刑辩手记|“神仙（法检）打架，凡人（被告人）遭殃”的抗诉，检方还是莫提为好！！！

文：徐光明律师

      近期接受委托，担任一起非法吸收公众存款案辩护人。

被告人认罪认罚，检方量刑建议3-6年，罚金5万元。一审判决调整了检方量刑建议，判处有期2年，并罚金5万元。

一审判决后，检方抗诉，认为一审法院量刑调整未告知检方，也未征求检方意见，程序违法，导致量刑畸轻。

收到刑事抗诉书后，被告人面临抗诉加重处刑风险，压力山大。

我的第一直觉：审判权属法院，裁判权只能由法院依法行使，检方量刑建议属建议层面，是否采纳完全属于法院的审判裁量权。“调整量刑建议应当告知检方”的规定，应属法检之间沟通的程序规定，不能由此认定一审审判程序违法。

      辩护过程中，我曾撰文法检博弈：认罪认罚法院调整量刑未告知检方，检方抗诉能否支持？明确指出，这种因法检工作沟通问题提起的抗诉，不合逻辑，更不合理。

围绕辩护思路，本人二审当庭发表了请求驳回检方抗诉的辩护意见，并提交了《刑事审判参考》《苏桂花开设赌场案》和裁判文书网相关案例。

目前二审已审结，判决出炉：采纳辩护人观点，驳回抗诉机关的抗诉。

一、检方抗诉理由

1、一审法院违背了通知检察机关调整量刑建议的前置程序。

根据《刑诉法》201条第2款和《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40、41条之规定，法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，法院应当告知检察院，检察院可以调整量刑建议。本案中，一审判决既未阐明不采纳检察机关量刑建议的理由和依据，也未在判决前向检察机关口头或书面提出调整量刑建议的意见，对检察机关的量刑建议无正当理由不予采纳，直接作出与检察机关量刑建议不同的判决，违反了认罪认罚案件变更前应当与检察机关沟通的前置程序。

2、根据《刑诉法》201条第1款规定，本案不具有五种法定除外可不采纳的情形，一审判决违背了“一般应当采纳“的法律适用原则。

3、一审法院不具备径直依法作出判决的前提条件。

根据《刑诉法》201条第2款之规定，人民法院对认罪认罚案件径直“依法作出判决”的前提条件是“检察院不调整量刑建议”或“调整量刑建议后仍然明显不当”。本案中，被告人对量刑建议无异议，同时本案也不存在法院口头或书面通知后“检察院不调整量刑建议”或“调整量刑建议后仍然明显不当”的情形，故一审判决并不具备径直“依法作出判决”的前提条件。

二、律师辩护意见

1、认罪认罚制度并未改变人民法院的定罪量刑权，量刑建议调整不是一审审判的法定程序。

法院在一审庭审中已就量刑充分听取了控辩双方意见，并在此基础上依法径行做出判决，这是法院行使裁判权的表现，同时还避免了因量刑建议调整造成审判周期的延长和司法资源的浪费，量刑建议调整并非一审审理的必经程序，建议调整量刑也不是人民法院的法定义务，对此不应当认定程序违法。

2、从立法本意来看，应当“告知”检方的规定，只是法检沟通的工作要求，并非审判的程序性要求。

最高院刑一庭审判长杨立新在其《认罪认罚从宽制度理解与适用》一文中明确指出：“两高三部”起草《认罪认罚指导意见》时要求法院调整量刑建议要告知检方的立法目的，是考虑到各地量刑建议经验和提出量刑建议能力参差不齐，一线法官量刑经验丰富，而规定了人民法院认为量刑建议明显不当时，应当告知人民检察院。这里规定的“告知”是工作要求，没有形式的刚性要求。实践中即便是没有告知，法院在充分听取控辩双方意见基础上做出依法判决的，不属于程序违法。

3、参考最高院发布的案例和裁判文书网案例，主体观点均不支持本案检方的抗诉理由。

通过检索中国裁判文书网，检方以此理由抗诉的二审判决书有90余件，其中的主流观点（80%以上）不支持本案的抗诉理由。且最高院于近期发布《刑事审判参考》 “认罪认罚从宽制度适用专辑” （第127辑），其中［第1409号］号《苏桂花开设赌场案》，其裁判意见明确提出：检察机关因一审法院未建议调整量刑建议而抗诉的，二审法院不应以程序违法发回重审，检察机关以此提起抗诉的，二审法院应全面审查，审理后认为一审判决事实认定、定罪量刑没有错误的，不应以程序违法为由发回重审。

三、二审判决结果

本院认为：经查，人民法院对认罪认罚案件进行全面实质审查，确保审判的公正性，是人民法院的法定职责。……一审考虑被告人的犯罪事实、性质、对社会危害程度及自首等情节，对被告人的刑罚作出调整，依法径行作出判决，量刑并无不当。

虽未告知检察机关调整量刑建议存在一定瑕疵，但对当事人的诉讼权利没有实质影响，不属于程序违法。故抗诉机关及ＸＸ市人民检察院的相关抗诉理由及出庭意见不能成立，不予支持。

四、辩护后的思考

在辩护过程中，本律师通过裁判文书网检索发现，检方以“调整量刑建议未告知检方”为由提出抗诉的二审案件裁判文书，竟然高达近百件。

这个数字相当惊人，看来持有此案抗诉观点的检方并非少数。

就拿本案来说，即便《刑事审判参考》苏桂花开设赌场案经典案例发布，检方依旧坚持提起抗诉，充分说明此抗诉观点在检察机关的思想度和认可度。

但本案二审驳回抗诉，辩护成功，也充分说明：

办理认罪认罚案件，公检法之间各司其职的格局没变，分工负责、相互配合、相互制约的关系没变，以“审判为中心”的是刑诉制度改革方向没变，裁判权只能由人民法院依法行使的基本原则没变。

法院调整量刑建议，是否征求、如何征求检方意见，是法检之间工作的沟通问题。这种工作沟通出了问题，却让被告人承担抗诉后加重处罚的风险，并不符合保障被告人正当权益的原则，不符逻辑，也毫无道理。

希望本案之后，类似“神仙（法检）打架，凡人（被告人）遭殃”的抗诉，检方慎重再慎重为好。

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