霍尔夫·施蒂尔纳著、徐杭译、王洪亮校：《试评〈中国民法典〉：以欧洲与德国法律史为背景》
作者：［德］霍尔夫·施蒂尔纳，德国弗莱堡大学教授。
校者：王洪亮，清华大学法学院教授。
专题：民法典的新范式
编者按
2022年1月13—14日，南京大学法学院和弗莱堡大学东亚法研究所共同主办了主题为“民法体系：中国民法典与法典体系化新范式”的在线国际学术研讨会。与会学者围绕中国民法典的解读以及法典新范式的探索展开了充分的研讨。施蒂尔纳教授和朱庆育教授在主题报告的基础之上形成专题论文，惠赐本刊。施蒂尔纳教授的论文《试评〈中国民法典〉：以欧洲与德国法律史为背景》在解读中国民法典的基础之上，重申体系思维、物债二分的重要意义，同时对“大民法典”理念进行了深度评析。朱庆育教授在《大民法典与法典新范式》一文中通过对比“大民法典”理念与既有概念体系，指出“大民法典”理念面临的理论与技术难题，从而为“大民法典”理念的改进提供参考。
目次
一、 绪论：重读《中国民法典》后所获整体印象
二、 体系思维、教义学、法典化和潘德克顿法学
三、 潘德克顿法学对《德国民法典》影响的局限
四、 债法与物权法的分立
五、 债法与物权法的互动
六、 法律规定之物权的物权类型法定原则与对法定物权进行债法性限制的自由——批判潘德克顿法学对大陆法系法典的统治性影响时存在的根本性误解
七、 类型化作为潘德克顿法学的历史残留？
八、 宪法论点
九、 结语
来源：《南大法学》2022年第3期。篇幅较长，已略去原文注释。
一、绪论：重读《中国民法典》后所获整体印象
（一）融入大陆法系传统
（二） 欧洲传统的多样性及其与潘德克顿法学的关系
（三） 与普通法的相对差异
（四） 《中国民法典》与其法典先驱
二、体系思维、教义学、法典化和潘德克顿法学
首先我们应该更为清楚地认识到，没有体系思维就不会存在旨在实现正义的法学。这一点适用于每个法律文化，无论其典型样态是案例法抑或体系性的法典化。原因十分简单，只要人与人之间的平等被视为现代法律思维的基础，则平等原则就构成任何形式的理性正义之基础。平等原则要求相同情况相同对待，不同情况不同对待，而相似情况则应获得充分修正的对待。就此而言，每一个视人类平等为己任的法律文化都维系着一种逻辑性思维。这种思维根据可被理解的标准进行区分，就此需要一套术语才能使得有关区分的沟通与理解成为可能。这一点适用于所有发达的法律文化，包括倾向于案例法的法律文化，比如普通法系法律文化也承认适用于法律整体或法律秩序部分领域的原则和基础规则，并要求既存的规则之例外应该具有正当性。区别仅在于，法典化的法律文化对此等“规则—例外—体系”进行抽象规定，而案例法体系则更强调法律适用者在个案中具有更高的自我确信并有意识地回归体系之根本，这是两个体系在这一点上的唯一差别。此外，正如前文所述，部分案例法文化已经具有高度的法典化导向而大陆法文化却正相反地将某些法律领域全盘让位于案例法。
严格形式上的潘德克顿法学是德语地区的独特表现形式，尽管其在德语地区内部也存在高度的差别。虽然1804年的《法国民法典》受到罗马法的深刻影响，而且在其颁布前数个世纪中的部分法典与条例中都包含大量源自罗马法的词语或意思上的借用，但除此之外，尤其在法国北部的习惯法（droit des coûtumes）地区，源自罗马法和当地部族法传统混合体的法律构造一直具有深刻的影响。《法国民法典》并不是一部经过严格系统化编纂的成文法律，而是一部非常成功的对已有法律的汇编，巴黎皇家法院（Chatelet de Paris）的判例对该法典的形成也具有决定性的贡献。在潘德克顿法学影响下的德国民法发展的道路与法国民法截然不同，正如萨维尼的著作名称所示，潘德克顿法学旨在创造一部“当代”的罗马法，即在罗马法基础上创造一个德国自己的、全新的法律体系，从而远远超越了单纯法律继受的界限。将连贯性体系之力作为自身价值（Die Kraft eines schlüssigen Systems als Eigenwert）在深刻影响着十九世纪德国以黑格尔为代表的哲学的同时，也开始塑造这个时期的法学思维。这种归功于体系的完整性和一致性的自我价值尤其可在一种建构性的精密结构（konstruktivistische Feinstruktur）中得到诠释。与许多其他大陆法法律体系不同的是，这一结构将自己置于基础原则（基础规定）与案例法之间，从而使得个案的解决相对于其他法律体系而言具有更高的预先塑造性（vorausgestaltet）和限定性（determiniert）。在一定程度上，现代潘德克顿体系在其初始正是通过这种方式在邦国林立的德意志法域来代替彼时尚不存在的全部法典，并同时对法典进行预先塑造。该体系凌驾于地区性立法之上，并构成了地区性立法必须参照的标准。这一点也部分地适用于帝国统一适用的《德国民法典》，但如下文详细分析所示，该适用也仅限于部分而已。
三、潘德克顿法学对《德国民法典》影响的局限
