产的意愿上即可能发生冲突，目前需通过商请及上报解决。

02强制执行的特殊性

（一）强制执行的特征

强制执行的特殊性首先体现在强制执行的特征，包括：1.主体的唯一性，即法院是唯一的执行机构，区别于比较法上的一般构造；2.内容的特定性，即民事执行应严格依照执行根据来启动和推进；3.效力的强制性，法院采取有强制力的执行措施保障执行；4.基本的程序性。相对于民事诉讼的严格程序性，强制执行或可称为仅具基本程序性，执行中长期存在的现实是很多规则存在不确定性，比如确定首拍价格的方式、超标的查封的标准等均存在不同的规则。所以在法律适用和课堂研讨中更重要的是采解释论的立场去追求一个合理的解释，而立法论和比较法资源更多是帮助我们理解现行法。

相较于民事诉讼程序，执行程序具有相对独立性。强制执行权被作为与实体裁判权相并列的审判权的一部分，但同时在强制执行及其救济中也涉及实体性问题的判断与裁判。

（二）强制执行的基本原则

执行原则体现了民事执行程序中的重要问题，并提供了研究与学习的核心线索。具体而言，执行基本原则包括：依法执行原则；执行标的有限原则；法院执行与有关单位、个人协助执行相结合原则；强制执行与说服教育相结合原则；权利人合法权益与适当照顾被执行人利益相结合原则。

有同学问到强制执行中如何平衡公平与效率的问题，可以前述原则为例尝试解释。对于强制执行与说服教育相结合原则，一方面为执行效率而牺牲债权人利息债权、达成执行和解可能不够公平，但同时债权人也可通过及时清偿而获得进一步的投资收益；对于上述最后一项基本原则，倾向性保护权利人权益自然是出于公平的考虑，但同时也需照顾债务人基本的程序权利，乃至可能一定程度牺牲效率，如暂时中止执行，避免“执行沙文主义”。当然，泛谈公平与效率恐怕并无意义，在具体规则的解释与适用中强调对各方利益的整体衡量才是更应当做的。

（三）执行程序

执行程序中相对于诉讼程序的特殊性主要集中在如下方面：

首先，执行程序的启动无需预交收取执行费用，而是在最终执行财产中扣除，申请执行人仅需垫付调查费用或审计费用等特别费用。是否预交执行费用涉及对执行程序功能的理解，如将其作为审判程序的延续和对经由生效裁判确认的既存权利的实现程序，则法院应当直接进行执行；而如将执行程序视为债权人利用公共服务实现自身权利的程序，则债权人即应当先垫付执行费用。

其次，执行管辖根据不同的案件类型有不同规则，一般诉讼案件的执行法院为一审法院或同级的、财产所在地法院，特别程序、督促程序的执行法院则为做出文书的基层法院或被执行的财产所在地基层法院。

具体程序上，终结本次执行程序是介于中止与终结程序之间的特殊执行程序。其并没有终结法院的执行，但减轻了法院在执行中的工作量，以终结本次执行为时点，法院的无限调查权就转化为有限制的执行权，仅需在法律规定的限缩范围内采取特定执行措施（《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第8-10，12-17条）。确定终结本次执行时要考虑的因素（同学提问）一方面包括法院确已尽可能完成了自己的工作，但同时需关注对当事人的具体影响，因为终结本次执行后，寻找财产的负担将基本转移到申请执行人身上。

（四）保障型措施

保障型措施是执行程序中的特殊制度，用以保障执行程序的顺利进行，包括调查性措施、限制性措施与强制措施。其中，限制性措施面临法理上的争议，例如能否因某企业相关的自然人自身有财产，就采取限制性措施逼迫其为企业承担责任，还是应当限缩在裁判文书确定的义务主体本身。

此处可以回应同学们提出的两个问题：

1.如果被执行人假装没有财产或提前将财产转移给子女怎么办？此处一方面可运用调查性措施查找财产，同时可利用财产报告制度了解一年内的相关财产变动。在当事人早于一年转移财产的情况下，则可能需结合变更、追加执行当事人制度.

