最高法：定了！双方协议轮流直接抚养子女，法院应否支持？

来源 | 法务之家

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》

第四十八条【双方协议轮流直接抚养子女】

在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。

【条文主旨】

本条是关于父母双方协议轮流直接抚养子女的规定。

【条文理解】

一、夫妻双方协议轮流抚养子女的条件

（一）由夫妻双方协议确定

轮流抚养协议本质是双方意思表示一致，法律不应给予过多干涉。这是区别于一方直接抚养的重要标志。一方直接抚养，既可以由双方当事人约定，也可以由法院判决确定；轮流抚养的方式，我国目前仅允许双方协议约定。这主要是因为轮流抚养适用较一方抚养要复杂得多，具有多重不确定因素，不同性别、年龄、家庭环境、经济状况等是子女对父或母的需求是不同的，需要双方当事人协调、配合。轮流协议的内容一般包括轮流抚养的具体方式、轮流抚养的周期、地点及时间安排、探望权、抚养费的负担、一方出现特殊情况，不能按约定时间抚养的情况处理及争议的处理方式等。轮流抚养协议应从有利于子女健康成长出发，由父母双方自愿达成，在此人民法院应扮演消极批准者的角色。

（二）子女的年龄范围

子女年龄在两周岁以上，八周岁以下的，夫妻双方原则上可直接协议轮流抚养。对于不满两周岁的，以及已满八周岁的子女，根据《民法典》第1084条规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母对双方抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满8周岁的，应当尊重其真实意愿。因此，两周岁以下的幼儿，原则上应由母亲直接抚养；8周岁以上的未成年子女通常都有一定的辨别能力和判断能力，是否愿意轮流，应征求子女本人意见，由其本人作出选择。

（三）以有利于子女成长为前提

轮流抚养的前提是有利于保护子女利益，若父母一方有暴力倾向，或有吸毒、酗酒等恶习，直接抚养不利于子女身心健康和成长的，则不宜适用轮流抚养制度。本解释第56条规定：“具有下列情形之一，父母一方要求变更子女抚养关系的，人民法院应予支持：（一）与子女共同生活的一方因患有严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；（二）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；（三）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；（四）有其他正当理由需要变更”。据此，在轮流抚养的过程中，也可根据父母双方或者子女实际情况的变化，依法变更抚养关系，即若直接抚养一方有上述不利于子女健康成长的情形，另一方强求变更子女抚养关系，要求一方直接抚养的，人民法院原则上应予支持。在此注意，根据本条解释第55条规定，离婚后，父母一方要求变更子女抚养关系的，应当另行起诉。

【审判实践中应当注意的问题】

一、协议轮流抚养的直接抚养方以亲自抚养为主

夫妻双方离婚后，直接抚养方对未成年子女的抚养应以亲自抚养为主，因为父母对子女的直接抚养效果是无法替代的。如果直接抚养的一方仅为“名义”上的抚养人，未成年子女实际上由祖父母或者其他亲属照料，导致抚养权和实际抚养完全分离，将使未成年人实际脱离父母双方的直接监护，在成长过程中缺少父爱及母爱的呵护。

二、协议轮流抚养中抚养期限的确定

抚养期限是父母双方意思自治的结果，当父母协商的周期严重不利于子女的成长和身心健康时，法院应要求父母双方重新协商。抚养期限包括轮流抚养的始期、终期以及每次轮流周期。一般情况下，父母以在同一市区居住为宜，父母异地居住的，不利于未成年子女的学习和生活。对于轮流直接抚养时间的长短，双方可以自行约定，可以1个月或者数月轮流1次，也可以约定1年或者半年轮流1次。

我们认为，轮流直接抚养的时间应适度把握，时间过短，频繁变换子女生活环境，不利于子女身心健康；过长，不利于增进子女与父母双方的感情，不符合轮流抚养的初衷。一般情况下，对学龄前少儿，抚养周期一般至少以1至2个月为宜；子女已入托或入学的，以1学期或者1学年为宜，每次可在开学前搬到直接抚养方处生活。双方各自抚养的时间，可根据实际情况调整，不一定强求一致。在此还应注意，我国目前的户籍制度下，不宜将子女的户口在父母双方间流动，父母双方应约定好将子女户口落在一方户籍内。

三、轮流抚养中抚养费的分担

离婚后的夫妻双方都有平等地负担子女生活费和教育费的经济责任。离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。抚养费包括子女的生活费、教育费、医疗费等费用

轮流抚养子女并不意味着在一方直接抚养时，可以免除另一方给付抚养费的义务。在保证子女合法权益不受损害的前提下，双方可以约定一方抚养期间，自行负担抚养费，或由另一方给付一定数额的抚养费；还可以约定在本该一方抚养，由于特殊情况出现不能抚养而由对方代行抚养之时，依代为抚养时间长短，由一方补偿对方一定抚养费用等。

在实践中，一般存在两种方案：一种是父母双方各自在抚养期间承担孩子的生活费、医疗费、教育费；另一种方案是双方按照一定的比例共同拿出一部分资金作为孩子的抚养经费。抚养费的负担方式可由双方协议达成，若不能达成合意，可以诉请人民法院介入解决。

四、轮流抚养中非共同生活方行使探望权

探望权的主要内容为直接会面和交往，也包括书信、信息交流、视频、通话等。无论采取何种方式，都要以不影响子女的学习、生活为前提，实践中，一些父或母误以为轮流直接抚养期间子女随其共同生活，就应该独享亲权，从而拒绝对方探望子女，或者采取一些方法割断对方与子女的往来，这显然违背了《民法典》第1086条规定，同时违背了本条的立法初衷。当然，不直接抚养子女的父或母也要依法正确行使探望权。如果父或母行使探望权不仅不利于子女身心健康，甚至会危及子女身心健康的，可以依照《民法典  》第1086条第3款规定中止其探望权的行使。

轮流抚养子女的，双方可以将非共同生活一方行使探望权的方式、时间、地点等协议约定。双方应以有利于子女健康成长的角度出发，对探望的时间、探望的方式、探望的地点、探望的期间双方对子女的安排等作出协商。本解释第65条规定，人民法院作出生效的离婚判决书中涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。据此，当双方无法就有关探望权事宜达成一致时，尤其在直接抚养子女的一方无故拒绝非共同生活的一方探望子女时，享有探望权的一方可依《民事诉讼法》的有关规定向人民法院提起诉讼。