境外投资的国别考量与风险防控
三思而后行
境
外投资，是指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权债权等资产权益或提供担保，获得境外公司或资产所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。
鉴于境外陌生的经济文化法律环境和复杂多变的国际政治局势，“走出去”的中国企业往往面临机遇与危机、收益与风险并存的复杂局面。因此，基于国别的风险评估是境外投资企业的一门必修课。
国别考量
经考察世界银行、国际货币基金组织和联合国相关机构公布的评估数据，国别投资环境的衡量指标主要包括三类：政治稳定性、社会治理能力和经济发展水平。
政治稳定性指一个国家政治系统的秩序。这是对外投资风险评估首要考虑的因素。选择投资目标时，应避开有较高可能性发生恐怖活动、暴力冲突、国有征收、政变活动、反华示威等事件的国家和地区，以免遭受投资损失，甚至血本无归。一国的政治稳定性越高，投资风险越低，反之亦然。
社会治理能力指一国运用各项制度管理各方面事务的能力。具有良好的社会治理能力是一个国家可持续发展和实现分享型增长的重要条件。世界银行发布的衡量一国社会治理指数的四个衡量指标分别为：政府效能、腐败控制、规制质量和法治。
如在社会治理能力较弱的国家进行投资，经常会遇到东道国政府官员贪污腐败、行政机构办事效率低、法律法规不完善，以及政府规制不规范等问题，将严重影响项目的投资收益。
经济发展水平指一个国家的社会经济发展达到的程度。一国的社会经济发展水平越高，表明该国的人均消费需求较高，从事经济活动越规范，投资风险较低。
另外，中国出口信用保险公司(中信保)参考经济学人智库(EIU)、国际投资争端解决中心(ICSID)、联合国贸易和发展会议(UNCTAD)、国际货币基金组织(IMF)、福布斯、万得、惠誉等机构统计数据和评估指标，从政治风险、经济风险、营商环境风险和法律风险四个方面进行了分析，将国别风险水平分为“高、中、低”三类，对国别未来风险展望分为“正面、稳定和负面”三类，将国别主权信用风险水平分为“高、中、低和出现风险事件”四类。
吴晓辉
南方电网国际
总法律顾问兼合规官
中信保还就不同国别风险提出了政策建议，同时开发包括政治保险等产品为中国企业走出去提供坚实的智力和保险保障支持。具体而言，中信保分别从以下方面分析四种风险：
政治风险：包括国家治理、政治稳定性、政府干预、社会稳定性和国际环境等; 经济风险：包括宏观经济、货币金融、财政收支、公共债务、国际收支和双边经贸等; 营商环境风险：包括吸引外资举措、基础设施发展、营商成本、能源安全等；
法律风险：包括法治指数、争端解决、外资准入、环境保护和劳工保护等。
风险防控
基于以上国别风险评估考量，中国企业确定风险较低的投资目标国的同时需要提前考虑投资的风险防控问题，主要涉及本国关于境外直接投资(ODI)审批、投资目标国(东道国)外商投资(FDI)审批、项目尽职调查以及项目关键协议审核把关等四个方面。
(1) 本国ODI审批
此类审批主要涉及国资委、发改委、商务部和外管局等监管部门。如走出去的是国有企业，则还面临国资委的事前、事中、事后监管。
事前监管包括企业五年发展规划和年度投资计划，以及境外投资(禁止类和特别监管类)项目负面清单监管。事中监管包括对境外重大投资项目进行随机监督检查。事后监管包括对投资项目信息报送和经营情况的评价等工作。
投资国别和行业涉及发改委和商务部双敏测试。对境外投资敏感国家和地区以及敏感行业的投资需取得该两部门的核准，其余项目则需履行备案手续。如涉及换汇出境和内保外贷的，需向外汇管理部门提前办理外汇登记。
(2) 东道国FDI审批
此类审批涉及外资进入、行业限制、外资比例、外汇政策、本地化要求、劳工保护、税务政策等，不同国别可能还存在国家安全审查、反垄断审查和反补贴审查等问题。具体问题可借助财税、监管、法律顾问等专业机构帮助了解清楚，确保无FDI禁入问题，排除法律风险。
(3) 尽职调查
尽职调查是一个发现、识别、评估和防控风险的过程。项目类型不同，尽调内容也会存在差异，一般包括财税、监管、技术、人力资源、风险、法律等。尽调顾问的选聘要高度重视，因为只有一支贴合项目、高度专业的尽调队伍才能保证项目基本事实和风险得以充分发现与揭示，并能通过有效的风控措施把项目风险降到最低，确保投资成功。
以南网国际的项目法律尽调为例，我们按照股权收购、绿地投资和EPC总承包等三类项目拟定尽调工作范围、标准和深度要求，分别从法律环境分析、以及投资者与本国、投资者与东道国、投资者与交易对手/合作伙伴、投资者与目标公司/项目公司、项目公司与建设方共五大法律关系、33个审核点，指导法律顾问团队充分全面了解项目法律事实、分析利益攸关方之间的法律关系、审核项目关键协议、出具法律意见，并提出有效应对风险的法律措施。
(4) 交易架构与关键协议
项目交易架构的主要考量因素是风险隔离和税务优惠。根据税务优惠、外汇管制、法律环境、融资优势、退出便利等方面，企业可考虑是否需要设立以及设置几层SPV公司，同时考虑是否达到风险隔离的目的。
项目尽调成果和风控措施最终都要体现并落实在股权转让协议、股东协议、目标公司章程、BOT协议/特许权协议、土地租赁协议、PPA协议、EPC总承包合同等关键协议中。
股权收购协议的核心条款包括交易主体、定义条款、收购标的、先决条件(CP)、价格调整、陈述与保证、协议终止、违约与赔偿、法律适用与争议解决。
EPC总承包合同中的核心条款有签约主体、工程项目内容、业主方和承包商的权利义务、陈述与保证、开工/施工进度/检验与竣工验收、工程款支付、所有权转移、保险、赔偿与责任限制、违约/补救措施、合同终止，法律适用与争议解决。
对于这些核心条款要寸土必争，争取对我方有力的合同约定，或至少一个权利义务相对平衡的合同条款。
最后，在法律适用和争议解决条款问题上，优先选择项目关键协议适用对我方有利的法律(比如中国法)，并选择中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲)等机构仲裁。即使对方反对也可以将此议题作为谈判筹码，迫使对方商业上做出让利和让步。
作者 | 南方电网国际总法律顾问兼合规官吴晓辉
本文刊载于《商法》2023年6月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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