如果中国法学的当代立法理论将大陆法典典范视为一个跨欧洲的潘德克顿法学的产物给予赞赏并同时加以批判，这就高估了潘德克顿法学的影响。从前面非常概括地对法国民法典产生的历史背景的介绍，就可以明白这一点。对于《德国民法典》而言，则必须考虑到潘德克顿法学及其历史化的嵌入（historisierende Einbettung）已经无法完全适应当时德国法域疾风暴雨式的经济和社会发展的事实，这一点在十九世纪的最后三十年中表现得尤为明显。在这一时期，德国发展成了实体经济强大的国民经济体，其实力首先超过了法国和英国，并大约在第一次世界大战之前展示了与另一个快速上升的、最年轻并且有幸拥有丰富自然资源的经济强国——美国在实体经济领域并驾齐驱的经济力量。两个国家在十九世纪与二十世纪之交都拥有约八千万国民，而且基于通常数据的对比，也具有相同的经济产出能力。《德国民法典》必须在众多领域为这一发展提供法律基础。如果《德国民法典》以潘德克顿形式为德国的经济和社会提供了一部完全建立在历史化基础上的法律秩序，该法典则无法胜任其促进发展的角色，而这一点恰恰不是事实。
尽管《德国民法典》包含了倚仗潘德克顿法学之认知的体系部分，但其对于合同法与物权法领域的新发展也显示了开放性，而正是这种开放性阻止了其“窒息”在历史体系中。当社会弱势群体需要保护时，《德国民法典》则小心地让位于特别立法来应对这些迅速发展的问题。部分此类特别立法在《德国民法典》起草前或起草时就已经启动，其目的并非是对民法典进行纠正，而是被有意地作为对民法典的补充并完全与之融合。1894年的《分期付款买卖法》（Abzahlungsgesetz）即是这种情况，作为民法典补充的甚至在多个重要领域早于民法典出的针对雇员的保护性立法也是如此。我们可以将民法典形象地视为（人在行走时）的“站立腿”（Standbein），人们期待其可以可靠地为发展中的经济提供一定的静态支撑作用（statische Wirkung），而伴随着民法典的特别立法则是“自由腿”（Spielbein），其灵活性使得它可以迅速适应变化中的发展动态，由于特别法具有的干预性的特点，它变化得很快，部分也要求借助公权力手段进行公法或社会法调节。
立法者借助非常谨慎的灵活性将债法下的较新的合同类型纳入了《德国民法典》，并同时观望它们是否能够在欧盟范围内立足。关于一般交易条款（AGB）的法律也是通过类似的方式在后期才被纳入《德国民法典》（第305条及以下），消费者保护法的其他部分（第312条及以下）及其撤回权和信息义务，亦是如此。通过债法现代化法（SMG）对债法中给付障碍法（Leistungsstörungsrecht）和时效法的改革虽然进行了长时间的准备，却并没有带来预期的大幅度简化。立法者最终的行动略显草率，虽然其正如改革委员会所希望的那样将义务违反（Pflichtverletzung）这一统一的要件作为出发点，但是未能决定放弃将实际给付（Naturalleistung）请求权的可实现性作为债务人的原初法律救济，也没有决定将损害赔偿请求权上升为针对各种义务违反的常规惩戒形式，从而未能参照主要来自普通法和法律统一（rechtsharmonisierend）的范本，即仅在例外情况下允许可实现的实际给付义务的存在。因此，传统的根据违反要件（Verletzungstatbestände）划分法律后果的做法仍然得以保留，而人们期望的通过一般性的义务违反要件所达到的统一化效果，只是部分得以实现或仍然没有实现。上述两种解决方案都可以将多样性的罗马法作为自己的佐证，但更加符合潘德克顿体系的、基于不同违反要件产生不同法律后果的划分方式具有顽强的生存能力，这不仅仅是因为它更符合商人和消费者以实践为导向的想法——而那种认为潘德克顿式划分与生活实践背离的指责，被证明是一种不太经得起推敲的偏见。债法改革所实现的解决方案并不完全符合预期的理想状态，但澄清了许多模糊不清的问题和争议，并且缩短了时效法中的许多时限，同时简化了整个体系。
大量的、持续的变化对许多具有不断膨胀性质的法律要素的整合，使得《德国民法典》处于持续的动荡之中，并使其更难被限制在主要的、属性一致的基本规则。该整合也无法使民众更好地理解法律体系。对《德国民法典》起草人最初选择的对一部法律规则的站立腿和自由腿的区分的部分放弃，必然有其代价。在上述《德国民法典》，特别是在家庭和继承法方面不断适应社会变化的灵活性历史背景下，下文将对中国法学讨论中所涉及的几个观点进行探讨，目的在于说明对潘德克顿法学僵化之处的延续在哪些领域完全是一条歧路，而中国的部分继受也许对《德国民法典》相对于现代经济的开放性了解过少。
四、债法与物权法的分立
（一） 物权法中具有绝对效力的权利与绝对权的相对性的构建形式
《德国民法典》与《法国民法典》一样，区分债法（droit des obligations）与物权法（droit des biens）。这一区分的原因是人们发现，有的权利完全或主要描述两个当事人之间的关系（相对权），而有的权利则与之相反，描述的是针对任何人的关系（绝对权）。
像任何根据权利的不同属性或主要不同属性所进行的分类一样，存在着兼具两组特性的混合体式的权利。限制物权与所有权一样也具有第三人效力，从而也是绝对权。然而，与所有权不同的是，某些限制物权，如用益权（Nießbrauch）或其他役权，会涉及一个问题，即当事人在多大程度上可以在物权性质的设定行为（Bestellungsakt）中通过合同来构造具有第三人效力之负担的范围，换而言之，类型化（Typizität）可以在多大程度上为了私法自治的构建而被缓和。虽然德国的法律发展在物权层面留有一定的回旋余地，但其远远不如债法协议涉及得广泛。如果当事人的意愿超出了司法判例法的框架，他们就不得不把若干个限制物权结合起来［“模块体系”（Baukastensystem）］，或者把他们认为过于宽泛的法定类型在债法层面上进行相应的限制，或者同时使用上述两种方式。就此列举三个例子如下：