2.失信被执行人惩戒措施对被执行人家属的影响是否具有正当性和合法性？对此需具体分析，如果仅是一般不能出国同游等影响，自然具有正当性，而如果影响到家庭生计，则可借鉴查封扣押措施中保留家属必要生活费用的思路，将对被执行人家属的影响最小化或正当化。

（五）程序性执行救济

程序性执行救济主要包括执行行为异议、执行督促、案外人异议、分配方案异议，以及对应的执行复议。程序性执行救济措施整体上针对无需作实体性判断的执行行为，但实际上其中包括实体性问题，不过程序性救济所讨论的是执行权范围内执行措施可不可以做，实体上的具体判断则需在实体性救济中处理。

03诉讼与执行的交错

诉讼与执行分别处理争议的解决与权利的实现，两者有相对独立的对象以及不同的重点与难点。

（一）执行措施的类型

实体法关注的核心是当事人的请求权，而民事诉讼法关注诉和判决，对于强制执行法来说，其关注的是执行程序，最重要的是执行措施。

财产型措施即金钱债权的执行，以具体的执行措施为标准划分为控制性措施与处分性措施。以所针对的执行标的物为标准则可划分为对存款、收入以及其他财产的执行。

这部分集中了很多同学的问题。控制性措施方面，有同学提问查封的对象包括什么。其实只要有财产价值的一般都可以成为查封的对象，包括财产推定属于被执行人的动产、不动产、特定财产和其他财产权等财产。

另有同学提问死亡抚恤金能否成为冻结的对象，包括作为死者财产以及作为继承财产。此一问题的核心在于如何认定死亡抚恤金的性质，即是对死亡的人的性命的赔偿还是对近亲属利益的补偿，如为前者则为死者财产并可能构成遗产继承的范围。

针对处分性措施，有同学就行政性制裁与执行措施交叉问题提出疑问，指出“比如对于悔拍竞价者限制其在一定期限内不得报名参加全国法院系统组织的司法网拍是否具有正当性？如果是限制其参加其他形式的拍卖是否具有正当性？”我个人的理解是应当考虑法院采取的措施究竟是执行措施还是其他行为措施，其是否有相应权限，做出前述限制是否有其他上位法的许可，执行法为何没有做出规定。

针对行为型措施，需根据实体请求权（给付义务）的性质区分为直接执行与间接执行。不同于财产型措施，行为型措施不需要为控制和处分性措施，执行的对象将直接写在判决主文中。其中争议比较大的是不动产交付方式以及人身行为的确定，前者如法院在清退房屋时承担何种义务，后者的典型则为探望权的实现。

此外，执行措施的采取也与更一般意义上的执行难问题有关。执行难问题的成因包括执行机构原因以及一些社会性因素，同时也有部分原因是基于民事之诉的遗漏或缺陷，例如裁判不公、判决主文不明确的问题，甚至是前面提到的保全措施导致生效判决无法得到有效、完全的执行，这些可通过补强民事之诉部分以解决。

（二）审执分离的面向

目前的政策导向是实现审判权与执行权的分离，但其存在不同面向。

就执行机关而言，其涉及到执行权是否专属于法院职权，进而涉及技术性衔接问题，包括如何安排程序性与实体性执行救济的衔接以及法院对司法行政部门的监督权。同时也有学者提出，或许可以考虑将终结本次执行程序作为一个分界，将执行权分别赋予法院和社会性专业人员；就执行主体而言，涉及‌‌要不要在人民法院设立其他独立的机构来解决执行上的问题，‌‌尤其是具体执行措施的采取等重点体现行政权的内容；执行权能方面，涉及对于执行权本身的划分，也即是否区分独立的执行实施权、命令权以及裁决权。

此外，审执分离下，执行程序中当事人与法院、当事人之间关系的如何设置，独立的强制执行法规定何种内容、如何与民诉法的勾联及配合都是值得考虑的问题。

（三）（实体性）执行救济

实体性执行救济以诉的形式处理执行中的实体性争议，包括案外人异议之诉，许可执行之诉，分配方案异议之诉，变更、追加当事人异议之诉。同时，当事人也存在另行起诉以保障自己的权益的方式。

其中，有同学提问分配方案异议之诉由法院哪个部门处理。这一问题在实践中可能存在不同做法，但从参与分配异议时独立案由的角度看，此种诉讼的审理应当由审判庭来处理，而不应由执行局处理。

04诉讼与执行的交融

尽管诉讼与执行分处不同阶段、完成不同功能，但实践中两者也可能就同一问题的解决相互配合，产生交融的状态。

（一）申请执行、再审还是另诉

首先，对诉讼标的民事之诉中识别诉讼标的的理论界定的宽窄，直接影响当事人能否提起后诉，从而影响其前诉被驳回后能否另诉以启动执行程序或只能申请再审。

此外，执行程序也可用以解决前后诉矛盾。在前后诉对合同效力认定不同的情形下，如将前诉既判力严格限于判决主文中的给付，则当事人可以合同无效为由诉请返还原物，进而通过后诉的执行程序将标的物回复到自己手中。

（二）依托实体规则的执行和解

执行和解本身可以修改民事诉讼当中所形成的生效判决所认定的债权内容，而对于不履行执行和解协议的救济方式，除了执行程序中的恢复执行外，还包括另行起诉。同时，即使是恢复执行，法院也需要实质性判断执行和解的内容和履行情况，以及已经完成的给付能否返还。

