利用公平与公正待遇原则保护矿企的海外投资权益
跨境争议解决
钟莉
汇仲律师事务所
合伙人
郑歆茗
汇仲律师事务所
律师
本
专栏上篇文章《海外矿业投资保护——全面保护与安全原则》(《商法》第14辑第10期)提到，采矿企业的海外投资权益可能会受到当地反采矿情绪的不利影响，而东道国及其警力有时无法给中资矿业公司提供有力和及时的保护。在此情况下，投资者可利用国际投资法中的全面保护与安全原则(full protection and security，简称FPS)寻求救济。
系列回顾
本文将介绍另一项重要的投资保护原则——公平公正待遇原则(fair and equitable treatment ，FET)，并说明投资者如何战略性地利用此项原则对抗东道国缺乏合理性、透明度、擅自变更国内法律法规的行为。
FET原则概述
一般而言，FET原则要求东道国履行以下四项义务：(1)保护投资者的合理预期；(2)确保政府行为的透明度；(3)确保程序的正当性和公正性；以及(4)避免采用不合理的胁迫及过分侵扰投资者利益的行为。此外，部分仲裁庭认为，论证东道国是否违反FET原则还需考虑其是否存在主观恶意。
就投资者合理的投资预期而言，东道国应当维持一个稳定和可预测的法律及营商环境，以保护投资者在作出投资决策后形成的合理预期。这一点在过往许多投资仲裁案例中仲裁庭都强调过。通常，如果国家对投资者作出过具体的承诺，那么仲裁庭会将此视为投资者形成合理预期的重要依据。
对于透明度要求而言，一些仲裁庭认为，如果东道国的不同政府部门存在不一致的法律或政策要求，就有可能构成对FET原则的违反。这种情况尤其存在于当投资者基于某一政府部门的承诺进行投资后，发现依据这些承诺作出的投资事实上与其他政府机构的要求相矛盾，导致投资者的投资不合法。
就正当程序而言，部分仲裁庭认为东道国在采取某些措施(如撤回许可或牌照、没收或拍卖资产)之前未给予投资者提前充分的通知，则有可能违反程序正当的要求，进而违反了FET原则。
FET标准的另一要求是，东道国不得实施会被解读为胁迫投资者的行为，例如在延长许可证的有效期限时，逼迫投资者重新选择投资经营场所，或者通过操纵国内司法程序迫使投资者接受价格畸低的和解金额等。
就主观恶意而言，仲裁庭在强调善意作为FET原则的重要内容时，也对主观恶意是否是违反FET原则的必要条件存在不同观点。一些仲裁庭认为恶意并非违反FET原则的必要条件，这在一定程度上则降低了投资者的举证责任。
Crystallex诉委内瑞拉案
东道国的具体承诺有可能会构成投资者合法预期的基础，而违反其先前作出的承诺有可能导致东道国违反FET保护原则。Crystallex International Corporation诉委内瑞拉案就是一个典型案例。
在Crystallex诉委内瑞拉一案中，投资者在2002年9月左右与委内瑞拉国有企业CVG签订合同，进入委内瑞拉金矿开采行业。合同要求投资者承担勘探和开发的费用。经过数年的投资和履约后，投资者在2007年5月16日收到委内瑞拉当局的函件，该国政府在函件中向投资者保证，在投资者缴纳一笔保证金后，投资者将获发采矿许可证。同时，该国政府要求投资者缴纳环境税。在委内瑞拉，若政府要求投资者缴纳环境税，则说明该国已经准备向投资者颁发采矿许可证了。
然而，在投资者提交保证金后，政府却没能如期向投资者颁发采矿许可证。期间投资者曾多次上诉但均未获得有效救济，最终导致投资者在当地的投资被政府没收。
本案的一个争议事项是，2007年的函件是否构成委内瑞拉政府对投资者的具体承诺，从而构成投资者对获得采矿许可证的合法预期的基础。
仲裁庭认定，2007年函件中所陈述的内容说明委内瑞拉政府已经准备好在投资者缴纳保证金后即向其发放采矿许可证。同时，考虑到2007年函件是在投资者已作出数年投资后颁发的，因此投资者更有理由对委内瑞拉政府在2007年函件中所作出的具体承诺形成合理预期。此外，委内瑞拉政府要求投资者支付环境税的行为，也表明了该政府准备向投资者发放许可证的意图。
仲裁庭进一步认为，就投资者与CVG之间签订的投资合同以及委内瑞拉政府高级官员此前作出的支持金矿投资的言论等，因其过于笼统，不足以构成政府有效承诺。
仲裁庭还称，委内瑞拉政府没有给出具体的拒发理由，让投资者无法有效对政府的不合理决定寻求救济。东道国的该等做法过于武断、随意，违反了正当程序的要求。基于这些理由，仲裁庭最终认定委内瑞拉政府违反FET义务。
启示
Crystallex诉委内瑞拉案给投资者一个重要提示，即在涉及重要行业牌照的时候，投资者有必要寻求东道国在该等牌照发放的条件、步骤和时限等方面的具体、清晰和切实的表态/承诺，以便获得FET原则对投资者投资利益的保护。
作者 | 汇仲律师事务所合伙人钟莉、律师郑歆茗
本文刊载于《商法》2023年12月/2024年1月双月刊，原标题为“利用公平与公正待遇原则保护矿企的海外投资权益”。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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