朱庆育：《大民法典与法典新范式》
作者：朱庆育，南京大学法学院教授。
专题：民法典的新范式
编者按
2022年1月13—14日，南京大学法学院和弗莱堡大学东亚法研究所共同主办了主题为“民法体系：中国民法典与法典体系化新范式”的在线国际学术研讨会。与会学者围绕中国民法典的解读以及法典新范式的探索展开了充分的研讨。施蒂尔纳教授和朱庆育教授在主题报告的基础之上形成专题论文，惠赐本刊。施蒂尔纳教授的论文《试评〈中国民法典〉：以欧洲与德国法律史为背景》在解读中国民法典的基础之上，重申体系思维、物债二分的重要意义，同时对“大民法典”理念进行了深度评析。朱庆育教授在《大民法典与法典新范式》一文中通过对比“大民法典”理念与既有概念体系，指出“大民法典”理念面临的理论与技术难题，从而为“大民法典”理念的改进提供参考。
在本文写作过程中，笔者曾就大民法典理论的理解问题请教苏永钦教授，文稿形成后亦曾呈请阅示。笔者谨此致敬苏永钦教授。笔者同时感谢德国弗莱堡大学卜元石教授将本文译为德文，以提交至2022年1月13—14日召开的“中国民法典与法典新范式”国际研讨会；亦感谢瑞士伯尔尼大学唯甘德（Wolfgang Wiegand）教授与南京大学解亘教授在研讨会上所作精到评论。弗莱堡大学卜元石教授、中国政法大学吴香香教授、浙江大学钟瑞庆教授、南京大学叶金强教授与南京大学杨思佳博士生曾就本文初稿提出中肯意见，笔者于此一并致谢。当然，本文所有可能的误解与不当之处均由笔者负责。
摘要：苏永钦教授的大民法典构思在规范理论与规范体系两个层面同步展开，极具原创性。本文在梳理大民法典理论建构与体系架构的基本脉络后认为，苏永钦教授对权利与客体概念所作重构，与既有概念体系相较，尚未体现出明显优势；大民法典规范体系中的三重总分则体例、意定关系与法定关系之分立、属人关系与属物关系之合流以及登记自由主义等创新，亦面临诸多理论与技术难题，因此，大民法典的理念与蓝图未臻完善，仍有改进余地。
目次
引言
一、 大民法典的理论建构
二、 大民法典的体系架构
三、 大民法典的概念重构
四、 大民法典的规范结构
五、结语
来源：《南大法学》2022年第3期。篇幅较长，已略去原文注释。
引言
现代法典家族的基本格局，迄今仍是法国法学阶梯式和德国潘德克顿式二分天下。二范式犹如法典二原色，其他非典型样态不过是该二原色不同比例的调色结果而已。二原色的世界难免单调。新世纪的法学思考能否发现第三原色，开创三足鼎立的格局，或者至少实现法学阶梯或潘德克顿的升级版，从而带来某种程度的法典范式转换，是一个考验百年来法学家知识生产能力的问题。
苏永钦教授“大民法典”的思考，属于潘德克顿升级版的努力。依笔者管见，这也许是自德国民法典以来最具雄心、原创度最高的体系构建之举。仅从“大民法典”之称谓，便可略窥其宏大格局。无可否认，范式更新从来都是最具挑战性的科学事业。为了创造有别于法学阶梯的法典新范式，德国数代潘德克顿法学家皓首穷经，历经百年始有大成。此后，法学家的思考力似乎亦因此被开发殆尽，以至于在刚过去的百年，宏大的体系思考渐趋式微。法学家不再对如何构建更科学的法学体系感兴趣，只在乎如何更精准地捕捉细节，而制造这些细节的，往往又是作为政治家的立法者。于是，唯政治家马首是瞻，日渐成为法学家的新准则。在此背景下，苏教授之追求大民法典，无疑是在逆流而上，也正因为如此，其苦心孤诣才更值得认真对待。
