张凇纶：作为教学方法的法教义学

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本文转载自微信公众号“法学学术前沿”。文章来源于《法学评论》2018年第6期。

【作者简介】张淞纶，南京师范大学副教授。

全文共12000字，阅读时间约25分钟。

以案例教学和请求权基础为基本方法的民法教义学是非常优秀的法学方法。既有的争论大多集中在法学研究的层面，忽视了教义学作为民法教学方法的重要面向。不过作为教学方法而言，教义学亦有弱点：一是过分强调法官视角；二是在虚拟案件分析之际容易遗漏重要信息；三是分析理由在涉及价值判断之际容易出现错误。民法教义学本来应当作为重要的学习与研究方法，但在发展过程中，其从“方法”异化为“知识”，从而将很多“优劣”问题改变为了“对错”问题。鉴于我国本科生“中等教育”的不足，建议民法教学不宜过早使用教义学方法：这样容易让学生陷入功能性粘滞。教义学的讲授，至早应挪在本科三、四年级、最好在研究生阶段系统展开。

 一、问题的提出：作为教学方法的法教义学

随着德国模式在中国民法一统江山，很多以往的争议尘埃落定，德国派民法又开始在法学方法论的战场上构筑了攻势：核心武器就是法教义学。或许由于制度的范式披上了德国的战旗，教义学近来在中国的影响也日渐广泛：以教义学方式撰写的民法论著（包括教材）、以及以教义学方式写作的民法学者——尤其是留学德国归来的中青年一代——都日渐增多。可以说，尽管一度具有贬义色彩，但教义学俨然成了中国民法的显学与核心方法。尽管“何为法教义学”尚无定论，但一般认为，教义学是具有如下特质的法学方法论：其以尊重现行法的内容和适用为内容，以逻辑为脉络，以原则、规则和概念等为基本要素，以法律实践的参与者为对象，以实证法（法条）为所展开的规范科学。作为一种解释论，教义学的目的在于解释制定法，填补制定法的漏洞，从而为裁判提供依据，同时构成学术和实践的共同交流空间。正因如此，拉伦茨认为法学就是法教义学；阿列克西则指出法教义学包含三个层面的工作：对现行有效法律进行描述、对法律概念－体系的研究以及提出解决法律争议的建议；活动的重心则可根据学者的兴趣、观念和部门特性而在其间自由分配。

作为一种方法，教义学自有卓越之处：它保证了众多且不断增长的法律资料得以规整和体系化；保证了“同案同判”的稳定化；并且通过提供解决问题的模板而减轻了实践中的负担；同时也通过“否认禁止”而实现对变革的更高水准要求。而且现代教义学已经摆脱了坚守固有法条的做法，同样强调法学的批判功能：后者需要发现学说和司法中的矛盾和表面论据，并“迫使背后的法政策性价值标准和形塑目标得以公开”，继而实现收编、续造和改进。不过，这里当然有一些潜在的矛盾：如果教义学的优势真能如此抽象，就很难说它是德国法的独创，因为不能想象英美法系或者法国法就没有强调这些东西。正如“得之于心应之于手”的中国古老智慧：或许因为德国更喜欢用“方法论”的讨论而使法学成为“带病的学科”（拉德布鲁赫语）？尽管施蒂尔纳先生骄傲地认为英美法系“缺乏精细体系”，而法国法体系的“严谨性”又“较弱”，但克茨先生也明确地指出：比较法研究者对法教义学的功效更容易保持一种怀疑态度，他甚至将教义学称为皇帝的新衣。

不过，教义学强调实践指向的思路和取向，仍然值得称道。笔者曾在另一篇论文中指出：法教义学的既有优势，足以使其成为其他方法（比如法经济学）所要倚靠的基础方法；而这种基础性的一个重要体现，便是在民法教学领域之中。以德国为例，德国法学院的学生以通过两次国家考试和取得法官资格为目标，因此教学中当然会强调具体的案例分析——既是培养技能的手段，也是考核的标准。事实上，德国的民法教学正是采取了案例研习（Klausur）的做法；而我国目前也有大量的学院和教师开始采用了德国式的案例分析。

