外国投资者投资A股上市公司，在持股比例等方面有哪些要留意？
朱志彤
浩天信和律师事务所合伙人
近年来，外国投资者投资A股上市公司的交易日益增多，本文从监管法规及实务案例两个层面，针对外国投资者投资A股上市公司的持股比例及须履行的审批或备案程序进行探究。
持股比例及审批程序。目前，外国投资者投资A股上市公司主要受《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(“《战投管理办法》”) 等法律法规的规范。根据《战投管理办法》第三条，“经商务部批准，投资者可以根据本办法对上市公司进行战略投资”，第五条规定外国投资者“首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外”。
随着2016年《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(“《备案办法》”) 的出台，外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，实行备案管理。这意味着外国投资者投资已上市的外商投资股份公司，如不涉及实施特别管理措施的行业，履行事前备案程序即可，而无需根据《战投管理办法》履行商务部审批程序。如下上市公司案例可供参考：
项目名称 | 交易类型 | 外国投资者持股比例 | 商务主管部门程序 |
2017年3月8日，山东中际电工装备股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金 | 定向发行 | 高于10% | 审批 |
2018年9月5日，浙江航民股份有限公司发行股份购买资产暨关联交易 | 定向发行 | 高于5%、低于10% | 审批 |
2019年11月13日，上海莱士血液制品股份有限公司发行股份购买资产暨关联交易 | 定向发行 | 高于10% | 备案 |
2018年1月24日，华灿光电股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易 | 定向发行 | 高于5%、低于10% | 备案 |
2017年6月28日，上海飞凯光电材料股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易 | 定向发行 | 低于5% | 备案 |
上述案例中，适用备案程序的上市公司在交易前均为外商投资股份公司，进一步证实在《备案办法》实施后，原则上涉及外资并购，即战略投资者投资的上市公司为内资企业的，适用《战投管理办法》需由商务部进行审批；如为不涉及负面清单的外商投资企业的变更，则审批改为备案程序管理。
商务主管部门程序变化。2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”) 及配套规定《外商投资信息报告办法》正式生效，《备案办法》同时废止。《外商投资法》取代了之前的《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》，成为外商投资领域的基础性法律，确立了外商投资法律制度的总体框架和规则。值得特别注意的是，外国投资者股权并购境内非外商投资企业，仅需事后履行外商投资信息报告程序。
2020年6月18日，商务部发布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法(修订草案公开征求意见稿)》(“《征求意见稿》”)，其中取消了外国投资者通过上市公司定向发行新股方式实施战略投资的持股比例要求，而对通过协议转让方式和要约收购方式实施的战略投资则要求外国投资者持股比例不低于5%。对于不涉及负面清单特别管理措施的外资战投交易，仅需事后向商务主管部门履行外商投资信息报送程序。
在《征求意见稿》生效前，《外商投资法》及其配套规定出台后与原《战投管理办法》等法律法规如何衔接适用的问题仍不明晰。对于此类交易，我们建议应提前与主管商务部门沟通落实具体执行方案，以避免交易程序上的不确定性。
作者：浩天信和律师事务所合伙人朱志彤
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