其他
『请求权基础分析法』必读文献清单,你都啃过吗?
☆书斋编辑部密切关注『请求权基础分析法』并持续进行文献更新与管理,我们汇编形成了『请求权基础分析法论文汇编-第2版』放在了知识星球里,欢迎订阅,加入微信交流群请添加书斋君(WX:minfashuzhai)。
案例研习报告传送门:「鉴定式」案例研习报告必读清单,你都读过吗?
黄卉编译:鉴定式案例分析法的基础与技术(法律适用202106)核心观点:民法的鉴定式分析法通常围绕请求权展开,这需要以检索民法体系中的请求权为基础,具体则以法律效果配置为分析起点。在整个鉴定式分析过程中,应贯彻普遍的思维法则以及实体法和法教义学作出的结构性预设,精简得当地展开分析论证,冗余即为错误。
吴香香:法庭报告技术——诉讼实战中的请求权基础思维(燕大元照法学教室创刊号)
金晶 | 请求权基础思维:案例研习的法教义学“引擎” (政治与法律202103)核心观点:我国司法实践对请求权基础远未达成共识,不能将请求权基础简单地理解为民事案由或法律依据。请求权基础方法是一种实体法解题法,实质是案例解题法的程式化,真正基础在于实体法本身,具有避免评价矛盾、规范识别与理论甄别鉴伪的体系价值。从法教义学的角度观察,案例研习的过程,即“请求-抗辩-再抗辩”的过程,核心在于甄别主要规范、反对规范、反对规范的反对规范。
吴香香:请求权基础方法的适用模式(《民法典请求权基础检索手册》序言使用说明)
吴香香:中国法上侵权请求权基础的规范体系(政法论坛202011)核心观点:《民法典》之后必然迎来解释论的时代,以请求权基础为线索的规范梳理,为规范解读提供了新的视角,而侵权责任编最能体现请求权基础的救济属性。《民法典》中侵权请求权基础规范体系的解释性重述,以侵权请求权基础的甄别为前提,以各类侵权请求权基础的检视程式为框架。侵权责任编区分消极防御性的绝对权请求权与侵权损害赔偿请求权。责任成立与责任范围分阶的架构下,过错侵权、过错推定、不问过错、公平责任、数人侵权等类型撑起侵权请求权基础的规范序列。
姚明斌:民法典违约责任规范与请求权基础(法治现代化202005)核心观点:【原给付请求权基础规范】在民法典合同编的违约责任规范方面,原给付请求权具有独立意义,其请求权基础可以是典型合同分编的特别规范或当事人之间具体的合同约定;形式上属于违约责任的继续履行请求权,只是原给付请求权在违约阶段的规范表达。【违约损害赔偿请求权基础】违约损害赔偿的请求权基础是典型合同分编的具体规范或民法典第577条以下的一般规范;第581条的替代履行费用规则属于实体法规范,其要件与第713条第1款第2句有所不同。【违约金给付请求权】违约金的请求权基础是当事人的违约金约定,违约定金双倍返还的请求权基础则是第587条第2句后段。【通则部分违约责任请求权基础的体系辐射作用】基于第468条,合同编通则违约责任的请求权基础规范对非合同债务关系具有体系辐射效应,具体形态依请求权类型之不同而各异。
吴香香:请求权基础思维及其对手(南京大学学报202002)核心观点:时下法律界的热词“请求权基础方法”更多的是指,在给定案件事实的前提下如何找法,并不涉及案件事实的萃取,是请求权思维的“课堂模拟”,因而首先在法学教育界引起广泛关注。但这只是练习版的请求权思维,远非其全貌。诉讼实战中的请求权思维,又称“关联分析法”,虽尚未进入我国主流视野,但在德国法院已运行超过百年,其首要功能在于,以请求权思维的严密论证程式,引导裁判者梳理原被告分别讲述的“两个故事”,即裁剪与认定案件事实。寻找裁判依据是法官的权限与职责,支持同一诉请的多项请求权基础原则上可同时作为裁判理由,当事人没有权利也没有义务“择一”。被视为请求权基础思维对手的是法律关系思维与个案类比思维:请求权思维是规范找寻先于事实认定,法律关系思维则是事实认定先于规范找寻;请求权思维是从抽象到具体的推演,个案类比思维则是从具体到具体的论理。但法律关系思维与个案类比思维在请求权思维的框架内也各有用武之地。
刘力:论民商事案件裁判方法的反思与完善 ——以请求权基础分析方法为中心(东方法学202001)核心观点:法官在注重归纳争议焦点、裁判说理上取得了进步,但依然从经验的实证主义出发,未形成一套集教义系统理论、法律逻辑、法律论证和价值衡量于一体的请求权基础分析和法解释的推演裁判方法,制约了案件质量和审判品质。请求权基础分析方法本土化已历经二十载,却一直在理论界盘亘,落实到实践操作层面难免存在水土不服,“实战”效果不彰。究其原因,在于学说距离法官认知和裁判规律尚有距离,需要加以若干改造,打通运行的血脉,使之真正成为法官办案的思维利器。
