李永军：基于法教义学的《物权法》第2条解读与分析 | 前沿

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本文选编自李永军：《物权的本质属性是什么？——<物权法>第二条的法教义学解读》，载《比较法研究》2018年第2期。

原文作者简介:李永军，中国政法大学教授，法学博士，民商法律网授权学者。

全文共4169字，阅读时间约21分钟。

我国《物权法》第2条定了三款内容:“(1) 因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。(2) 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。(3)本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”该条的规定自身在用语和逻辑上存在问题，且与整个物权法的规范体系存在不协调的矛盾和冲突。中国政法大学民商经济法学院李永军教授在《物权的本质属性究竟是什么?———<物权法>第2条的法教义学解读》一文中，以法教义学为分析工具，系统地研究了该条中三款规定分别存在的问题，并在解释论和立法论上给出了可行的建议及解决办法。

一、分析工具：“法教义学”之概念与意义

之所以用“法教义学”的方法来分析，是因为其是法律共同体的基础。如果没有这种基础，我们将无法进行有效的交流，法律解释和适用将难以统一。作为考察和分析《物权法》第2 条的方法与工具的法教义学，应具有以下内涵: 

(1)不仅包括法官对法律的适用中的解释，也包括学者在法学教育中对法律的解释、批判和建议；

(2)不仅包括对于实证法的适用，也包括法律的续造。而这种续造既可以表现为法官的判例，也可以表现为学理;

(3)以实证法为基础，即法教义学是基于实证法的规定而阐述其效力、基本价值、基本原则和规则，其直接目的是有利于法的稳定性及使用的一致性; 

(4) 即使是对现行实证法的发展和续造，也必须基于实证，否则，难以“合法”。

由于人类的正义观要求相同的情况相同对待、不同的情况差异对待、类似情况相应对待，而法教义学的基本功能首先在于使相同性、不同性和类似性保持透明，因此任何法秩序都不能抛弃这一功能。那么，用其作为对《物权法》第2 条的分析工具使用，就没有障碍。

 二、分析内容：《物权法》第2条三款内容的法教义学分析

（一）《物权法》第2条第1款的法教义学分析——物权法规范的内容为何

1、对于“民事关系”的法教义学解读

“民事关系”在《物权法》中是第一次使用，之前的《民法通则》中有“民事行为”、有“民事权利与民事义务”之用词，也有“民事活动”的用词，但却没有使用过“民事关系”这样的用词。从法教义学的视角看，这一概念如果不能与既有的规范体系进行有机对接，在法律适用中就会发生困难和混乱。

从最基本的问题出发：“民事关系”的划分首先不能归功于法学家，而应该归功于政治家，是他们力主“政治国家”与“市民社会”的分野后，才有了“公法”与“私法”调整范围的划分：市民社会的生活关系由私法调整，而政治国家的事务由公法调整。民法属于私法的一部分，自然就调整市民社会的生活关系。这就说明，在民法调整之前，市民社会的生活关系就已经客观存在。从法教义学的视角看，这里所谓的“民事关系”就是指被物权法调整之前的客观的生活关系。在我国法律与法学体系内，它应该作出如下解读：(1)这种关系应该是指传统民法中的“市民社会中的平等主体的生活关系”。(2)这种“民事关系”是法律调整之前的生活关系，而尚未构成具有法律意义的权利义务关系，仅仅是对一种客观生活状态的简单描述; (3)这种生活关系如果不为民法所调整，就不产生民法上的后果。

2、对于“归属和利用”的法教义学分析

一般地说，“归属”应该是指所有权而言，而“利用”在物权法意义上，应该是指“用益”而言。以“对物的归属和利用”来涵盖物权法规范的内容，至少在两种情形下会受到障碍：

（1）担保物权

有学者认为，担保物权的利用是物的交换价值。这里应该说“交换价值”显然属于“无体物”。如果说对无体物的利用也属于对物的归属和利用，那么，联系《物权法》第2 条第3 款对“物”的概念，显然对不上。因为对于动产与不动产之外的物的利用，与担保物权的担保物本身就是“无体物”的情形一样，应该属于法律的“特别规定”，而不是常态。因此，从民法教义学的视角看，担保物权难以归入“归属与利用”中，应该属于法律的特别规定。将所有权、用益物权与担保物权统一在物权法中的主线显然不是“归属和利用”，而是其他的原因。

（2）占有

德国学者萨维尼在《论占有》中提出了“占有”的两个要素——体素与心素: 所谓“体素”是指对物事实上的管领状态;所谓“心素”是指占有人将物进行支配的意图。要构成物权法上的占有，占有人必须具有排斥他人对该物进行支配的意图。但《物权法》第2 条第2 款意义上的“归属”并非是指“主观状态”，而是指“事实状态”，即使占有人具有“将自己作为所有权人的心素”，也仅仅是构成我国《物权法》第五编“占有”这种状态的要素，仍然不是权利意义上的归属，而是法律保护的客观存在状态，法律对它的调整并不构成积极的权利义务，而是消极保护其不受侵犯。因此，占有无论如何都难以归入“归属与利用”的关系上。