1. 与法国不同（《法国民法典》第2287条及以下），德国法并不承认那种在强制执行之外以强制管理形式掴取不动产的用益权来偿付债权人的不动产担保权（所谓的用益质权Antichrese）。然而，出于担保目的设立用益权却是可能的，甚至可以在超额担保（Übersicherung）的界限之内与土地债务共存。
2. 德国法律不允许通过地役权设定在不动产上从事某些商业活动（如只销售某种品牌的啤酒）的义务，但是允许设立普遍禁止销售啤酒的役权并通过债权方式放弃在销售某一特定品牌啤酒的情况下主张该禁止［所谓担保役权（Sicherungsdienstbarkeit）］。
3. 德国法律不允许具有物权效力地通过合同约定不得出让的所有权（《德国民法典》第137条第1款）。在涉及不动产时，相应地也不能通过为物权行为设置条件来达到这一结果（《德国民法典》第925条第2款）。然而，可能的是附条件地向回让与所有权（Rückübereignung）之请求权，且对之可以通过预告登记（Vormerkung）予以保障，这样，只要原出让人想阻止所有权之让与，所有权让与即对于原出让人不生效力。
源自限制物权的法定债务关系也会导致法定义务的产生，而该法定义务只存在于就该权利达成合意的当事人之间，同时该法定义务也对设有负担之不动产所有权的取得者有约束力，并且还赋予了需役地的取得者相应权利。通过这种方式产生了具有所谓的“相对的绝对性”（relative Absolutheit）的权利，因为它们只针对某些特别权利的继受者具有一定形式的第三人效力。比如用益权关系中的各项权利和义务，或者不动产担保权人与设有负担不动产所有权人之间的权利和义务等。
物权对抗任何人的保护效力也是通过针对具体的妨害人的请求权来得以实现的，即通过例如不作为请求权（妨害防止）或所有物返还请求权的这种相对权的形式。然而，这类请求权为了实现其目的遵循着不同于一般请求权的规范。因此，这类请求权或者可经过时效且其法律后果也不太明确，或者因时效届满而导致一种特殊形式的时效取得（Ersitzung, 法国法中被称为“presciption acquisitive”），从而使绝对权消灭——这一问题几乎在所有欧洲法律文化中都拥有特别悠长且多变的历史。
因此，相对权的要素完全可以出现在物权的效力范围之内，而且这一点正如导致这种混合领域的问题本身，在几百年来一直为人所知，而与之相关的事实问题并不会因为放弃传统分类而更容易解决。相反，“绝对”和“相对”的分类使得与功能有关的规范问题更加清晰可见，这一点将在稍后进行一般性讨论。
（二） 债法中相对权的物权因素
与之相反，债权不仅仅为债权人创造了一个针对债务人的相对法律关系，也创造了一个对法律交易中所有参与者有效的、类似绝对权的分配地位（Zuweisungsposition），债权人借助该分配地位尤其可以在强制执行和破产程序中抵御执行掴取。从而在债权性质的请求权上产生了一个类似所有权人的地位，其在英语中经常被称为“ownership”，在德语中被称为“Inhaberschaft”，在法国法上则被称为“titularité”或“propriété”，持有人在法国法上则被称为“detenteur”。因此《法国民法典》最初在债权处分时要求以通过送达债务人的方式进行与绝对权一样的公示，而《德国民法典》则放弃了这个要求，只是对善意债务人提供了保护（尤其《德国民法典》第407条及以下）。改革后的《法国民法典》在第1323条中也放弃了这一公示形式。《中国民法典》虽然跟随了这一更为现代的处理方法，但其语言表述并不理想。《中国民法典》第546条规定，债权人转让债权，未“通知”债务人的，该转让对债务人不发生效力。但如果债务人已经知晓，该转让难道依然不发生效力？有意思的是，债权转让最初在英国法下并不被理所当然地得到允许，英国法在这一点上对相对性的处理比大陆法更为严格。传统的绝对权与相对权分类的运用之边界，自该分类产生时就已经被认识到了。
（三） 物权与债权的分立仍然具有合理性——德国与法国
因此，针对区分物权与债法中相对权合理性的讨论并不具新意。而人们大都会坚持这一区分，在德国是通过在民法典中划分债法编与物权法编得以实现，后者汇总了所有关于不动产与动产所有权以及其取得和负担的规则。
这一区分在法国则相对困难。尽管如此，改革后的《法国民法典》中也有针对不动产和动产所有权的第二卷，其包含了有关所有权行使、占有、非法律行为的法定取得、用益权以及地役权，还包括一条关于土地登记的规定。第三卷包含有关所有权取得的全部规定，并涉及继承法、生者之间的赠与、婚姻财产规则、合同法总则、侵权法与不当得利法、债法总则、合同类型以及尤其包括新引入的信托（fiducie）、时效，即包括了债法中应用于所有权以及类似所有权的法律地位的取得或对其救济式保护的几乎全部核心领域，但也包括占有权和时效取得所有权。第四卷是人保与物保，规定了新的信托式的整体权利的转让（fiducie süreté）以及与物的担保存在互动关系的债权清偿时的优先权。法国法适用严格的一体原则，对债权合同与物权性质的权利移转不加以区分，对于当事人之间的权利移转或权利产生不要求将登记或取得占有作为额外的要件。尽管一体原则导致了《法国民法典》的上述结构划分，但该划分并不一定有道理，因为这种划分混合了物上所有权与其他法律地位（Rechtsposition）的拥有（Inhaberschaft），而相关规则的同一程度并不足以支持这种混合，而且，在此还附加地处理了全部与各种权利之拥有类型相关联的法律领域。这就导致了一个略显混乱的整体印象，因为彼此迥异的分类方法并列存在，比如把所有与所有权和物上权利的取得相关的法律关系放在一起，分类的根据是它们存在的客观关联，而在在涉及担保权时，分类的根据却又是其经济功能，而忽视了不同担保形式存在巨大的构建性和功能性差别。因为这些完全不同的分类方法彼此相作用，无法产生贯穿始终的分类概念，所以（《法国民法典》体例的）清晰性深受其害。