案例教学是一种非常棒的实践；当然这不是德国独有的做法——兰戴尔和哈佛法学院对案例教学的发扬光大，使其时至今日仍是美国法学院的基本方法（尽管著名的法学院对职业培训的做法仍然不甚感冒）。只是在德国式的民法体系下，德国的教义学想必会发挥更加有力的作用：皮毛之喻，理所应当；而此领域的基本方法，便是我们熟知的请求权基础分析。不过本文希望通过具体案例说明：单凭德国式的教义学分析，出于视角的偏差和认知的局限，有时容易在一些很明显的问题上犯一些很不应该犯的错误。在指明这些错误的基础上，本文将反思并讨论以案例教学以及请求权基础理论为核心的教义学在民法教学中的设置。

 二、不足之一：全知的法官视角

按照王泽鉴先生的说法：“请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法。”即便是在德国法的语境之下，这个判断也显得非常傲娇。不过，请求权基础借助线性的法律关系定位，以实证法（《民法典》）为基础，强调准确地阐释法律概念和各种机制，进而精准地把握当事人的法律地位（权利、义务以及救济）。这相当于设计了一个精密的流水线机制：每个案件到来就直接放在上面，法律人就在一个无菌的环境里来对其条分缕析，其手上（心里）的唯一工具就是《民法典》（当然在中国可能还要加上司法解释）。在这种方法之下，难怪韦伯将法官描述为法律规则的“传声筒”。请注意：这里说的就是法官。作为一种方法，民法教义学所预设的使用者就是法官；要从法官的立场上来看待（几乎）每个案件。

我们不能假设每个学生将来都会成为法官——除去一些会脱离法律行业的人之外，还会有很多人去做律师，但民法教义学式的分析总会采用法官的视角。尽管它喜欢用科学而精细的方法来分析具体的案件，不过它总是认为分析者会穿着一件法袍。尽管德国也有“律师习题”（即表现为“应当提出什么建议”）和“法官试题”（能否构成诉讼请求）的区分，亦有学者认为必须兼从法官的角度和律师的角度来思考案例。不过梅迪库斯认为这种区分在实践中并不多；而且即便是“律师习题”，教义学看待各种问题的角度仍然是法官/裁决者。

比如在著名的“菜单案件”中：某人在一家饭馆偷取了制作精美的菜谱，但良心颇为不安。10年后故地重游，暗自将旧菜谱又放了回去。但此时菜价已涨，结果另一个客人看着旧菜谱的低价便大快朵颐。待到结账时，发现真实的菜价却要高出两倍。这个案件的情节可谓相当传奇，而民法学者的争议也是颇有见地。不过，无论是梅迪库斯、拉伦茨还是弗卢梅，都围绕着意思表示的问题来进行讨论。比如梅迪库斯就认为，菜单仅为要约邀请，而店主的承诺则是针对真实菜价；但客人的要约则是针对旧菜价，因此双方合同并未成立。拉伦茨也是这个观点，并且认为店主享有不当得利的请求权。但沃尔夫则从表意人意思表示的可归责性入手，认为店主应当承担表意风险，因此合同还是在旧菜单的价位上成立，店主虽然享有撤销权，但其必须赔偿信赖损失。梅迪库斯也持类似的结论；Wieser虽然从另一个非常奇怪的角度入手（他认为店主旧菜单的要约邀请就等同于要约），但其同样支持这个观点。而朱晓喆教授则将问题进行了扩张，他同样认为合同并未成立（不能适用《合同法》第159条第1句），而店主享有不当得利的请求权；根据他的案情，更改菜单之人乃是之前的消费者，因此店主根据《合同法》第60条第2款、第107条，可因该人违背附随义务而主张损害赔偿请求权；而且，店主可因造成的纯粹经济损失而得依《侵权责任法》第2条、第6条请求赔偿。但上述违约行为和侵权行为虽均可主张损害赔偿请求权，但给付内容同一，根据《合同法》第122条构成请求权竞合，店主只能择一而行使。

