法律文书写作的五个黄金法则丨法伯乐
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作者：高云
来源：麦读（《思维的笔记》上册）
法则即智慧，它是前人无数历练之后的思维结晶。在玄幻小说中，但凡掌握了法则之人，不再是人，而变成了「人神」。
法律实务写作当中也有若干法则，掌握了法则之人，不再是人，而是成为了法律职业人。
黄金—同一法则
黄金之所以珍贵，在于流传百年，依然可以融掉重铸，「不增不减，就在那里」。在法律文书当中，有没有像黄金般恒定的法则呢？答案就是「黄金—同一法则」。
法律讲求严谨和周密，所以法律文书写作的第一要领，就是必须「同一」——定义同一、词句同一、表述方式同一、结构同一、方法同一、角度同一、前后同一等，这无异于强调法律人应该保持「从一而终」的风格，也是很好的锻炼人品素质的方法啊！
这个法则的要点如下：
1.定义同一
在写作当中，对同样的短语或文字内容，只要第二次相遇，你就应该回头，到文书开头，在你与它初次相遇的地方，给它一个明确的名分——定义。这样做的好处不仅能够缩短文书篇幅，而且可以明确区分描述对象，不容易混淆。
例如，在一份《租赁合同》当中，初稿当中对于租赁物的描述，分别出现在如下的三个条款当中：
前言：就本协议所称××市××广场一间店铺转让事宜……
标的条款：甲方同意将××广场出租商铺转让给乙方
承诺和保证条款：甲方保证本合同项下的××广场商铺一间属于甲方所有，没有任何法律或事实上的争议。
很明显，几个条款对于同一个租赁物，分别有三种不同的描述方法，容易造成误读。如果文书篇幅不幸较长，错漏或前后矛盾就在所难免了。
改进的方法很简单，就是严格地执行「黄金—同一法则」，对于同一事物，在文书开头就明确下一定义：
前言：就本协议所称××市××广场××号店铺（以下统称「租赁房产」）转让事宜……
2.句式同一
法律文书不刻意追求语言表达形式的精美结构，在语义精准与阅读美感两者之间，法律文书倾情于前者。所以，有时候为了突出文章内容的层次感和顺序感，会有意使用相同的句式，来依次表达内容，这就是句式同一。这样做的好处，可以使得读者排除表达形式的干扰，将全部注意力聚焦到内容上。
例如，在一份《软件开发合同》初稿当中，关于「开发方保证」条款有如下描述：
开发方保证：
1.保证运行数据正确、稳定；
2.保证软件系统能以设定的公式反映单笔、多笔及全部贷款本息合计结果；
3.开发的软件接口能符合日后升级要求；
4.保证该软件根据甲方的指示停止任何一笔贷款的利息计算。
初稿最明显的问题，就是句式不统一，四个条款有四种不同的表达方式，句子元素和句式也不同一，读者的思路和角度被迫不停地转换，不利于快速理解。修改的方法就是统一句式，根据强调重点，以「可以随时」句式开头，以强调功能的稳定性和必要性。修改结果如下：
开发方保证，软件能够在委托方使用该软件期间不间断地实现如下功能：
1.可以随时保持稳定和准确的运行状态；
2.可以随时计算或停止计算某个或多个贷款项目的本金或本息结果；
3.可以随时增加、删除和修改计算公式本身和各个相关参数；
4.可以定期修改和升级软件功能。
3.形意同一
由于中文和外文的语法差异很大，将英文翻译成中文时，我们不仅需要准确理解英文句子的本意，还需要考虑如何将之改造成中文句式，对应中文语法，做到形意同一。
在实务当中，有不少律师将英文文书内容按原文直译，照搬英文句式，使文书看起来稀奇古怪，像得了肠梗阻，让人难以接受。
例如，我曾经与中国某著名律师事务所谈判过某个商业并购项目，对方一位合伙人律师给我们提供了一份《股权转让合同》讨论稿，用语晦涩难懂，以其中关于一方保证义务条款为例：
一方签署本协议并履行其在本协议项下的义务没有并且不会导致其对其章程性文件的任何条款的违反。
我一看，理解这个条款使用的是「导致……其对……的违反」英文句式，作者将英文原封不动照译过来，虽然意思没错，但它用英文句式来表达中文，无端将谓语后置，不符合中文语法规范，严格来说是错误的。