（四） 普通法中的分立思维？
一定程度上，普通法在土地法或不动产法方面更接近于德国法，因为普通法将其与债法进行区分，从而在买卖协议（sales agreement）与（英国）设权登记（konstitutive Registrierung）或（美国）设权性地契交付（konstitutive gergabe der title deed）之间存在明确的区分原则。相对而言，动产法则在更大程度上被归类于买卖法和贷款或融资法（英国的《货物买卖法》、美国的《统一商法典》），因为法律史上动产所有权取得与买受为同一行为（uno actu）的思想至今仍然产生着较大的影响，而对所有权转移的时间点进行约定或者进行必要的登记这类新发展还未能导致结构划分思想的变化。买受人随着买卖合同的订立即获得的衡平法所有权（equitable title）也增加了买卖合同的分量。此外，尤其美国法完全具有所有权取得相对于买卖协议的无因性（Abstraktion，或称抽象性）特点，这一点表现在美国法在大量的买卖本身具有瑕疵的案件中，尝试阻断该瑕疵进一步对所有权转移产生的影响，而目前英国土地法（Land Law）中基于登记的（所有权）取得也具有类似的效果,而在涉及动产的情况下，货物买卖法至少规定了在买卖合同存在瑕疵情况下（所有权）取得存续的情形。
（五） 《中国民法典》中物权与债权的区分及其合理性
如果说《中国民法典》的结构划分在这一点上更多的是借鉴了德国民法的构建方式，那么这一选择并无不妥。《法国民法典》在第三卷“财产取得方式”（acquis de propriété）这一主题下对整部债法进行了规定，这一结构划分显得有些刻意并失衡。尽管物权与债权并非在任何时候都可以得到严格界定，但与这两个概念相联系的、通过一定的法律定性和效果来体现的法律特性（rechtliche Charakterisierung）始终是非常有帮助的。即使在某些法律地位的形式下产生了兼具这两种法律制度（Rechtsinstitution）特征的混合体，认识到法律构建中这两种基础形式的归属，对于法律适用而言始终具有重要性。
（六） 对将财产权概念作为结构分类的功用的质疑
在我看来，以概括性的财产权分类取代物权与相对权的区分，并据此编制法典，这种建议意义甚微，因为一个重要的区分标准将因此而不必要地遭到取消，而原因又仅仅在于无法时刻保证这种区分的界限清晰，而这事实上是任何法律类别划分都具有的弱点。相反，仍须坚持的是，绝对权与相对权的区分确定多种多样的个人自由空间，而这种自由空间对社会之形成具有根本性的意义。绝对权所造就的针对任何人的保护地位，从根本上排除了其他个人，无论其是自然人还是法人，对这个个人形成之空间的直接参与，从而释放出创造性的力量，这些力量对基于自决和私人自治的自由社会是不可或缺的，并具有绝对的根本性。这些个人的自由空间不仅需要保护，而且还需要相互之间有明确的归属，该归属在内容上不能被任意处置，这样才有可能实现最顺畅的共同经济活动与共同生活。“绝对权”的类型化正是服务于这种明确的归属的。
与之相反的，债权则对这种自由空间在个人之间的转移或其他个人对这些自由空间及其产品的参与进行规定，从而导致了财产、思想和服务的交换，在这种交换中，只有采取行动的个人会直接受到影响，第三方通常只受到间接影响，这就使得内容上更多的形成自由成为可能。然而，对内容进行规范的必要性也是不能完全免除的，因为这种交换和转移也是一种具有全体社会和全体经济之功能与效果的大规模现象。
因此，绝对权和相对权的划分问题并不是关于形式性的类别，而是关于自由社会的实质性的基本类别。在自由方面不太发达、不以个人主义为基础的社会比自由社会所规定的绝对权及其保护空间和自由空间要少，这一点不是没有原因的。然而，自由空间总是需要明确的界限，因为一个人的广泛和没有明确限制的自由意味着另一个人自由的减少或不自由。因此，对自由空间的明确界定和内容上的填补是保护他人自由不受侵犯及其自由权利不被减少的要求，自由和对自由在内容上的约束可谓一对孪生姐妹。一个社会及其经济的繁荣在很大程度上取决于相对权和绝对权及其不同功能之间的成功互动和分类。因此，在我看来，用财产权这一共同的概念在术语上掩盖这种差异，甚至在内容上将其拉平，并不意味着一种进步。相反，有必要持续地意识到这两类权利类型的不同功能和由此产生的不同构建，并在成文法的结构中予以明确。
尽管《法国民法典》将担保物权从（第二卷）物权法中剥离到第三卷的担保（sûretés）中，但其仍然忠实于这两个类别的分离，因为担保权本身又可以前后一致地被区分为人的担保（sûretés personelles）和物的担保（sûretés réelles），而信托担保被归入物的担保，信托协议则一贯地由债权合同法进行规制。这种划分是否达到了条理清晰的目的，是值得怀疑的。如果对同一类别反复地进行子类别划分，就会使人产生所选择的上位类别不当且有些混乱重复的印象。