以上的分析当然没有错误——事实上，可以说相当精妙地体现了民法分析的技术魅力。但是，这样的分析者完全是个局外人：他（或她）中立地站在案件之外，把案件当做一个客观的事件和对象，然后定位双方当事人的法律关系（合同），以及当事人每个行为的法律意义（比如印个菜单是要约还是要约邀请？），进而考察当事人所能主张的救济（能否撤销？不当得利？）和及其请求权基础。这是一个寻求真相的过程：但法律问题似乎不仅仅是个单向度的真相。民法学者虽然是读着《民法典》成长起来的，但当事人可不是仅仅坐在民法之中。请求权基础的分析似乎不太会从（比如）新顾客的角度来入手：当我看到一般要卖（比如）100块钱的菜，居然在此仅卖（比如）30块，我是有义务要询问一下吗？如果没有，我或许本来不想吃这道菜的，但这么便宜才“不吃白不吃”。但后来饭店告诉我菜单错了，要我承担不当得利，这公平吗？如果作为顾客的律师，我或许要基于民法以外的法律来考虑这个问题。比如，我大概会根据《消费者权益保护法》的第8条和第9条，认定商家提供的价格错误侵犯了消费者的知情权、自主选择权（“要不是价格这么低，我才不会买”），进而有权拒绝强制交易（第10条）：因为我吃了菜是因为“本菜只要30块钱”，如果我知道它不是30块而是100块，我就不会吃的！甚至还要考虑第48条（民事责任）和第55条（欺诈）的适用。

我并不是要把教义学打入冷宫：因为我所做的同样符合教义学对“找法”的强调——尽管这并非教义学独有的特质。但在请求权基础的线性分析模式中，当事人的考虑似乎并不是分析的重点：教义学希望将实践中的行为收进概念的抽屉，进而（往往还借助带箭头的图表）来还原（法官眼中）案件的真相，以此作为教学的重要手段。这当然是没有错误的，但若是仅从全知的法官角度考虑案件，不仅有时会忽略其他的切入视角，而且对学生正确和丰富地理解纠纷和现实也并无助益。请考虑如下案件：

26岁的阿迪力·买买提吐热在网上卖切糕，颇有名气，人称切糕王子。阿迪力于某日晚在淘宝网店展开秒杀活动，原价35元每盒的切糕只要0.35元，每个ID限购两盒，共50位顾客100盒切糕。本来是售完即恢复原价，但淘宝网后台工作人员操作失误，未能绑定限额，结果导致成交了4万盒。切糕的成本在25元左右，因此4万盒的切糕会导致阿迪力损失一百多万元。

这个案件颇接地气，朱晓喆教授的分析也颇为缜密。按照教义学分析的一贯思路，本案当然是合同问题。他援引了《合同法》16条，指出阿迪力发出了一个要约邀请，而网民提交订单则是发出要约；《合同法》21条、26条、《电子签名法》第9条则显示，淘宝系统自动发出订单生成就是做出了承诺；且该承诺已经生效。根据《淘宝交易规则》第18条，通过支付宝交易的，付款到支付宝乃是合同生效的条件（“成交”）。由于切糕属于种类物，而且淘宝的交易属于赴偿之债，因此切糕尚未特定化，阿迪力仍有供货义务。那么要想摆脱这个义务，阿迪力该怎么做呢？朱晓喆教授认为，本案不存在欺诈、胁迫或乘人之危；因此只能从显失公平或重大误解入手来撤销合同。但显失公平要求一方利用优势或对方无经验；且双方权利义务明显不公平，这不符合本案的情况：卖家和买家都很有经验，而降价也是卖家自愿。那么重大误解呢？这里的关键在于阿迪力是否存在错误认识。朱晓喆教授认为，本案是针对价格出现的重大误解。尽管《民通意见》第71条并没有将价格列入，但“等”字的使用为此留下了空间，因此阿迪力可以撤销合同来挽回损失。

当我们从法官的角度来看，以上阐释当然合情、合理而且合法。不过，现实并不是一道习题：所有信息不会完整地呈现在各方当事人的面前——就算呈现了，当事人信不信又是另一回事，而后者对试图从事（长期）商事交易之人尤其重要。价格当然有可能成为重大误解的对象，但在本案之中，误解的不仅是价格，而是价格和顺序（或者用法学者更熟悉的词，顺位）的双重叠加。由于最后要撤销的是非秒杀的39900份切糕买卖合同，所以朱晓喆教授认为误解是针对这39900份切糕的价格。从法官（或许加上阿迪力）的角度看固然如此；不过从当事人的角度看，问题的关键在于，对每个具体的购买人而言，他（或她）都希望自己属于前100人；但以淘宝目前的机制来看，没有办法能确认自己确实入围了这100人。那么购买人会相信阿迪力撤销合同的理由吗？他会不会认为，这不过是阿迪力的一次炒作？尤其是考虑到“切糕”一度背上的骂名，对阿迪力来说，撤销合同是否是最优的选择？他是否有其他弥补损失的方案（比如针对淘宝提出赔偿要求）？作为阿迪力的律师（或者说法律顾问），他（或她）在建议撤销合同之前，当然应当全面地考虑这些因素；而法学院的学生们，当然也应当充分地考虑并比较各种方案。我们不能说，民法教义学不能培养出优秀的律师——这是虚假的指控；但或许多一点想象力，民法方法论会在教义学的基础上得以飞翔。

