其他
共勉:『律师执业』的16道锦囊
律师执业锦囊激情燃烧的岁月,砥砺奋进的征程
作者 | 石付成律师来源 | 知乎
作为一名从业10年的青年律师,总结以下个人经验,共勉之。
2.开庭日期、续封截止日,上诉期这些重要的日子要刻在你的骨子里,你忘了割阑尾的日期也不能忘了这两个日期。
当事人的一审律师错过开庭时间,导致一审被视为撤诉、丧失了两套深圳房产的首封。再次起诉后虽然竭尽全力抢时间,但在两套房产被其他债权人拍卖分配时,当事人的案件二审尚未开庭,无法参与分配。
我之所以一再举这个例子,是它实在是太过惨痛。就因为律师错过开庭时间,当事人近千万的债权全部落空,眼睁睁看着原本是自己首封的两处房产被他人抢走,这个后果不是律师能够承受的。
还有就是续封日期,道理是一样的。我也见过律师同行忘记续封,导致丧失财产首封的。
其他的事情律师尚可解释,如果发生上述事件,则是100%的事故,那么你在你以后的执业过程中,你可能需要分出大部分精力来应对你自己的当事人对你的追索。
就我自己而言,从方法论上讲,一旦是收到法院传票(开庭通知),我会立即放下手中的任何事项,将开庭时间、地点记录在日程表中。如果是外地办案,第一次提醒时间设置在7天左右(方便订票),第二次提醒时间设置在2天左右。如果是本地办案,则第一次提醒时间设置在2天,第二次提醒时间设置在1天,第三次提醒时间设置在当天。
续封的日期,在我拿到查封扣押通知书的时候就会标注上,所以这个日期可能是三年以后。
还有类似重要的期间就是上诉期,这玩意没了就没了,无可挽回,喊天也没用。其他法律期限,如诉讼时效、管辖异议期、举证期、答辩期、反诉期等等,讲究一点的律师也会适当注意。
千万不要觉得矫情和吹毛求疵,这些错误,一个律师一辈子都不能犯,否则你会后悔剩下的一辈子。
3.善待当事人。
收了律师费要给发票、不要大包大揽、不要给当事人不切实际的承诺,实事求是、尽心尽责的办案。
4.尽一切可能争取当事人最大利益,
不要轻易投降,要有变不可能为可能的信心,否则追悔莫及。这不是唱高调,还是举例说明:
一个案例中,当事人是原告,台湾人,对方是一落马处级干部(简称B)。台湾人与B原本就是合作关系(所以B落马也不难理解了),B在监狱的时候,手写了一个委托书委托台湾人帮他处理了合作公司的事务和私人事务,财务问题由B的女朋友与台湾人结算。
台湾人在处理委托事务的时候垫付了费用,在B出狱后就找B偿还。B矢口否认,因为台湾人无法证明其直接垫付了费用。由于垫付的款项基本都是从合作公司走的,合作公司的钱又是台湾人从第三方借入的,B的诉讼策略就是把台湾人对B的债权转变为台湾人对合作公司的债权。这个案子的难点在于:
第一,怎么证明合作公司支出的款项是为B处理委托事务支出的。
第二,台湾人与B的女朋友对账的账单全部是手写的,然后通过邮件相互往来,任何一方都没有直接确认数额和项目,而且很多手写的内容连台湾人自己都记不起来什么是什么意思了。接案后,一个60万的小案子,我花了差不多整整一个星期和当事人慢慢拼接碎片,建立起证据链,超过80%的证据都是间接证据,最后还需要做电子证据固定。最终呈现给法官的证据近500页。最终法院一、二审均支持了我方诉求。
这个案子对我最大的触动是:一定在证据上追求极致、不给对方留有任何余地,不要排斥间接证据,最后就会变不可能为可能。
5.不要帮对方举证。
首先声明这句话的意思不是要你毁灭证据,作为律师,违法犯罪的事情不能干。我的意思是,你提交证据出去之前,你自己一定要先吃透,不要让对方通过你的证据来攻击你。如果对方当着你的当事人这么做,对你当事人的信心将是毁灭性的打击。
还是举个我经常举的真实案例:我曾在二审介入一个案件,一审我方全部败诉。我方一审举了100多份、500多页证据,却败在了一张纸上。作为我方核心证据、用于确定案件基础法律关系的一份合同的最后有一页附件,这个附件上记载的内容足以推翻我方的全部诉讼请求。一审就在败在这个附件上。
二审的时候,一审律师、还有团队一些律师针对这个附件就开始了法律推理和法律论述。但是白纸黑字,想要推翻何其困难。
我看完后发现一个问题:附件上只有对方签名盖章,却没有我方的签章。整个合同的正文部分,从来没有提到这个合同有什么附件。我提出一个观点,这个附件,根本不构成合同的组成部分。我方在二审中提出这个观点,二审据此裁定一审判决认定事实不清,发回重审。
对方就一个观点:我方自己提交的证据,虽未签字盖章,也构成事实上的自认。
重审判决已经生效,对方从不违约变成现在根本违约。但如果一审律师提交证据的时候能慎重一点,后面的重审完全可以避免。
6.当事人的故事需要重构。
多数情况下,当事人只会提供基础事实,并告诉你一个充满感性的故事。律师要做的就是根据当事人的基础事实提炼出法律事实,而基础事实在很多时候都与法律事实不同。这就是法理学上所谓的客观真实与法律真实的区别。
还是举例:当事人认为是投资关系,这时你就要看合同是怎么签的、钱是谁收的?所谓的投资关系很可能就会转变为借贷关系。对债权人行权的成功概率而言,借贷关系当然优于投资关系!