苏永钦教授报告附录中所建议的新的大民法典结构草案，以财产法编为出发点，然后发现不得不持续地区分一个法律关系的人的效果和物权效果，并据此进行构架划分。这不仅使得条理有欠清晰，而且还表明财产权之类型虽然可以使得其与具有较少的经济效应的人法、家庭法和继承法区分开来，但除此之外，并不具有其他功用，因为它低估了区分相对权和绝对权的意义。这可能是由于人们过多地假设了《德国民法典》的技术性，而忽视了这一区分的基本社会政治和经济意义，而正是这种意义强烈地激励了十九世纪乃至今日的德国立法者。此外，对体例（结构）问题的高估也可被视为对潘德克顿法学形式化理解（eine formal verstandene Pandektistik）的遗产，或许决定当代立法学说的，更应该是内容性的原则立场（inhaltliche Grundsatzpositionen）之角逐，而不是对潘德克顿法学形式化的理解。因为这些原则立场最终应该在法律中被浇筑为清晰的“构造”，而这些“构造”中的思考不应无视其社会性和经济性的内容和目的。这也是对自成一体的教条主义进行批判的主要理由，而这种教条主义所主张的不是实现有意义的法律造型，而是意义空泛的操作（sinnentleerte Handhabung），意义空泛的操作的主要原因很难说是法律上有意义的类型化，反而是适用法律的法律人。
下文中更多的思考将主要围绕对受潘德克顿法学影响的成文法的内容方面的批评，即认为债法与物权法之间的互动考虑不足、法定类型化的无用性以及由此产生的所谓物权法定严格性的观点，而不再讨论其结构划分的问题。
五、债法与物权法的互动
债法与物权法在受到罗马法和潘德克顿法学影响的法典中并非是两个互无关联的存在。绝对权的人的归属之存续，在绝大多数情况下取决于其债法上的正当性（obligationrechtliche Rechtsfertigung），这在《法国民法典》是直接通过其一体原则予以保护的，而在采用了区分原则和无因原则的《德国民法典》中则是间接地通过财产流动法律原因的存续予以保护的，即该法律原因的存续可以对抗不当得利法或者甚至侵权法所规定的回复（Rückabwicklung）。从属性的物上担保权的存续则直接取决于被担保的债法请求权的存在。
中国民法在很大程度上为物权取得创设了一个“跛脚”的区分原则，使物权取得取决于一个额外的事实行为（Realakt）—— 登记或占有的发生，而与此同时债法原因缺乏或丧失会阻却物权转让行为的发生，并且导致物权的回复，或者在合同解除后导致合同的回复，抑或在物上权利取得后导致不当得利法意义上的返还。所有的担保物权都具有从属性，并且随着必要的主债权停止存续或不存在而消灭。只要选择一体原则，则该消灭就会导致物权的回复或登记的涂销。《中国民法典》为其在物权法与债法的关联方面于《法国民法典》与《德国民法典》之间的摇摆不定所支付的代价，是其在一定程度上的复杂性，而该复杂性可能导致错误和混乱。如果不考虑这一点，中国民法典还是很好地处理了物权与债权的关联。这种关联也显示了，物权法与债法的分立非但不会导致对两者之间存在关联的这一理解的丧失，反而会凸显这一理解。
所谓潘德克顿式的《德国民法典》还创造了一个《中国民法典》中或多或少没有加以规定的物权法与债法互动的一般构造：根据《德国民法典》不显眼的第137条，当事人可以对物权进行纯粹的债法限制。该规定使得德国的法律实务可以创设债法与物权法相互作用的新型构造，而这种新构造恰恰不必法定形成，从而构成了对债法和物权法之间法定相互作用的所谓封闭的类型化（Typizität）以及所谓僵化的物权类型法定原则（numerus clausus）的冲击。
六、法律规定之物权的物权类型法定原则与对法定物权进行债法性限制的自由——批判潘德克顿法学对大陆法系法典的统治性影响时存在的根本性误解
根据《德国民法典》第137条，对一个物权产生物权效力的、债法性质的合同约定，如果对处分自由（Verfügungsfreiheit）进行限制，即不被允许。债法性限制却被被明确允许的，对该限制的违反者，会受到要求不作为的临时命令（einstweilige Anordnung）的阻止以及损害赔偿法的惩戒。这一规定并非德国的独创，更大程度上是基于罗马法上与债权人订立的信托制度（fiducia cum creditore contracta），该制度使得信托性质的、向债权人让与担保（Sicherungsübereignung）成为可能。该制度本身是从一种构架——pactum de retroemendo中发展出来，该构架规定将担保物以一定价款（贷款额）出卖给债权人，而出卖人（借款人）有权以一个在计算上相应增加利息与费用的价款买回该担保物（借款偿还）。尽管这一构架包括与债权人缔结的信托制度早在公元四世纪在罗马就被禁止，债权人从而只能采用普通的、具有从属性的质押制度（pignus），而且查士丁尼法典也没有为其复兴创造有利的条件，但这两个制度似乎在同样以抵押（hypotheca）和质押为主导的德意志普通法的记忆中得以幸存。罗斯托克高等上诉法院早在1863年就允许作为与债权人订立的信托的让与担保，帝国法院在经历了1880年的摇摆不定后，于1890年，在《德国民法典》尚未生效但已经了解其内容的情况下，为让与担保开了绿灯。帝国法院的判决使得在现今《德国民法典》第930条中置入一个禁止信托性质的占有改定（Besitzkonstitut）规则的尝试没有成功。当时的人们在《德国民法典》第137条和第930条条文定型时就知道，其目的正是不希望规定一个禁止对法定类型的物权进行债法性限制的物权类型法定原则（numerus clausus）。在法国法和英国法中，也曾经通过借鉴罗马法使用类似的构建，但最终被按揭（mortgage）和质押所排斥，在英国法以及嗣后的美国法中，拒绝返还已转让物的理念，在抵押物赎回权丧失理论（foreclosure）以及在违约时担保物丧失给债权人的制度中，部分地得以幸存，尽管这只是作为衡平法影响的结果、以极为克制的形式得以体现的。