任重:「请求权基础分析法」如何嵌入到诉讼场景中?(原文名为
王泽鉴:请求权基础、法之适用与案例研习(月旦大学杂志201906)
☆必须从大学案例研习的基础训练开始扎根,因为人到了一定年纪时,思考已经开始定型,很难再重新学习精细且需不断修正的思考模式。
吴香香:民法典编纂中请求权基础的体系化(云南社会科学201905)
核心观点:该文初步考察了法典的规范配置与请求权基础体系化(各类请求权基础及其辅助规范、防御规范共同形成的规范整体)之间的密切关联所讨论的问题逻辑是:
民法典编纂为何必须考量请求权基础(第一部分)
怎样构建请求权基础体系(第二、三部分)
以及如何在立法技术层面落实请求权基础体系(第四部分)。
“民商法沙龙”微信群讨论:请求权基础与法律关系分析法之比较与运用(《民商审判前沿:争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》,人民法院出版社2019年版,第593-602页)核心观点:中年及中老年法律人,求学期间学习、使用的,主要是法律关系分析法,这可能也是一种法律人所特有的思维方式。但近年来,请求权基础分析法被提及的越来越多,似乎法律关系分析法有点过时了,不提请求权基础分析法就显得有点落伍了。事实是否如此呢?本文是一线法官和学者就此问题的精彩对话。
张凇纶:作为教学方法的法教义学:反思与扬弃(法学评论201806)核心观点:以案例教学和请求权基础为基本方法的民法教义学是非常优秀的法学方法。既有的争论大多集中在法学研究的层面,忽视了教义学作为民法教学方法的重要面向。不过作为教学方法而言,教义学亦有弱点:一是过分强调法官视角;二是在虚拟案件分析之际容易遗漏重要信息;三是分析理由在涉及价值判断之际容易出现错误。民法教义学本来应当作为重要的学习与研究方法,但在发展过程中,其从“方法”异化为“知识”,从而将很多“优劣”问题改变为了“对错”问题。鉴于我国本科生“中等教育”的不足,建议民法教学不宜过早使用教义学方法:这样容易让学生陷入功能性粘滞。教义学的讲授,至早应挪在本科三、四年级、最好在研究生阶段系统展开。
葛云松、金可可等-法治访谈录-请求权基础的案例教学法(法律适用2017第14期)暂无链接
季红明、蒋毅、查云飞:实践指向的法律人教育与案例分析 — 比较 、反思 、行动(北航法律评论201501)暂无链接葛云松:法学教育的理想(中外法学201402)
田士永:民法学案例研习的教学实践与思考(中国法学教育研究201103)阅读提示:中国的法学教育应当借鉴德国经验 ,将中国法学教育的目标 定位在法官能力之培养 ,即培养学生掌握我国主要实体法、程序法的基本知识,并具备法律解释与适用的能力。前述文章可以放在一起阅读,发现各位老师对于案例教学方法的探索过程以及具体的教学实践。
许德风:法教义学的应用(上)(中外法学201303)
许德风:法教义学的应用(下)(中外法学201303)核心观点:
法教义学有助于减轻裁判者价值衡量的负担,而使裁判者直接得出契合法律背后基本价值选择的结论。注意,并不是说裁判者在处理案件时不进行价值衡量,而是其已经通过学习有关法教义学的规则,熟练掌握了规范设计和成长过程中所考量的诸项价值,并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量,从而在遇到实际案例时,可以熟练地运用法教义学迅速找出裁量时需要考察的要点,并得出妥当的结论。在这个意义上,法律、法教义学就是价值判断的“口诀”(当然,仍然是依法而非依价值判断进行裁判)。法教义学的概念、功能与意义是常议常新的主题。目前理论上对法教义学的慎重态度,主要在于将法教义学等同于“概念法学”,等同于公理式的推演,这种分歧是容易解决的,毕竟大家就“法教义学”这一概念达成一致,就价值判断可融入法教义学达成一致即可。但如何具体贯彻法教义学,如何处理法教义学与价值判断的关系,单纯从理论层面加以阐释,是不够的。法教义学的应用及建设,是一项要求细致与耐心的工作,甚至与具体的法律条文、法律制度“捆绑”在一起,而不能单独地讨论。未来的工作仍任重而道远。
文献持续更新ing.....
★
民法书斋订阅指南
大家可以扫描图片二维码订阅民法书斋的知识星球,和优秀的法律人们一起成长。也可以添加民法书斋编辑的微信(minfashuzhai),加入民法书斋学习交流群,共同探索。
深入了解我们:
排版:锦曦
责编:Scarlett
欢迎点个在看,推荐给你身边的法律人哟!