苏教授最新系统思考，集中体现于新近发表的《大民法典的理念与蓝图》一文。在文章“结语”中，作者清醒意识到：“对于法学技术上仍未脱离借鉴阶段的后发国家，提出这样的新思维当然要考虑，这里谈的已经不只是个别规则的创新，而主要在于体系的再造，没有理论的积累与法学的共识，无疑会有甚高的论证困难与实施风险。因此更多学者的投入，提出批判或修正，是绝对有必要的。”确实，原创程度越高，论证难度越大。对于新理论新体系，漠然无视固非正道，不明所以地鼓掌欢呼或一味抵制亦难谓理性。管见以为，至少在新理论新体系始创之初，真正的认真对待，乃是理解与检验。唯有沿着作者视角作最大限度的同情理解乃至补强论证，方可明了作者的问题意识及其展开路径与逻辑，并由此呈现作者所追求的知识贡献；进而，唯有在理解的基础上，从旁观者甚至反对者视角作出严格检验，方可验证新理论的解释力与新体系的科学性，并由此判断作品的知识贡献及完善方向。
本文可称“投入”的一种尝试，但囿于学识与积累，只能暂对“大民法典”作读书笔记式的解读。基本思路是，本着“理解与检验”的精神，就“大民法典”对于法典范式转换的意义及其可能面临的问题作初步观察，以就教于苏教授与法学同仁。文章正文分为四节：第一节与第二节旨在“理解”，分别讨论大民法典的理论建构与规范体系，力图站在作者立场寻访大民法典的脉络架构，第三节与第四节则重在“检验”，从也许是苛刻的批评者视角，尝试对作为新范式的大民法典在概念与规范结构两个层面略作检讨。
一、大民法典的理论建构
大民法典的规范体系架构是理论的产物，此类似于《德国民法典》系潘德克顿法学的条文化。因此，欲要理解大民法典的规范体系，必先了解其理论建构，了解作者之为何以及如何。据笔者理解，大民法典的理论建构，主要在维持体制中立、重构债物二分、放弃物权法定与彰显意定法定四个层层推进相互呼应的问题意识上展开。
体制中立是民法典作为私法普通法摆脱政策影响超然政治的根本之点，之所以存在“公法易逝，而私法长存”的说法，原因亦在于此。在苏永钦教授所列民法典体系各项规则中，此规则居于实体规则首位。从某种程度上说，大民法典之构思，正是基于维持日益遭到冲击的体制中立之问题意识。
苏教授注意到，冲击体制中立的危险来自两方面：
第一，国际环境上，在经历十八、十九世纪民族国家的兴起后，从二十世纪下半叶开始，欧洲各民族国家又回首寻求超越主权的一体化，私法一体化系其重要内容。然而，以维持主权独立为前提的法律一体化，必然伴随着政治抵制与妥协，结果是，私法不断因为片段化而呈现分裂为垂直部门法的趋势，至于水平面的体系化，“渐渐连向来对民法的体系化怀抱最高理想的德国，对于欧洲民法的何去何从，都感到焦虑且已开始分歧”
第二，国内实证法上，合同法、物权法、侵权责任法等垂直的单行法及其配套条例各行其是又自成系统，将原本体系高度相关的法律规范切割成部门条块。“以《物权法》为例，因为在范围上作了界定，从交易的公平，到作为交易前提的市场参与者（主体）、交易标的的资源初始分配，乃至基于公共政策考虑对某些交易行为的管制，全都放进去作系统化的编排，尽可能用一个法律解决所有相关问题”，这种垂直切割的民事立法，“往长期看，并立而欠缺整合的部门立法或部门式法典，个别法律或各编之间在技术的接轨和政策的协调上，又难免有层出不穷的问题，有时候A法律的适用问题得到解决，潜在的却制造了B、C、D法律更多的问题，原因就在少了跨越各法的体系化规范”。不仅如此，将深嵌政策因素的垂直单行法合成一部民法典后，由于政策易变，“其结果就是民法典可能面对必须不断修正，却仍无法避免另订特别法的窘境，找法者甚至无法确知法典与单行法之间的选择（比如侵权责任编与医疗法之间发生规范矛盾时），是否还有特别法优于普通法原则的适用，或者只能决之于后法优于前法？”