帝国法院以及后来的联邦法院在之后的年代中持续地扩展了这一判决的基本思想，使得债务人对任何现有的或未来的标的（Gegenstand）的拥有可被单纯作为担保予以让与，而无须损害该标的在商业和生产中的可用性。这类判决允许了几乎所有物、权利和法律地位的（所有权）让与担保（Sicherungsübertragung）和（债权）让与担保（Sicherungsabtretung），因此也允许其经济上的替代物（Surrogat）（的让与担保），在这过程中，不仅创造了担保性土地债务，也创造了担保性用益权、担保性地役权.或公司上的担保性股权、专利和著作权上的担保性许可等。土地的让与担保在德国法下是完全可行的，但该制度未曾获得成功，其原因在于已经能够以土地债务的形式，为了担保而移转土地的担保价值（Sicherungswert），从而使得完整权利的让与不具经济必要性。在实践中，土地债务以百分之九十的使用率挤占了抵押的生存空间。司法判例出于保护债务人的目的以法定担保权的基础思想来为担保合同提供指引。值得一提的是，帝国法院判决的基础思想可能在一定程度上影响了美国统一商法典中的担保利益制度（security interest），因为卢埃林（Karl Nickerson Llewellyn）毕业于德国文理中学，曾出于对德意志帝国的热情作为德国军队中的志愿者参与战斗，并在一战后数次在莱比锡担任客座讲师，因而可被视为德国法专家。
在经济上缺乏便捷性的质押（第425条及以下）之外，《中国民法典》规定了原本适用于不动产的动产抵押制度，但经登记的才具有对抗第三人效力，以此来实现动产的不转移占有的担保，并以浮动抵押的形式（floating charge）（第395条第1款第4项、第396、403、411条）来覆盖未来将取得的动产。针对应收账款，《中国民法典》也允许对未来的债权进行需要办理登记的质押（第440条第6项、第445条）。遗憾的是，《中国民法典》在这方面将过时的法国法作为了参考对象，旨在同时处理源自英国和美国的借鉴结果，而不愿意参照所谓纯粹潘德克顿法学式的德国民法典的模式，即从一开始就为所有现有的以及未来的动产和权利之宽泛和灵活的覆盖创设空间，并将其与略显僵化的法律构造的物上担保权并存。此外，同样被忽视的是，在这一点上陈旧的《法国民法典》已经通过最近的改革同样通过fiducie sûreté这一形式填补上了信托式担保的制度，而该制度与德国的约定的担保非常类似，只是在结合法国法的一体原则后，在具体构造上相对德国方案有所偏离。《德国民法典》的缔造者很早就意识到经济发展在潘德克顿法学可能提供的担保类型外还需要其他担保方式，并且在不破坏系统结构的情况下将这些新的担保方式置于源自晚期罗马法的、陈旧的、“潘德克顿法学”式的担保类型之侧。中国法学对《德国民法典》的观察也许过于拔高了潘德克顿法学对《德国民法典》的示范作用，而未能对《德国民法典》的其他重要的动机，即其对经济需要的充分考量，予以足够的关注。这多少有些遗憾，但鉴于潘德克顿法学借助欧洲法典范本对《中国民法典》造成的巨大影响，这一惋惜也许是瑕不掩瑜的。
《中国民法典》在多大程度上可能参考大陆法系的范本允许这一空间的存在，这是一个难以回答的问题。但新制定的《中国民法典》第388条毕竟在抵押合同和质押合同之外也提到了“其他具有担保功能的合同”，而且例如第766条和第769条在针对有追索权的保理时实际上就是应收账款对保理人的债权担保让与，而保理人必须将剩余金额返还给应收账款债权人。然而，这些法条无法提供一个坚实的基础。债法中缺少关于担保目的的信托合同的澄清性规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的第68条通过不履行被担保债权时清算的具体案例类型提及了让与担保，虽然至今为之提供了一个临时性的、充分而且充满希望的基础，但是这一基础在未来还需要得到进一步补充，以便更好地将该制度锚定在动产抵押的整个体系中。
七、类型化作为潘德克顿法学的历史残留？
就物权而言，有关类型化合理性的问题与物权类型法定原则具有紧密的联系。因为凡是在物权的内容形成（inhaltliche Gestaltung）、物权变化和对物权私人自治多样性（parteiautonome Varianz）方面缺乏足够空间之地，权利的法定类型就会自然而然地发展起来并排挤所有异类。然而，欧洲大陆法律文化的债法中也存在一种类型化，但与物权法不同的是，立法者原则上允许合同当事人拥有内容上的形成自由，由法官来掌控过度的偏离，从而为债务合同的类型化设定了尺度。当我们在此期间回想大陆法系立法者对于某些物权，比如住宅所有权、物权性居住权、用益权或地役权，允许当事人拥有较小的形成余地，就会再一次清楚地认识到，基础原则在法律世界中的应用向来只是贯彻程度的高或低的问题，很少是完全贯彻的问题或者从来都不是完全贯彻的问题，因为无论哪个原则，如果它不为一直存在的、与其对立的基本原则保留任何余地，就会陷入荒谬的境地并自行摧毁其合理性。就本文而言，当事人对权利内容的形成自由正是这一具有对立性的基本原则。当我们在下文中就物权法与债法中的类型化进行讨论时，应该牢记这一点，并且即使在面临法律交流和信息的数字化时也要避免过于极端的论点。