按照同一法则，这个句子可改写如下：
一方签署并履行本协议，不会违反其自身章程性文件的任何条款。
关于「黄金—同一法则」的更多应用实例，可以参见本书下册介绍的「财产租赁案之简单任务」、「债务重组案之大浪淘沙」等案例。
解构—重构法则
在现实生活当中，各种社会现象表面上看来都很复杂，甚至繁复，但只要用心分辨，一切尽归简单。
正如张五常在《学术的老人与海》当中所言，无论多么复杂的理论，「归根究底，来来去去都是两招基本原理，活学活用，千变万化，可以推出数之不尽的理论来。」（张五常：《学术上的老人与海》，社会科学文献出版社 2001 年版，第 27 页。）
人类辨识世界的利器之一，就是结构。因为人类向内了解事物本原，向外传递信息，都依赖于一定的结构进行，所以结构在人类认知史上的重要性无与伦比。
以大脑接收信息为例，在别人与你对话时，你的大脑其实并非百分之百在理解对方的语言，而是分出了很大一部分精力对接收到的信息进行解构和重构。其中一部分精力，用于识别词语含义，与你脑中已有的词语体系挂上钩；另一部分则分析词语间的逻辑关系，并按照分析结论，将接收到的信息填入你自己重建的结构体系当中。
也就是说，如果你能够用接收者熟悉的词语说话，表达结构也是对方喜欢的，对方不需要费劲地进行解构和重构，自然就能够集中更多精力，集中理解你的话语。
如果对方在倾听的同时，还需要不断地将你发送的「云信息」打散，重新建构，多头兼顾，他的大脑就会逐步出现厌烦、困惑或者怠工的状况。这时，他的潜意识就会跳出来说：你说的东西好复杂，好难懂啊！
下面就是一个律师与客户面对面交流的实例。
坐在我对面的是一个喋喋不休的客户，他正在对我述说一件烦恼的事情：
客户：我和李某是朋友，前几天我们一起喝茶，就在广州越秀区。他说他现在广州有一间商铺想卖。我咨询过其他律师，他们说要签合同。我回来问我朋友借了 30 万元，打算付首期，还写了欠条。这个商铺我自己去看过，地头还不错，目前租给了一个河南人卖服装，生意很好。我和老板聊了一下，大家挺开心的，他还说愿意让我入股他的店。
我现在总共筹到现金人民币 100 万元，刚好够钱。不过李某是香港人，现在加拿大居住，他说让我先签了合同寄给他，他在加拿大签好了特快专递寄回来。我打算先付一半钱，等房屋过户到我名下之后再付清。
很明显，客户的陈述是杂乱无章的，当中穿插了各种虚虚实实、有用无用的事实、证据和线索，我们可以启用「解构—重构」法则，按照一定的结构将其重新分解和组合。对于法律人而言，最常用的结构，就是法律关系——主体、客体和内容。
首先是解构，我们尝试将信息梳理分解出与法律关系有关的内容：
律师：请简要说明一下你的目的是什么？
客户：我希望买到这个商铺，但又怕有问题，所以希望咨询一下。
律师：我确认一下，你的要求是：你希望能够以自己的名义购买该商铺，并希望了解购买过程可能会发生什么法律问题和防范什么风险？
客户：是的。
其次是重构，将信息重构成主体—客体—内容三合一的表达体系：
律师：我们来分析一下这个案件。
（第一步：重构主体）
首先，你是国内人，对方是香港人，你们的交易属于涉外房产买卖。
（由主体带来的风险点1）
为了交易方便起见，对方需要在香港或加拿大办理委托手续的公证书。否则他本人需要亲自回国签署合同和办理过户手续，这会增加你们双方的交易成本。
（第二步：重构客体）
（由客体带来的风险点2）
其次，房产有产权证，但是否有抵押，目前尚不清楚，需要去房管局查证；
（由客体带来的风险点3）
还有，商铺现在出租当中，按照法律规定，租户在同等条件下有优先购买权，所以需要事先征询租户意见，在其放弃优先购买权情况下才能安全购买该商铺；
（由客体带来的风险点4）
另外，该商铺是否有拖欠物业管理费等情况均不清楚，需要查证。
（第三步：重构内容）
依据我们的专业经验，要做到有效控制风险，需要注意这样几点：
首先，要求对方保证商铺产权的完整和没有瑕疵；
其次，在合同当中规定在对方办理过户完毕后我方才付清房款；
最后，如果多少天内对方不能办理过户的，我方有权取消交易。