 三、不足之二：遗漏的重要信息

退一步讲，如果仅就法官的角度来看，教义学的分析又如何呢？笔者在很多地方都强调过：教义学绝不是一种错误的方法，但它或许总是缺点什么东西。之所以如此，一个重要的原因，或许就在于教义学习惯在案例教学中使用虚拟的案例。虚拟案例固然有利于将分析按照作者自己的设想加以引导，但它也常常会遗漏一些重要的信息。这不仅会使很多学生“想太多”：“要是这样呢？要是那样呢？”但“这样”和“那样”也许都不是虚拟案例的作者所希望你走的路径。而且有时为了让学生理解讲授者的概念，虚拟的案件甚至不惜明显违背生活常识，让人哭笑不得。比如著名的“特里尔葡萄酒拍卖”案件：某人在市场看到多年老友，激动地挥手致意；不知此间竟有拍卖，而当地拍卖的习惯便是挥手算作出价。那么该人挥手能否算作意思表示？这个案件涉及到了意思表示的一些经典问题：比如内心效果与外在行为的矛盾；意思表示的解释；受领人的错误以及撤销权和赔偿等问题。但无法否认的是，这个案件的虚构程度并不弱于开山裂石的降龙十八掌：既然这里有拍卖师，那么该人所见到的朋友，是来竞拍的人吗？如果是，那么该人应是在拍卖师背后的角度，否则就不能和朋友挥手致意；那么拍卖师是怎么看到他挥手了呢？如果不是，那么拍卖师目力所及处，挥手皆成交吗？而且想必当事人及其朋友都是外地人，不仅不知道这个规矩，而且还不会当地的语言，否则为什么不与拍卖师交流，导致后者径直要求该人履行合同？可是该拍卖设置在一个谁都可以随便进入的场地，想必拍卖也不太正规；当事人并没有选择一种特别奇怪的姿势来打招呼（仅仅是挥手），就被认定为出了价，这难道不是强制交易吗？笔者当然无意否认这个案件的经典：不过要想理解它的经典之处，读者就必须遵照作者（所设计）的思维方式。但真实的案件可没有一个作者：正如霍姆斯所言，法律的本质就是以坏人的视角而对法官判决的预测。

更重要的是，真实案件中的信息虽然有可能不属于概念法学的法律要件，但却对法律后果具有非常重要的意义：因其有可能彻底地改变法官对案件的判断。教义学的分析常常会忽视这一点。请参考如下案件：

甲在舞会上仰慕某女乙，于是到丙店购买一束名贵玫瑰花，价金2000元，约定某日某时送到乙处。结果丙店店员丁送至之时，乙外出未回，于是丁委托乙的邻居戊来转交。结果戊出门遭遇车祸，5日后回家，玫瑰仅剩枯枝。戊交付给乙，乙拒不接受。请问丙能否向甲请求2000元价金？

王泽鉴先生对这个问题的回答是肯定的。他的分析思路如下：该合同有效成立，属于赴偿之债。当丁送花至乙处之际，该给付物完成特定化。而在此后玫瑰成了枯枝，应属履行不能。而乙虽然并非该合同的债权人，但本合同乃是不真正利益第三人的合同，因此乙之地位应当类似债权人，其外出未能接受花朵，乃应当类推适用债权人受领迟延（具体法条省略）。而丁（作为履行辅助人）因乙不在家遂将此花放在戊处，并无重大过失；而戊外出遭遇车祸亦不能算重大过失。接下来的结论我们就很清楚了：债权人受领迟延（即乙）之下，因不可源自归责双方当事人之事由而履行不能，甲仍然不能免除支付约定价金的义务。