很多律师做案子的时候,跟着当事人的思路走,越走越不对劲,甚至进入死胡同,最后反过来怪当事人把自己带跑偏了。大哥,当事人都懂完了还要律师干嘛?用来养眼么……
7.收到一审判决要第一时间告知当事人,并着重提醒上诉截止日。
最新司法判例是,如果一审未上诉,再审一般不受理,切记切记。如果错过期限让当事人丧失上诉权利,什么后果,不言自明。
这里也提醒一下新手律师,做授权的时候,非必要的情况下,不要做特别授权。特别授权看起来很威风,其实涉及到诉讼请求的处理、和解、上诉、撤诉等实体事项的时候 ,就算有特别授权,也需要事先经过当事人的签章才能提交书面文件到法院。各种缘由,很多律师都有解答,兹不赘述。
注意律师工作方法
1.在接案阶段要熟悉基本案情和行业背景。
第一次见当事人之前,要搞清楚案件涉及哪些(包括法人)、名称是否有过变更、法人的股权结构、基本的法律关系,遇到不熟悉的行业甚至还要事先了解一下行业背景等。第一次见面,不要在当事人面前表现的一无所知,这个很重要。
和当事人面谈的机会是很重要的,事先准备好问题清单。见面的时候先听当事人充分表达,过程中可以给与适当的引导,但是不要打断人家。很多律师见面的时候喜欢代替当事人去总结案情,这是很不好的。我们律师要的是细节,而细节只有当事人才知道,而且很可能很多细节他自己都忘了,只有在大的故事背景下才能慢慢回忆起来。所以,不要打断当事人对案件事实的描述。
当事人说完,再根据问题清单进行提问。当然,很多当事人喜欢把律师当成法官,和律师见面的时,花很多时间自我辩解和说服。这种情况视你的耐心和时间成本决定是否打断……
2.办案时不要有思想上的懒惰,该做的工作一定要做。
这里只说硬性的东西:法律条文、主审法院及其上级法院乃至最高院的类案检索、必要时候还要关注专家学者对这个问题的论述(疑难案件)等。这里推荐一下法律出版社《理解与适用》那套丛书(我主页背景图,无广告费……)。作为一般法律检索的工具书,足以应付大部分案件。
又要说一下,逻辑三段论是律师应当秉承的基本工作方法,也是律师区别于非律师的主要特征。但有些律师真的就是出于思想上的懒惰,不愿意做基本的法条和案例检索,出口就是棋摊大爷似的大道理,这是非常不妥的。
3.我真的很建议大家都掌握请求权基础分析法。
如果不愿意去啃王泽鉴教授的大部头,中国私法网上有他的几篇论文,是专门介绍请求权基础分析的,建议花时间去研读一下。
就算是只掌握了请求权基分析法的皮毛,你的法律文书质量、口头表达逻辑甚至是整个律师气场都会得到提升。
4.向爱护眼睛一样爱护证据。
证据是整个案件的核心,高于一切。前面讲了提交法院的证据要事先吃透,这类展开讲讲证据。
(1)从当事人处获取的每一份证据都要认真核对和审阅,标记是否有原件并要求当事人书面确认证据的真实性,征求当事人意见后决定是否提交。
(2)请注意「证据内容」和「证明目的」的地位高于代理意见和辩论意见。很多律师的证据目录做的非常随意和简单,这是非常不好的办案习惯。你想想,法官会更相信一手证据还是更相信律师对证据加工过后的代理意见和辩论意见呢?显然是前者。
所以,在最开始的时候,律师就要引导法官去仔细地看我们的证据,这个非常重要。
(3)证据一定要编页码,分次提交的证据一定要标注第几次提交的证据;分次提交证据的,各次提交证据的序号要打通排列,不要前面证据1、2、3、4……后面又来个证据1、2、3、4……总之就是,不要把法官的时间浪费在帮你捋证据上!