很明显，按照法律关系这一结构，将信息解构，然后重构，客户目标和律师行动等一目了然，非常清晰透彻，这就是解构—重构法则的力量。
更多应用实例可以参见本书下册的「债务重组案之大浪淘沙」。
繁复—简洁法则
在金庸的《射雕英雄传》当中，有这样一个故事：
当年成吉思汗出征西域，金国实力强大，主动下书约战。虽然实力悬殊，但成吉思汗依然「豪不胆怯，毅然应战」。
不想书记官自叹为是，罗罗嗦嗦地写了一大通，结果被成吉思汗踢了个跟斗，骂道：「你跟谁写信？跟这狗王用得着这么啰嗦？」
成吉思汗看着帐外精骑出了一会儿神，低沉着声音道：「只要六个字：你要战，便作战！」诸将得悉，都觉意气奋扬，士气为之一振。
数日后，成吉思汗意欲邀请邱处机等名士，前来商谈治国良策。书记官这次学了乖，仿照成吉思汗先前的语气，写成：「朕有事，便即来！」结果又挨了一顿鞭子。成吉思汗骂道：「我跟狗王这生说，对有道之士也是这生说吗？要写长的，写得谦恭有礼。」
于是，书记官洋洋洒洒，写就长长一篇，最后一段如此写道：「谨邀先生暂屈仙步，不以沙漠悠远为念，或以忧民当世之务，或以恤朕保身之术。朕亲侍仙座，钦惟先生将咳垂之余，但授一言，斯可矣」。
法律文书需要严密，所以有时候表现出繁复的气象，但并不等同于啰嗦。在律师界有这样一种庸俗化的观点，就是为了表示法律意见的严谨和详尽，可以将所有援引的法律法规如《民法通则》、《合同法》、《公司法》等，连全称、颁布部门等信息统统写下来，文书显得繁复无比，自然就有理由多收律师费。其实，如此说法实在不值一驳。要知道，客户关心的不是你的意见书有多厚，而是你的分析和结论是否精辟和富有实效。不过，因为该等观点在律师界流传甚广，因此在这里有必要详解一番。
不是说不能繁复，而是不等于简单重复，正确的写法，应该是从不同角度、不同方式和不同途径展开，使得整个文书呈现出重檐叠瓦，门户森严的气象。
用一句通俗的话来形容，就是「正说、反说、侧说、反复说、一起说」，见下例：
我有个客户，某次要求我们对于合同原文当中「乙方不得向甲方索赔」的这一句话进行细化，加强保护。考虑到我们的客户处于绝对优势地位，因此我们采取了非常苛刻的写法，具体如下：
——正说
即明确禁止对方的公司、个人、关联公司、权利义务继承主体，向我方提出索赔；禁止对方通过仲裁、诉讼的方式索赔；禁止索赔的范围包括过去的、现在的、将来的，表面的、潜在的、直接的、间接的所有损失。
——反说
即告知对方，如果违约提出索赔，对方需要赔偿我方因此受到的一切损失以及因此支付的一切费用，计算范围就是上面的那一大串。即使生效司法文书裁决对方拥有这个权利，对方也无条件声明予以放弃。
——侧说
即要求对方在多个条款当中作出声明和承诺，保证自己承担上述义务。
——反复说
即在本案的合同、声明函、备忘录和关联文件当中，要求对方反复做出声明和保证。
——一起说
即要求与对方、对方的股东、对方的法定代表人、对方的委托代理人以及对方的担保人等相关的法律主体，一起共同陈述并承担连带责任。
文书何时该当繁复，何时必须简洁，视乎目标和场合不同，灵活而定。
例如，同为违约责任条款，为什么有时候写十页八页都嫌少，有时候则一句话都嫌多？如上例，因为客户强调全过程、全方位防范风险，又处于优势地位，我们写作风格自然可以繁复；
如果是客户与他的上下级公司进行关联交易，合同仅为证明双方交易关系存在，完善财务资料之用，违约条款自然应该无比简洁，「违约责任依法而定」8 个字即可，再多一个字都属多余。
繁复或简洁，都会存在歧义，不过繁复所导致的问题往往更多，英国哲学家托马斯·霍布斯就说过，「书面的法律如果太短促，会因为歧义或词语太简短而模糊，但是如果太冗长，那么出于同样的原因，反而更加模糊」。
正如苹果公司前 CEO 乔布斯所说，「简单比复杂更难：你必须费尽心思，让你的思想更单纯，让你的产品更简单。但是这么做最后很有价值，因为你一旦实现了目标，就可以撼动大山」。
以我长期从事非诉法律事务的经验为例，我们的大部分时间不是花在如何将文件写得更长，而是千方百计地在不失本意的前提下，将文件写得尽量简短些。