关于物权类型之功用的讨论的历史和物权自身一样悠久。赞同建立类型的诸多众所周知而且经常被引用的观点简要罗列如下：物权具有针对任何人的效力，出于法律安定性的考虑，这一效力有保护法律交易免受意外情况和过度的易发生争执（Streitanfälligkeit）扰乱的要求；与前一观点相关联的是，尤其在涉及取得行为（Erwerbsgeschäft）时，需要简化单个权利内容信息；物权或例如无记名票据和可背书票据的物权化权利的特殊的交易流通能力；土地在不动产法中作为一种稀缺的物品，为了维护旨在和平共同生活的公共利益而需要特别严格的法律调整；一般的社会、经济和公共利益对财物交易的透明和稳定的要求。上文已经指出，将绝对权类型化的思想，概括而言，是基于以下认知，即绝对权确定自由空间，而自由空间需要彼此明确划分，但内容形成自由与必要的简化性和明晰的划分并不相容。也就是说，从结果上看，太多的内容自由必然会干扰到其他市民的自由，因为没有最低内容限定的自由总是会自我毁灭。在这一点上，我们面临的并不是一个形式上的类别和法技术上的规范问题，而是一个自由社会的基础追求。
类型化在普通法系法律文化中的发展路径不同，而且其发展速度也大幅慢于大陆法系法律文化，其原因在于对于土地所有权的理解很晚才从采邑法（Lehenrecht）概念中脱离出来，并且更大程度上被视为受制于契约性而形成的个别权利的集合，与此同时，只有最高级别的采邑领主的所有权才被理解为完整的权利，而这一所有权实际上并不具有交易流通能力。随着城市中兴起的市民所有权的流动，前述历史性的所有权概念越来越难以与之契合，而今日的发展状况中只有一些术语［绝对非限嗣继承地（fee simple absolute）和自由保有地（freehold estate）］能让人回忆起这一概念。无论是在英国还是美国的法律交易中，占统治地位的都是类似大陆法中完整所有权的产权（title）概念。在不动产担保权领域，英国法中通过判例并部分通过立法所创设的按揭制度（mortgage）的标准化程度并不低于大陆法，而美国的司法判例已经基本铲除了对按揭的担保权性质的见解（担保权理论，lien theory）与指向让与担保的见解（所有权理论，title theory）之间的差异，而且在个别联邦州的法典中得以部分体现。在动产领域，《统一商法典》可被视为类型化的典范，其类型化程度几乎高于欧洲大陆的法典。经济约束（wirtschaftliche Zwänge）是导致类型化和标准化的主要原因，在英国与美国普通法中的按揭制度中就是市场的压力。
关于债法中类型化功用的讨论，最初只能建立在以下思考之上，即私人自治要一个契约性均衡（vertragliche Ausgewogenheit）的指引模型（Leitbild），该指引模型必须由立法者事先给定并且为合理的内容形成划定最外围的边界。如果没有这些限定，通过私人自治的内容形成来寻求均衡的这条路径会显得过于艰难、太具有伤害倾向、昂贵并且缺乏经济效率，从而无论对于单个民众还是公共利益而言都没有意义。法律交易的信息利益（Informationsinteresse）最初在这一领域中只扮演一个次要的角色，因为与物权法不同，合同法律关系的流动程度曾经远远低于物权。然而，在此期间出现了新的发展，尤其合同债权领域的流动性大幅提高，这不仅因为应收账款的管理和实现被外包，而且也因为贷款债权以及其他种类的债法性债权的证券法程度进一步发展。我们不应该忽视的是，在2008年起源于美国的贷款业的金融危机中，不仅仅那些被高估的抵押权扮演了角色，那些为贷款人提供了独特的债务纾解可能性的贷款合同条件也同样难辞其咎。聪明的市场在此全面失效，因为被置入保证基金（Deckungsfond）的资产的价值确定完全缺乏法律和经济的透明性。美国主要通过示范合同来尝试补救，即那些占据市场统治地位并且部分被政府所控制的金融机构进行证券化时，在证券化框架下的贷款债权流动必须遵循示范合同，这一做法延续至今。
当我们确认市场也能够产生统一化的效果时，就会遭遇到以下理论，即类型化的立法会过度抑制基于私法自治及其创造精神的法律创新，因此即使在物权法领域也必须为内容性形成保留足够空间。国家成文法作为指引功能因此可以继续或者完全被省略的论点，在与市场有关的历史经验的背景下可谓非常大胆。一个完全运作的“理想”市场状态是一个在现实中难以实现的愿景。这不仅仅是因为信息差实际上会一直存而且也因为人类在决策制定过程中的无能，既不能根据已知的信息进行理智的决策也不能将该决策付诸实施。
最重要的是，在涉及所谓的条款竞争（Konditionswettbewerb）时会产生由个别协会和团体主导市场的危险，这些协会和团体以自身的好处为导向，并不会努力争取达成一个平衡的合同形成。在物权法法领域，这种市场失灵的一个很好的例子就是几乎在美国所有联邦州都完全不可信赖的土地登记系统，这样就要求对每笔交易都必须进行产权调查和产权保险。其原因除了政治上的惰性之外，也不乏主导土地交易的公司和参与者的市场力量，他们更愿意坚持自己的合同规定并采取相应的必要保障措施，而阻止像当今英国在经历了长期的犹豫不决后所建立的那种可信赖的登记制度。与国家对条款市场的持续性的间接影响相比，由立法者制定的监管框架可以更容易、更低成本地消除这种被支配或被单方面影响的市场及其条款持续的阻碍作用。如果立法者没有规定可持续发展的参数，或者至少——用时髦的现代术语来说——给出相应的明确助推（nudges）（这种推动在物权法领域必须比在债法领域更为明确），那么市场就会倾向于更多地以短期利益为导向，而对符合普遍利益的大型长期投资望而却步。在美国，市场短视地倾向于从长远来看更昂贵而在发生争议时并不太令人满意的规则，即在紧急情况下以金钱来赔偿损失，从而往往不能公正地对待土地的独一无二的属性。