王泽鉴先生算得上是大陆民法学的启蒙老师，其分析自有过人之处。不过这个结论真的正确吗？在分析的过程中，王泽鉴先生运用了教义学的基本思路，在准确定位法律关系的基础上，条分缕析地分析了当事人每项行为的法律意义，继而给出了结论及其相应的请求权基础。但是王先生完全未能注意到这个案件的文化背景：甲送的是玫瑰花。这代表着什么？当一位男性对自己的心上人送上玫瑰花的时候，他追求的效果是什么？他是更喜欢给这位女性（或者说“女神”）一个惊喜，还是要后者在家坐等接花？（一个高级版本，参见《茶花女》中亚蒙对玛格丽特送花的模式）既然案情并未写出，我们只能按照常识来猜测，前者的可能性明显要高得多（考虑到甲是在舞厅认识的乙，恐怕他不可能不懂这个）。另一个因素在于该花朵的价格：2000新台币价格的花朵，想必相当名贵。这种价格的鲜活易腐物品，又是代表爱情和追求的玫瑰花，丁居然直接放在邻居戊的家里，要说这没有过错，恐怕难以服人。万一这个戊拿着花冒充是自己所送，继而成功追到女神，甲的“纯粹爱情损失”还有请求权基础吗？

我们必须看到：如果抛开标的物本身来讲，王泽鉴先生的分析当然是正确的。但当事件具体起来，当给付的标的物变成具体的物品，它就有了具体的文化含义；与此同时，当事人的形象一经丰满，其就不再是“甲”、“乙”或A、B这样的符号，而是有了真正的现实地位。这些文化含义和现实地位在具体的案件有没有法律意义？回答是不好说。有时没有，但有时就会有（比如本案）——尤其是当这些具体因素会影响当事人的行为和预期，而这些行为和预期又会决定法律判断的时候，它们就有可能对法官的判决起作用；忽视它们就可能犯错误。因此卡多佐形象地指出：正如旅行者横穿铁路时要看看有没有火车一样，在无数的诉讼中，你也必须研究“所描述的全景，看一看是否视线被挡住了，是否做了或省略了什么事使这位旅行者失去了警惕。”

在做出以上陈述之际，卡多佐法官正准备讨论司法过程中下意识的影响：意识深处的“喜好和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体”构成了一个具体的人（无论其是诉讼者还是法官）。因此，我们不应想象司法过程是一个冷静客观且非个人化的过程。法官的个人偏好必然会对判决有所影响。而“下意识”的影响，或许很大程度上正是源自具体的案件细节。但对教义学的虚拟案件来说，要么是题目忽略了这些，要么是分析忽略了这些。事实上在真实的案件中，德国法院同样给出过相当优秀的判决。比如在一起继承案件中，某甲在未离婚的情况下与另一已婚女性同居23年，遗嘱中将所有财产留给后者。随后该女性起诉要求遗产，但某甲的妻子和姐妹同时也提起诉讼。法院认为该女性（即非法同居者）不能对抗原配偶之份额，但得对抗甲之姐妹所提出的继承要求。在实体判决部分，德国法院区分了“为酬谢或促进（非法）性关系而进行赠与”的行为；与“因其他原因而进行赠与，只是双方之间存在（非法）性关系”的行为。这个区分相当精彩。不过笔者猜测：或许正因无婚姻关系却同居23年的事实，本案中的原告便从“小三”蜕变成了“真爱”，而这一点对那个区分的适用（即“因其他原因进行赠与”）或许具有至关重要的决定意义。对法学院的学生来说，这些难道不是他们希望学到的东西吗？

 四、不足之三：不当的理由陈述

如果我们再退一步，不考虑案件信息是否全面，仅就观察教义学分析来看，它总能提出有效的理由吗？是否有值得改进的地方？按照德国学者的说法：教义学的唯一主题是“在有效性向度内的实证法，即在规范性和实证性的内的实证法。”政治、文化、经济、历史、社会、心理（学）或者哲学维度里的法，当且仅当“有效性向度内的法律”对其开放或能加以吸纳之时，才能成为法教义学的反思对象。但总会有实证法（以及教义学）管不到的案件，即法律不愿或不方便干涉，但却要给出理由的案件。这时该怎么办呢？比如，未婚男女同居，约定由女方采取避孕措施（吃药），结果女方后来偷偷停药导致怀孕，男方就此提起合同违约的诉讼。法律当然不太愿意管这种事情，但理由是什么呢？德国法院认为，由于二人在无障碍的情况下有意地放弃婚姻制度，意味着不愿将自由的伙伴关系置于法律规定的约束之下。因此双方恰恰不愿意使自己人身的关系和经济的关系受到法律的调整。而且，男方的行为是否构成意思表示（法律行为）本来就有问题；而即便构成，其行为也是无效的，因为其所涉及的核心人身自由领域不受合同调整。首先，这两个理由都是非（典型）教义学性质的；其次，它们都不尽如人意。对前一个理由而言，不能说双方不愿意结婚、不愿受婚姻规制，就意味着二人不愿受到（其他）法律的约束和调整，更不能说法律就不能对其加以规范——“双方通过法律来调整财产关系只是一种例外”，这分明是在“甩锅”！而对后一个理由来说，涉及核心的人身自由领域的法律行为必然无效吗？那么为什么保密协议（涉及到言论自由）和竞业禁止协议（涉及到劳动自由）就是有效的呢？归根结底，法院就是不愿意承认“定期服用避孕药”约定要受到合同法的约束。这分明就是基于传统自由主义而做出的价值判断，但或许由于不太喜欢借助其他学科的帮助，德国法院的理由并不太好。

