劳务派遣协议审查要点
大湾区
肖剑基
广信君达律师事务所
合伙人
366958567@qq.com
陈靖
广信君达律师事务所
律师助理
1412972290@qq.com
劳
务派遣业务是中国人才市场根据社会用工需求开拓的服务项目。劳务派遣存在“三方主体”和“两个合同”。三方主体是指劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。两个合同是指劳务派遣单位与劳动者之间订立的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议。笔者结合顾问单位工作，梳理总结出劳务派遣协议应当关注的审查要点，并探讨协议签署过程中双方可能涉及的风险点。
合法性审查
确定劳务派遣单位是否满足劳务派遣行业的许可条件。对于开展劳务派遣业务的单位而言，从事劳务派遣业务需要具备行政许可。如果单位没有取得相应的劳务派遣资质条件，将面临没收违法所得、罚款等处罚。因此，对于没有劳务派遣资质许可的单位来说，不宜进行此类业务以及签署劳务派遣协议。对于用工单位而言，与没有获得劳务派遣资质许可的单位签订劳务派遣协议、接受劳务派遣同样存在风险。例如，用工单位可能被认定与被派遣劳动者存在事实劳动关系。
审核双方约定劳务派遣用工数量。根据《劳务派遣暂行规定》，用工单位应确保劳务派遣人员数量不得超过其用工总量的10%，虽然在实务中相对方难以举证证明用工数量比例，但就用工单位内部合规管理而言，派遣用工数量问题仍然需要引起注意。
合理性审查
要想做好劳务派遣协议的权利义务审查工作，需要检视合同本质，区分合同业务实际内容为劳务派遣或是劳务外包。就合作性质而言，劳务派遣公司提供的是派遣工，而劳务外包提供的是针对某个相对独立项目的全部劳务服务。就员工责任承担而言，在劳务派遣关系中，如果派遣员工因工作而受到损害，劳务派遣单位与用工单位需共同承担连带赔偿责任。而在劳务外包服务中，发包方与承包方员工并没有直接发生法律关系，除提供必要的安全生产条件外，不需要对承包方员工承担任何法律责任。
对于那些既可以作为劳务外包，也可以按照劳务派遣处理的情况，作为发包单位应优先选择劳务外包，因为这样其对于外包工的责任较轻。而对于承包单位来说，如果没有劳务派遣资质，只能选择劳务外包服务。如果具备劳务派遣资质，则综合考虑税务成本和对员工的责任成本等方面，综合考量是否接受劳务外包的方式。总之，明晰合同本质，可以帮助企业合理选取合同形式，降低风险，并确保合同内容与选择的模式相符。
权责条款审查
履行费用。劳务派遣单位需要根据劳动合同向被派遣劳动者支付工资，同时用工单位需要根据劳务派遣协议约定向派遣单位支付派遣费用。大体来说，应当向员工支付的工资、加班费、绩效奖金等成本都是由用工单位承担。此外，还包括劳务派遣费用的支付方式、金额和时间等，确保协议中的费用条款明确合理，方能避免出现合同履行过程中的费用争议。
责任分担。劳务派遣协议需要对劳务派遣单位与用工单位的内部责任分担、追偿进行约定。作为劳务派遣单位，需要注意，若用工单位未能按时、足额支付劳动者的工资、加班费、绩效奖金和福利待遇，劳务派遣单位将与用工单位承担连带责任。而且，无论是工资待遇抑或是工伤责任，劳务派遣单位均可与用工单位约定协商追偿办法。
用工单位需要注意被派遣员工的社会保险购买的责任主体是劳务派遣单位。如果派遣单位没有为被派遣员工购买社保，且其注册地或分支机构与用工单位所在地并非同一地，则在该情况下用工单位将面临为被派遣员工代买社会保险的潜在风险。
退回问题。法律并未规定不允许用工单位与派遣单位就劳务派遣退回事由进行约定，但各地司法对“约定退工”态度不一。笔者认为，约定退回的情形对用工单位来说至少没有不利影响。另外，若派遣员工出现法定退回的情形，用工单位可以直接退回，劳务派遣单位也可依法解除劳动合同。尽管解除劳动合同最终决策权在劳务派遣单位手中，但决策的依据是用工单位提供的退回理由和证据。因此，作为劳务派遣单位可以提出以下条款以保障自身权益：如果司法机关最终确认用工单位的退回构成违法，劳务派遣单位因此构成违法解除劳动合同，那么用工单位应该承担相应的责任，如继续履行合同或者承担违法解除的经济赔偿金等。
本文对劳务派遣协议中常见的审核要点进行了分析归纳。在协议签署过程中，劳务派遣单位和用工单位需要进行充分磋商，以确保双方劳务派遣关系稳定、合规存续，高效用工效能，以及劳务派遣业务顺利开展。
作者 | 广信君达律师事务所合伙人肖剑基、律师助理陈靖
本文刊载于《商法》2024年3月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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