（三）执行当事人变更与救济

执行当事人的确定，是民事之诉与强制执行交融的“重要战场”。

对于当事人的追加与变更，案外人存在两种救济措施，原则上可以提起程序性复议，特殊情形下（有限合伙未按期足额缴纳出资；企业法人中未足额缴纳或抽逃出资；公司中股东未依法履行出资义务即转让股权；一人有限责任公司中财产混同；公司未经清算即办理注销登记，无法清算）则可提起执行异议之诉。然而，前述特殊情形实际都包含实体法上的判断，因此，此一制度安排实际是先做出执行行为，再通过事后的实体性救济处理实体性问题。这种未经实体审判扩大执行当事人范围的行为应需法律规则的明确授权。

有同学提问能否将配偶追加为被执行人，这涉及理论与实务界争议热烈的夫妻共债问题。尽管实务界可能一直认为可直接追加，由于前述司法解释并未规定，故理论上配偶不能被追加为被执行人。如不追加，则进一步应如何处理可区分不同层次看待。首先，要区分相应债务的性质，如确为夫妻共同债务，则不管是配偶一方个人财产还是共同财产通通可以直接作为执行财产。根据目前法律规定，实际只有夫妻双方共同签订合同的时候才能直接认定为共同债务。如未共同签订，则需进一步区分共同财产和个人财产，对婚姻家庭关系的理解是侧重身份关系还是财产关系将影响认定共同财产的推定规则。接下来则需考虑如何在技术上实现对于共同财产的执行。法律尽管规定先分割再执行，但可以直接执行份额或执行整个财产后分配价款，实务中有不同做法。甚至，即使进行了财产分割也会因份额拍卖困难等产生新的问题。

从根本上看，执行中面临此种困难的源头可能在于有一部分的实体法律关系的当事人并没有出现在生效裁判之中。因此，除了在执行中解决外，或许可以考虑在前诉起诉时就将配偶一同纳入诉讼，由此可以直接避免执行中是否追加的问题。或者以配偶为被告另行提起新的诉讼。然而，执行实务中的做法则可能是直接将配偶追加进来作为被执行人或者将其财产扣押，再通过异议之诉的形式处理实体法律关系。

（四）执行回转与其他救济的可能

执行回转中同样会涉及实质性判断，核心问题集中在被执行的物已损毁灭失（《民诉法解释》第494条）、第三人已经经拍卖取得财产、孳息具体数量的确定以及行为能否被回转。对此，理论上应当以诉的方式来处理实体性问题的争议。

同学们也围绕这一主题提出两个问题：1.执行回转中孳息问题是否只能依靠诉讼方式解决；2.再审制度和执行回转制度如何衔接，是否有可能在再审中一并解决回转问题。这两个问题刚好可以相互回答，也即前者提出是否只能依靠另诉的方式，后者则提出能否在再审中一并解决。如果将再审做诉讼化改造，则其或可成为通过民事之诉来解决执行中问题的一种手段。但目前而言，审判监督程序的启动中“确有错误”的标准几乎无所不包，对于实务问题的清晰解决和外部纠纷的可预见性解决都没有很好的现实效果。

（五）执行程序与诚实信用原则

案外人异议之诉是案外人通过诉讼的方式寻求救济的重要手段，但同时也面临民事之诉中经常提到的虚假诉讼问题。

一个典型的案例是“苏华建设集团有限公司黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉”[(2020)最高法民终1026号]。其中，最高院在二审裁判书中明确认定当事人所提起的诉讼为虚假诉讼，并对其施加了民事司法制裁。

然而，值得思考的是，法院是否有时间、有能力、有可能被期待识别出虚假诉讼案件。一方面直接指出虚假诉讼将承担更大的认定事实错误的风险，另一方面在当事人精心“表演”之下，法院实际也很难通过庭审直接识别出虚假诉讼。

05余论：强制执行的难点

民事执行在理论方面其涉及审执关系的合理划分引发的当事人追加、救济等问题，在实践层面则面临财产查控、处分上诸多现实问题乃至人性、社会问题。由此，执行难问题成为一个所谓社会痼疾也是不难理解的。

概括而言，执行法的难点或许包括社会对执行法的固有偏见、执行领域的选择执行现象、执行当事人的追加与变更、各类执行依据错误的纠正、 被执行人财产的发现与查控执行财产的处置困难与缓慢、执行不能的客观存在与积累、异议与异议之诉的审理标准等。

最后，曹志勋老师祝大家顺利完成本学期的学习要求，让我们一起期待疫情与寒冬过去，身在燕园，春暖花开。讲座在热烈的掌声中顺利结束。

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