最近一些论述表达了以下观点，即数字化的发展可以为契约形成之构造大规模多样性的繁复中带来透明性。该观点明显认为人工智能的构造有能力持续地找到个别形成（einzelne Gestaltungen），并对其进行归类、控制和评价。对于基于立法的类型化或范例的需求在未来仅仅有限存在甚至完全消失吗？但人工智能进行这一评价的标准从何而来的问题仍然没有找到答案。这些标准到底是应该出自在永久的数字监控下形成的预见性的主流和理性的主流，抑或仍然应该出自立法者预设的指引模型或规则？针对重要的经济和社会发展的民主方式的意志形成之考虑将被置于何地？谁能可靠地针对操控提供保护？直至今日，数字化的进步也一直与隐藏式获利、操控、刑事欺诈以及对他人权利的违法侵害或者甚至与更多的犯罪行为相关联。但凡目前的经验并非假象而国家也未能及时地制定相关规则，这种状况就会持续下去。数字供应商法和媒体法的发展，在最初阶段被视为从传统媒体法中获得的值得欢迎的自由空间，在目前越来越多地成为传统法律规定对媒体法的调整性适用，这首先体现在欧洲法院的裁定中，同时也越来越强烈地被欧盟立法所追求。因此我们可以大胆预言，即使在数字登记的时代，便利的登记和可查找性也不会导致对社会和经济具有基础意义的法律内容的改变和放弃，这一点也完全符合绝对权及其与债权的划分，这毕竟不是一个形式性的会计类别的问题。
八、宪法论点
在关于类型化作为立法形成工具的讨论中，特别是对于具有绝对效力的权利而言，经常有人提出以下观点，即立法者只有在为了保护其他重要的法益（Rechtsgüter）而必须对合同自由进行干预的情况下，才能通过绝对权的物权法定意义上的强制性的类型构建（Typenbildung）来干预合同的内容自由，而立法者对此负有全部 “证明负担”。诚然，根据对德国宪法的理解，合同在内容上的自由，作为民法中私人自治的一个基本要素，可以理由充分地被归属到宪法所保障的行为自由（Handlungsfreiheit）的保护范围内。然而，这仅仅意味着民众原则上是自由的，而国家在干涉其自由时应受到约束并负有说理义务，也就是说，特别是其他宪法规范应该根据比例原则（Verhältnismäßigkeitsgrundsatz）证明限制的合理性。这与立法机关的 “举证责任 ”略显不同，因为在此并不涉及对事实的存在或不存在的确信，而是涉及立法者的可被理解的评价，即其他合宪法益使得干预是合适的、必要和合理的。上文已经解释过，绝对权通过民法手段进一步地确定了个人的自由空间并对其进行了详细的划定，从而保护了其他基本权利人的自由空间（《德国基本法》第2条、第14条），也就是说它实现了一项重要的、具有实质性内容的法治国功能，其中虽然包括通过登记信息所实现的公示性，但并非仅限于此。与此同时，对合同自由的干预仍然很小而且在任何情况下都是适当的，因为在德国的物权法中几乎不可设想会存在任何法律上允许的经济目的无法通过现有的物权法和债法规定的形成形式以合理的方式得到实现的情况。此外，法律和平（Rechtsfrieden）的功能和对具有经济重要性的法益的可信赖的处置可能也是重要的公共利益。因此，根据德国宪法的标准，宪法论点很难被用来反对立法者对重要法律地位实施类型化，而且这种论点还倾向于将民主选举的立法者的评估特权（Einschätzungsprärogative）过紧地置于宪法法院的管束之下。
此外，对合同自由的人权保障作为经济基本权利并不能从《欧洲人权公约》中以与其在《德国基本法》下相同的范围推导得出。《欧盟基本权利宪章》所规定的自由或具有溢出效应的欧洲市场自由则更有可能得到适用，尤其在欧洲法院出于对某个职业法规范的市场限制效果的质疑而对其适用严格标准的情况下。然而，由于在欧盟成员国的所有权制度基本未被触及（《欧盟运作条约》第345条），而且绝对权的类型化可以被视为大体相同，因此在这方面并不会有产生妨害性的效果，反倒是绝对权的不透明和不明确的界定可能会对自由市场产生阻碍作用。
具体到中国的发展，那种在法律上的形成中削弱立法者的权力，而让合同当事人获得更大的权力的建议似乎并不可取，因为它不符合社会形成的历史发展状况。加强经济宪法中的私人自治要素的这一步刚迈出不久，而希望迅速达到超越欧洲大陆水平的法律去规制化（Deregulierung）的愿望可能是对发展现状的苛求。
九、结语
不同于1900年的《德国民法典》，《中国民法典》选择了一条类型固定（Typenfixierung）程度更高、 在物权领域类型固定更为广泛的道路，并且在物权领域在关键点上也没有追随《法国民法典》的现代化。在某些点上，如果可以略微提高对于债权性形成自由的开放性则会更为可取。尽管如此，一个对于《中国民法典》立足基础的过度批评显得有些吹毛求疵。当我们考虑到中国新的社会发展相对较晚的起点，即使在类型化的平衡方面，《中国民法典》也堪称是一部完全可以与其他法典相媲美的民事法典。
责任编辑|尚连杰
编辑|李 沁