退一步讲，教义学固然有助于维护民法的方法纯净，不过，或许其也会遭到责难，认为是以增加同质性而减少价格竞争的行会思维。而且民法学本来就不是一个自足的学科，是否需要那么纯净？抑或真能做到吗？在这个问题上，我们认同波斯纳的洞见：解释问题最终是一个政治、经济或社会问题，至少在疑难案件中是这样。既然拒斥其他因素对民法的影响不太可能，那么民法需要的就不是“闭关锁国”，而是如何使其他因素的介入更合理且更科学。况且中国的法律真有资格那么骄傲吗？即便是德国学者，其虽然学科的孤立主义对教义学来说是一种宿命，但他也不认为就应该拒绝跨学科的讨论。

但是，这些争议都太说教了，甚至太像某种信仰或道德了：只会加深（而不会减少）分歧——因为人们总是从信仰开始推理，而不是推理出信仰。而教义学本来就很像一种信仰（看看它的这个名字！）或许我们走错了战场：这不该是个本体论问题，而应是个教育论问题。我们该如何来教育我们的学生呢？这篇文章的读者，想必90%以上都是教师；而其中估计又有90%以上都思考过这个问题。在我国中等教育缺失的局面下，教义学的方法垄断对我们的本科生而言是否合适？它是否会让学生过分沉溺在技术层面而无法创新？（至少）是否会让他们忽视某些非常关键的因素，比如成本？因为传统民法（以及很多学者）也在忽视成本问题。

成本肯定是现实当事人最关心的问题，它也应该成为法律最关心的问题。但是很可惜，传统民法对成本会有意无意地加以忽视。比如，限制行为能力人可以接受纯获利益。但何谓纯获利益？德国认为应当依照法律效果而非经济结果：因为后者涉及判断，但限制行为能力人本来就做不了这个；而且还有可能估算失误。这个理由当然有其道理，但接下来的一些例子就令人难以理解了：比如，一元买入一幢大厦，这会因负有价金支付义务而未纯获法律利益；但所获权利负有抵押权，该行为亦属纯获利益——因为充其量这会让未成年人失去该物。姑且不论在我国带着抵押流转是否可行（《物权法》第191条），物上负担如若果真变现，限制行为能力人该如何处理？即便不变现（此处不谈德国法的独立型担保），那么负担的注销是限制行为能力人能处理之事吗？若限制行为能力人可以应对这些成本，那么，一元购买大厦为什么就不行呢？

另外请看以下案件：

K到商人V处购买DVD播放器，并选中一台。该台播放器是A型号的最后一台，价值为180元，双方约定的交易价格为200元。双方协商一致后，付钱时，K发现当时未带钱包，因此双方约定，1周后K带钱来取。9月7日，K来取时，V因将播放器放在库房，未能交K。双方于是复约定，K两天后来取。两天后（9月9日），K来取。V将播放器拿出，放在柜台上。K付钱时，因钱包掉在地上，低头拾钱包时，将DVD播放器撞翻并落地摔毁。问V如何寻求救济？