（二）《物权法》第2条第2款的法教义学分析——物权的本质与客体为何

1、什么能够成为物权客体

德国学者拉伦茨认为，权利客体应区分第一客体与第二客体。第一客体是支配权或者利用权的标的，这是狭义的权利客体; 第二客体是指权利主体可以通过法律行为进行处分的标的。第一客体是物，第二客体则是指权利和法律关系。债权与物权的区别恰恰是在第一客体方面有区别——所有权人可以直接支配第一客体意义上的标的物，而债权人却无法支配第一客体意义上的标的物。从我国物权法的整体体系来看，物权的支配性属性并不等于物权具有支配效力。王利明教授明确指出，物权的支配性是物权的质的规定性，但并不是物权的效力，其效力是由支配性派生或者决定的。因此，其具体效力是排他性、优先性、追及性和请求性。对于其他权利的支配并不是物权，同时，也并不是所有对物的支配都属于物权法。因此，也只有第一客体意义上的物才能成为物权的客体，其他客体属于法律的特别规定。

2、对于“物”的法教义学分析

我国《物权法》第2 条第2 款定义的“物”，限于动产与不动产，实际上就是指“有体物”。把物权法上的“物”限定在“有体物”有两个方面的意义:(1) 使得物权法的规则更容易构建。实际上物权法的基本原则和规则就建立在这种划分之上，例如，如果不将物权的客体限于有体物，物权法的公示公信原则将难以贯彻，“排他性”与“优先性”将难以实行。(2)这并不代表这些具有可支配性的无体物(财产权利)无处安身，而是交给特别法处理更加合适，不必进入物权法。

（三）《物权法》第2条第3款的法教义学分析——物权的效力为何

1、规定“支配性和排他性”之问题

按照《物权法》第2 条第3 款的规定，我国物权法上的物权是指对特定物享有直接支配和排他的权利。照正常的逻辑推理，不具备这两种效力的权利，就不能作为我国物权法上的物权对待。但是，如果仔细分析我国《物权法》所规定的物权种类，其中有许多“法定的物权”要么不具备排他性，要么不具备支配性，有些甚至连优先性都没有。这些物权具体包括:《物权法》第129 条规定的土地转包经营权的互换与转让、第158 条规定的地役权的设立、第188 条规定的动产抵押权的设立、第189 条规定的动产浮动抵押等，都属于登记对抗，这些权利在登记之前根本就没有排他性和优先性，更没有支配性，仅仅在设立人之间具有效力。但这些“物权”却实实在在地作为物权种类规定在我国《物权法》中。

因此，我国《物权法》上的有些“法定物权”根本不具备第2 条第3 款规定的物权特征和效力，甚至与物权法的基本原则和宗旨相矛盾，造成体系不协调，给理论带来混乱，给司法实践造成无所适从。因此，需要从法教义学的视角进行整理，并提出符合规范和原则的建议。

2、用益物权与担保物权的根本效力之分析

对于用益物权，从我国《物权法》第117 条的规定看，它是在他人所有的动产或者不动产上设立的占有、使用、收益的权利。显然，该权利的根本目的在于对物的占有、使用和收益，而不在于“支配”。而无论把“支配”理解为“对物进行事实上的管领”，还是对其进行法律处分，都不能令人信服、一以贯之地说明所有权、用益物权与担保物权之所以是物权的合理性，更不能符合逻辑地区分债权与物权。因此，“支配”并不是用益物权之所以是物权的特征。

对于担保物权，有学者认为，它是对于担保标的物的交换价值进行支配，因而具有了支配性。然而债权担保同样也可以被认为有“被处分、被支配”的功能。因此，“支配性”其实难以区分债权与物权担保。同时，法律不能赋予担保物权人对担保标的物的直接支配权，否则可能会损害其他利害关系人的利益。《物权法》第6 条、第14 条和第194 条体现了抵押权的排他性；《物权法》第170 条规定了担保物权的优先性。因此担保物权真正的效力不在于支配性，而在于排他性和优先性，并由此派生的追及性。

 三、分析结论：对于《物权法》第2条的立法论建议

通过利用法教义学的方法分析和解读《物权法》第2 条三个条款的含义，可以发现无论是对调整对象、物的概念，还是对物权的概念的界定，都与整个物权法的规范不协调，而法教义学的使命就是要对这种不协调作出“协调性”的解释。因此，应当对该条作如下解读与修改：

(一) 《物权法》第2 条第1 款是多余的，可以删除。

(二) 《物权法》第2 条第2 款应该理解为: 物权的客体为物。本法所称的物，指有体物，包括动产与不动产，但法律有特殊规定的除外。

(三) 《物权法》第2 条第3 款其实是可以删除的，因为，每一种物权的效力并不相同，制度价值和立法宗旨也不同，无法将物权定义为“支配和排他的权利”。将所有权、用益物权和担保物权统一起来的并不是“支配效力”，而是排他性、优先性和由此派生的追及性。另外，每一种物权的效力在《物权法》中都有具体的规定，没有必要在这里统一规定。

 (四) 《物权法》第191 条第2 款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的限制性规定应当删除，因为这样的规定实际上抵消了物权公示公信原则的效力和作用，让抵押权，特别是登记后的抵押权没有了绝对性、排他性、对抗性和追及性。

(五) 在《物权法》中剔除“动产抵押”，让特别法来解决，不应放在一般法中，尤其是不能放在未来的民法典“物权编”中。这属于特殊问题，应该由特别法来调整。

以上这些问题，尽管只是聚焦于《物权法》上的一个具体条文，实际上讨论的却是物权法中最基础和最重要的问题，对此的正确理解对物权法体系的协调有着关键意义。尤其是在民法典编纂的今天，以法教义学为工具研究这些问题，明确物权的本质属性并提出解释论和立法论建议，对于民法典《物权编》的编纂以及对物权法上具体问题的解决都起到了重要作用。

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实习编辑：周沫言

责任编辑：杨怿瑽

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