与本法则相关的案例和文书范本，读者可以参见本书下册的「债权转让案之冰棒效应」。
精准—概括法则
我曾经接过这样一个案件，我们的委托人是某个生产企业，由于长期亏损，希望尽快将企业资产全部转让给买方，自己抽身而退，买方为了避免承担潜在的负债，提出了非常苛刻的保证义务条款，具体内容如下：
出售方承诺，其已经及时、全面和充分地向购买方披露标的资产截至出让日所存在的表面或潜在的部分或全部的瑕疵和风险。
这个条款所要求的保证范围很宽泛，责任边界过于模糊，何谓「表面或潜在」？何谓「部分或全部」？这些苛刻的要求有如埋下的一个个「定时炸弹」，不知将来何时会爆炸。
但是，考虑到我们的客户在本次收购当中处于劣势，对方势必不允许你大幅修改合同，但我们又必须为客户适当控制合同风险，怎么办？
我们采用了精准—概括法则，不去改动原文，仅仅在后面加上一个「尾巴」：
出售方承诺，其已经及时、全面和充分地向购买方披露标的资产截至出让日所存在的表面或潜在的部分或全部的瑕疵和风险，但出售方不能预见、不能避免、不能克服或并无主观过错的除外。
前述写法源自中国法律的「不可抗力原则」和「过错原则」，由于依法有据，优势方最后同意了。
翻开每一本法律文书写作指导书籍，几乎都会告诉你：法律文书需要的是精准再精准，细致再细致。确实如此，因为法律唯有精准，才能区分清楚权利义务的界限。
如果说最典型的一个例子，莫过于国际贸易当中信用证审查的「镜像标准」。这是英美法院援用的主要审单标准之一，即要求信用证项下的单据要与信用证条款的描述像镜像一样，完全一致、不差分毫。任何偏差，哪怕是很细微的，都将导致信用证失效。
不过，不是涉及法律的地方都必须精确，否则就容易导致产生负面影响。仍以上述「镜像标准」为例，在过去数十年的司法实践当中，人们发现，由于标准过于精确，导致买方（开证申请人）能够轻易找到拒付货款的借口，间接造成不必要的纠纷大量增加。
有学者调查后发现，在各国的信用证交易当中，第一次提示的单据中 90% 都存在不符点。研究数据还表明，在英国，初次提交的单据与信用证规定不符合率达到 49% 至 51.4%。其实，不仅适用法律不能太精准，有时候连解释法律也不应该太精确。因为立法者在制定法律时，所采用的词语都有与立法当时的社会经济和人文环境紧密相连。但是，随着时光的流逝，社会已经发生了深刻变化，虽然用语还可以维持不变，但其内在含义必然已经深化和丰富了许多。回想一下美国百年以来，关于宪法修正案的多个解释，能够很好地印证我的说法。
社会在变，法律也必须随之而变，如果仅仅为了追求恒定的后果，过度要求精确，就会难免走向刻板和僵化，结果造成社会停滞不前。正确的方式，应该是善用「精准—概括法则」，找到矛盾的相对平衡点，赋予社会活动更大、更舒展的活动空间。
其实，用语概括并不等于模糊，也丝毫不损法治威严。在美国，其宪法及其系列修正案是模糊立法的典范，当中大量使用了诸如「平等保护」、「正当程序」、「公民自由」、「言论自由」等概括性表达，虽然造成其后的修正案解释不断，却一直维护着美国宪政统一的局面，上百年从未动摇。
归结起来，「精准—概括法则」说的是描述事物的不同方法，描述具体某一点特征时，必须写得精准、深入，但在分类、定性某类事物时，就应该改用概括性写法，大而化之，兼容并储。
如果你的写作，能够在两者之间穿梭自如，那就相当出色了。
保守—创新法则
1993 年，一些国际律师行凭借其丰富的专业经验和敏锐的市场嗅觉，大力推动内地公司在境外上市融资。数家国企试水后，市场反应奇佳。于是在 1997 年香港回归的前夕，红筹股被爆炒到 4000 点以上，出现国内企业一窝蜂到境外发行红筹股的现象。
上述现象自然引发了我国对于境内资产非法转移和国有资产流失的担忧。1997 年 6 月，国务院颁布了《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》，即俗称的「红筹指引」，规定了我国企业在境外上市都必须经国务院批准，堵死了绝大多数企业境外红筹上市之路。