本案实际上有两个重要的问题：用非教义学的话讲，实际就是赔不赔（怎么赔），以及赔多少？许德风先生的分析主要针对的是第一个问题。本案的关键在于合同请求权和侵权请求权的冲突（或者叫竞合）。双方买卖合同成立，可以请求支付价款；但本案中履行不能，但该履行不能源自债权人的责任，则对待履行请求权并不消灭。因此卖家仍然可以请求支付价款。反过来讲，正因仍享有此项请求权，卖家并未受有损害，就不得适用（德国《民法典》）第280条和第823条来索要赔偿。换句话讲：因为当事人还能请求合同上的履行，因此就不能请求侵权赔偿——因为此处并无损失。王泽鉴先生对此提出了尖锐的批评：因法律行为仍有效，被害人可以请求价金给付或返还借款，财产总额便未减少而无损害，这难谓成立。王泽鉴先生在另一处亦指出，契约责任与侵权责任之关系，不能纯依逻辑推理，而应探求立法意旨及当事人利益的平衡。问题的关键在于：不能因为当事人还享有法律赋予的救济手段，就认为当事人并未受到损失，这个假定是不能成立的。更不能因为有可能存在竞合甚至叠加的问题，就直接否定当事人请求救济的权利。

不过这个问题实际并不是最关键的：因为最后反正都是要赔。而且普通人不会关心是用了哪个请求权（就像犯罪嫌疑人不会关心犯罪构成要件），他只会关注要赔多少的问题（就像犯罪嫌疑人关心要判多久或者是不是要死刑）。从这个角度讲，定性的意义或许远赶不上定量。然而恰恰是在这个问题上（至少是在本案之中），教义学似乎兴趣不大。一个佐证是，许德风先生用了四段文字来分析这个案件，但对于赔多少的问题，他直接就认定了180元。为什么是180元而不是200元？大概是因为该物“价值”180元。如何确定一个物品价值多少钱呢？是根据进价还是标价？如果该人是下游供应商或零售商，那是否还要考诸上游供应商甚至出厂价？事实上双方本来约定了200元的价金。既然是强调合同，那就没必要纠缠该物的真实价值（如果非说有的话），直接走“约定必须遵守”的古典合同理论就好了（“说好了200块钱的”）。用经济学的观点看，本案实际应当赔偿的是卖方的机会成本：即因（这最后一台）DVD损毁而导致的机会丧失。由此看来，单凭教义学的分析，常常容易在最后且最关键的问题上出现差错。没错，教义学确实亟待深入和推广；但对民法教学来说，任何方法垄断都是要不得的。

 五、反思法教义学在民法教学中的设置

当然，想必会有人反唇相讥：仅从区区几个案例，能否（甚至说有何资格）对一种方法提出批评？而且教义学包含很多层面的内容，实乃瑕不掩瑜。这些质疑都是很有道理的。作为实用主义者，法教义学虽然有点形式主义，但考虑到其对法实践的强调和法共同体的聚合作用，尽管它有可能会犯错误，但仍然不失为是一种好方法。因此本文虽然对教义学有所批评，但却无意将其放逐，而是要从民法教学的角度考虑教义学的设置。英国著名法学家Peter Birks曾对同事提出建议：学术论文不是悬疑剧（whodunnit），要读者对结果保持悬念毫无意义。因此笔者也希望在此直接给出结论：考虑到教义学的优势与局限，同时考虑到我国法学教育的教义学的位置是颇为微妙的；它不能过早，也不能过晚。在说明这一结论的原因之后，笔者将尝试就民法教学的未来提出一些建议。

和所有学科一样，法律也是两个部分的结合：这就是知识和方法。知识既是方法的基础，也是方法所要指向的目的；但方法在帮助人们掌握知识的同时，亦会逐步演变成为新的知识。这会对未来的方法革新造成强大的障碍：一方面，对现有方法的学习会使学习者惯以（现有方法所固定下来的）特定方式来看待知识，造成严重的功能性粘滞；另一方面，进化成知识的现有方法会不加区分地将“优劣问题”转变为“真伪问题”，从而排除其他方法得以应用的空间。这正是教义学的根本矛盾：一方面，当教义学在寻找请求权基础时，鉴于其法官视角，会（基于现有判决）将实证法当成具有明确指向的判断标准。一个佐证就是，教义学分析会说明具体案件中哪个法条能用（作请求权基础），而哪个不行；哪一种是对的，而哪一种又是错的。另一方面，如果说教义学最开始是作为方法，但随着不断累积，其已经在很大程度上演变为知识。这就导致教义学的方法属性很容易被知识属性所遮蔽，进而具有较强的排他性——借助知识的外观而使人忘记其他方法的存在和意义，固然容易维持法律共同体的稳定，但也不利于法律以及法律人的进化和革新。