(4)提交法院的证据,重点部分的重点内容,要用荧光笔反色标出。(知乎的编辑器貌似不具备这个功能)
5.诉讼请求要明确、具体和可供执行。
还是举个例子:在一个A、B、C股东合作纠纷中,AB是老股东,C是新股东,通过增资扩股进入公司。后C与AB发生就增资扩股协议纠纷,起诉AB要求解除合作关系。C的诉讼请求第一项是:解除增资扩股协议并退还C的出资款。
法官直接懵了:C的增资扩股程序在公司层面已经完结,工商登记已经变更、出资款已经进入公司账户,此时C要求退还出资款,必须经过减资程序,否则公司不可能因为你股东之间的纠纷把注册资本直接返还给C。
因此,C的诉讼请求就存在极大的不可操作性,就算AB确实违约,C要求公司退还出资款的诉讼请求也很难直接得到支持。这就是诉讼请求构建错误的典型案例。
6.办案件是否需要讲故事?我认为是需要的。
一个业内常识是:律师应当就事实说结论,不要凭空说话。但我认为,律师首先基于证据向法院完整表达出整个案件的前后脉络、人物及事件的关系。在法律文书的这一部分不应当是议论文,而应当是记叙文。
所以,律师不但要讲故事,而且要把故事讲完整、讲通顺、讲合理。当然,凡是皆有度。讲故事不是目的,而是帮助法官能够将我们后续的论点、论据带入到整个故事当中形成一个完整的逻辑闭环和内心确信。如果要量化的话,我认为讲故事的篇幅应当占到你整个表达(书面或口头)的5%以内。
7.同一个案件的材料要放进同一个案卷袋中。
千万不要东一页、西一本,收到任何材料都要及时入卷,否则你一定会弄丢材料。不一定是今天弄丢或者明天弄丢,但你一定会弄丢。
如果没有良好的案卷归档习惯,在你弄丢一份刻骨铭心的材料之前,“找案卷”这事情将不时地花费你极大的时间和精力。
8.尽量少接触证据原件、绝对不要保管证据原件。
很多证据原件直接决定案卷的胜负,一旦丢失,大家都清楚是什么后果,我都不敢想象如果我丢失一份当事人的证据原件会是什么样的心情。所以我对自己的要求就是:尽量少接触证据原件、绝对不要保管证据原件。开庭的时候,请当事人自行携证据原件前往。
相应地补充一点,很多律师在质证核对原件环节,将证据原件直接扔给对方去翻弄,然后自己坐在座位上无可事事。其实这也是非常不好的开庭习惯。我们可以不用坏的心思去揣测任何人,但我们永远要记住把自己的风险降到最低:一方当事人在法庭质证阶段顺走对方证据原件的事情,并非没有发生过。总是还是那句话,有的错误、特别是低级错误,律师绝对不能犯,否则我们都承担不起。
9.要了解商业活动的本质,不要代替当事人做选择。
还是举例说明:在借名买房场合(特别是投资倾向明显的),如果你是出资人的律师,你需要关注的核心问题是什么?
大部分律师会说:要尽一切努力帮助出资人保住房子!在借名阶段,所有的交易文件要围绕“保住房子”设置;如果进入诉讼,诉讼策略选择也要根据如何帮出资人要回房子构建。
但是,这种朴素想法真的就无可厚非吗?
如果出资人单纯是为了房产投资、或者说借名买房的主要目的并不是居住,那么他在整个交易中的核心目的并不是要回房子,而是要回投资本金及收益。
特别是在限购、限贷、现售的城市,很多出资人要回房子并不是一个特别明智的选择——不仅困难较大、诉讼风险较高,而且要回房子以后马上就占用出资人的一个名额,3-5年内还不能出售。如此,因为你的“努力”,当事人的上一笔投资将继续被封闭3-5年,而且占用的是自己的名额。
因此,在合作无法继续下去的时候,直接帮当事人收回投资及收益岂不是更好的选择?
所以,律师需要根据商业活动的本质及当事人的核心诉讼选择代理方案,这一点真的非常重要。不要好心办了坏事。
祝好!