投资银行和律师们很聪明，不久就想出了应对招数，发明了「造壳」方式。首先以上市企业老板的个人名义，在英属维尔京群岛等避税天堂设立壳公司，再将境内股权或资产注入壳公司，然后将壳公司在海外上市，蒙牛、盛大、百度等百余家中国私营企业，由此都一帆风顺地闯过了「红筹指引」，成功登陆国际资本市场。
眼看后门洞开，我国监管部门当然不会坐视不理，2005 年，国家外管局发布俗称「11 号文」的杀手锏——《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》，几乎完全堵死了中国企业海外上市的所有通道，资本市场一时哀鸿遍野。整整 9 个月，企业海外上市之路几乎完全瘫痪。
上市律师当然不会就此坐以待毙，他们联合投资银行、创投基金、民营企业等，马不停蹄地奔走于中国政府各部委之间，建议、联名信递交了一份又一份。终于，争取到了外管局颁布了 75 号文取代了 11 号文，适当地放宽了海外上市条件，将上市大门打开了一条缝。同时，上市律师们随机而变，在原有的「造壳」基础上推出了「VIE 架构」。
它与以往模式的主要区别在于，目标公司不需要再将境内资产实质注入壳公司，而是通过关联合同（例如代持、期权、管理协议等）形式，以壳公司或者壳公司老板，控制中国境内的资产权益和目标公司，以此规避政府的严格审批条件。
当然，为了令此模式符合美国法律，上市律师们还积极游说美国政府，最终获得美国政府为此创设了「VIE 会计准则」。近年来，「VIE 架构」已经成为中国企业海外上市的主流模式。
就在本书即将完稿之际，关于 VIE 模式可能被取缔的消息再次传出，旋即在 PE/VC 机构业内引起轩然大波。虽然此后有权威部门表示：「取缔 VIE 纯属误传」，但是，毫无疑问，处于风口浪尖的 VIE 仍在迷局之中，不知何去何从。
不过，有一事可以确定，就是此类「芝麻开门」的游戏，仍将不断地推出一季又一季的新剧情，敬请读者持续关注。关于「VIE 架构」，参见北京君合律师事务所：《律师之道（二）：资深律师的11堂业务课》，北京大学出版社 2011 年版。
在这场首播自 1993 年，众多律师、投资银行与我国外汇监管部门参演的博弈游戏连续剧，至今依然长盛不衰，生动地为我们展示了法律写作的另外一个法则——「保守—创新法则」。
在普通人的眼中，律师都是思维严密、言辞谨慎的，是的，因为法律职业固有特点就是保守。律师每天需要面对、分析和解决的，全与风险相伴，叫他如何不时时如履薄冰、小心应对？但是，这样的场景也并非是一成不变的，一旦身处前述类似的场景，律师思维当中又似乎存在着创新和冒险的一面。
其实，无论保守或创新，它们的原点都是相同的，就是依据法律行事。所有的思维模式和判断标准，都应该以法律为原点；所有的行为和结果，都应该落在法律的地盘之内，我们应该做的，是保守地寻找出路，而不是轻易突破法律的边界，胡乱创新。
例如，现在沿海发达地区的金融机构、担保公司、小额贷款、典当行等民间小额借贷机构，它们经常遇到的一个很头疼的问题，就是最高院司法解释规定，贷款利率不得高于银行同期利率的四倍，否则不仅利息不受保护，还可能涉嫌犯罪。
作为一位律师，保守的做法当然直接告诉客户存在的风险——四倍以上被法律所禁止，还可能涉及犯罪。如此行事当然没有错，不过美中不足，因为你在帮助客户消灭风险的同时，也把客户的盈利机会消灭掉了。
更好的思维应该是创新，在法律范围内帮助客户寻找出路。例如，解决方法之一，就是把借贷合同分拆成借贷合同和股权转让合同，四倍以内部分依照借款关系处理，四倍利率以上的收益部分，可以转换成投资年金、期股甚至奖励金的形式，与对方另行签订股权转让合同。
这样一来，贷款方就可以通过股权分红形式，合法地分享收益，最为重要的是这种做法是完全合法的。
「保守—创新法则」告诉我们，只有成为法律的奴隶，才能创造出自由的新天地。
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