这个问题集中地体现在了目前民法教学的体例上。从盖尤斯和优士丁尼的二本《法学阶梯》开始，法学院的教材（以及相应的讲授）就总会遵循一定的体例。中世纪的法律学校乃是以《学说汇纂》为对象，并且配套相应的注释以及评注。但《法学阶梯》、《学说汇纂》和《法典》的本文排列极为混乱，因此晚期经院哲学家（late scholastics）将罗马法与哲学结合，针对财产、合同以及侵权设置专章。这个做法一直延续到了今天：我们马上要有《民法典》了（预计2020年），但就算是在没有《民法典》的日子里，按照《民法典》的每编顺序（总则、债法、物法、家庭法和继承法）分章节的讲述方式雷打不动，顺序也一以贯之：大一直接开民法总论课程，随后是物权法、合同法，然后才是亲属（婚姻家庭法）以及继承法。

按照民法典的各编顺序进行教学，这也应和着请求权基础分析所要遵循的线性法律关系。但这真的科学吗？事实上，传统欧陆民法典的体例早就有人诟病：比如Ugo Mattei就认为，大陆法系将继承法与财产法分立的做法，不如英美法的一体化做法更加理性：因为代际继承乃是财产具有经济价值的重要因素。退一步讲，即便民法典有理由如此，并不意味着课堂的讲授也一定要按照这个顺序：由于学力和课时的限制，讲授民法总论的法人部分往往无法扩展至公司法与合伙企业法；讲授物权法的共有制度往往无法扩展至婚姻共有制度；讲授合同法时往往只有总则而来不及讲授分则；讲授担保时往往把物保与人保分割；讲授债权让与制度往往无法扩展至金融产品让与——要言之，一般法和特别法（甚至公法与私法）的讲授都离得过远，这很可能导致学生知识体系的零散和无法衔接，有悖初衷，得不偿失。事实上，法教义学本来就强调“找法”的各种训练（这值得肯定）；但在分部门以及专章的教学模式下，配以法官视角的形式主义分析，法律关系很容易被当作固定的标准（而不是灵活的工具），从而加剧和放大法教义学固有的弱点。对如同白纸一般的本科生来说，不仅容易造成知识割裂和兴趣消退，更容易丧失对民法（甚至整个法律）的想象力。

以上对教义学的批评并非本体论意义上的；笔者希望指出，由于教义学的以上特质，其不宜过早地进入法学院的教学。笔者认为法学院的教育不仅要培养熟练的法律技工，更要为未来法律的革新和进化埋下根基。法学的知识和方法都在不断变化：这不仅涉及政治性的问题（比如种族和性别平等、言论自由等等），也包含技术性的内容（比如债权让与、物权登记等等）。法律的进化来自无数伟大的判决和规则，这些都是在超越了既有知识和方法之上的创新。从实用主义的角度来看，这就对方法提出了很高的要求：科学方法必须要为自己被超越留出足够的空间，或许这恰恰符合“科学的本质是能被证伪”的题中之义。但从另一方面讲，创新需要知识和方法作为基础，否则就容易去造永动机。因此，法学院的教学是一个非常微妙的过程：它在知识讲授的过程中需要某种方法，但这种方法不能一开始就像教义学那样封闭，它需要给学生一个能够自主选择的心灵，在他们足够成熟之后，能够自觉而不是自发地选择使用教义学的方法，从而为未来的法律发展留下充分的空间。

正是出于这个考虑，教义学的讲授和设置必须非常谨慎。笔者认为：法学院的本科生教学，尤其是大一和大二的教学，不应（也不可能）直接灌输德国式的法教义学。请求权基础理论和案例讲授，应当始自硕士研究生教学（至少是大三和大四的课程）。前一阶段以比较法和体系性的纯知识为主，而且应当采取多部门（甚至多学科）的交叉并行。这可保证本科阶段对中等教育的补充，为未来的法律方法学习准备足够的知识填充；同时避免学生对其他方法和知识产生的排异反应。而后一阶段的教义学案例学习，会使会使硕士阶段的教学更有针对性，而且能够更有实践观照，从而为培养精英法律人才提供方法支持。

综上所述：如同一切方法一样，法教义学有其不可否认的优势，但同样有不可忽视的弱点。从民法教学的层面来看，教义学的方法有如“七伤拳”：内力不足者不宜使用，否则容易伤及自身。因此，本科前两年的教学不宜直接灌输教义学；后者的案例教学应当留待高层级的学生和实务工作者；与此同时，在这期间的民法教学应当以知识灌输（包括比较法、制度史甚至其他学科的知识）为主。

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责任编辑：周沫言

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