体制中立曾是《德国民法典》的立法精神。苏教授指出，普朗克（Gottlieb Planck）回应基尔克（Otto Friedrich von Gierke）对法典“极端个人主义立场”的质疑时说：需要对弱势者作特别考量的规定都放在特别法，法典本身并不承担这个功能。至于安东·门格尔（Anton Menger）指责契约自由导向强者恒强的“契约专制”（Vertragsdiktat）、私有制与继承法只保护有产者利益之激烈批评，在当时则几乎未受关注。《德国民法典》制定后，见证帝制、魏玛共和、纳粹、战后资本主义联邦制、社会主义民主德国以及两德统一的联邦德国诸意识形态的百年风云变幻而屹立不倒，与其中立精神密不可分。
中立方可有容，有容乃成其大。可是，如果仅仅是基于体制中立纯粹法典的考虑，《德国民法典》以及更早的《法国民法典》已可称是“大民法典”，回归传统即是正道，何需在此之外另立“大民法典”之标杆？
《德国民法典》虽然以亚当·斯密的自由主义经济学与康德自由主义哲学为基础，但之所以能在《法国民法典》之外确立新的法典范式，未必是因为理念上有多大的突破，更多的也许是因为通过法律技术的更新，改变了法律规范的编排逻辑进而改变法律人的思维结构。
通常认为，《德国民法典》的特点在于五编制、总分则编制，雅科布斯（Horst Heinrich Jakobs）却认为：“德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”此可谓一语中的。无论是五编制还是总分则编制，都只是一种结果呈现。对于法典体例而言，重要的不在于如何体现为最终结果，而在于导致这一结果出现的缘由。
所有这一切，源于胡果（Gustav Hugo）对债的概念的重新发现。胡果注意到，债权人会问“针对谁？”但所有权人不会问，因为所有权针对全世界，与之相应，和物权以物为客体不同，债权以特定的人，更准确地说是特定人的特定行为作为客体，因而，债权关系不足以产生对世性的所有权变动效果，买卖合同亦不再是所有权变动的要件。不同于法国民法的思维格局由此开启。雅科布斯指出，这一债的概念，就是“罗马法的精神”。由于物法和债法的分立，逻辑上，也就出现债法效果行为与物法效果行为的分离，进而出现作为公因式的法律行为这一共同上位概念，总分则编制以及五编制随即水到渠成。
债物二分格局经萨维尼的阐发最终在《德国民法典》开花结果。其表现是，将物权“刻意地去关系化，物权不论是交易的结果，还是依法发生变动，法条都聚焦于其权能和限制，所有规范似乎都只面对全世界，即使原来和特定人的密切关连，也都彻底斩断”，由此形成物法的4A状态——自主（Autonomie）、自足（Autarkie）、绝对（Absolutheit）与无因（Abstrakheit）。
在苏教授看来，物权去关系化的债物二分虽然能有效回应十九世纪欧洲工商业的发展需求，但缺陷在于，物权规范的生长因此受到压抑，而形成债肥物瘦的局面。事实上，物权所体现的关系随处可见，这些关系与债的关系并无本质区别，由于物权的去关系化构造，法律适用时不得不回到债的关系规则上（如限制物权内部关系、多数共有人关系、不动产相邻关系等等），同时，债物二分的僵硬性还导致诸如买卖不破租赁之类的债物中间状态日益增多，法律归类的难度与适用的复杂性因此大大增加。随着交易观念与类型的日新月异、层出不穷，物权规范受压抑的缺陷被不断放大，以至于如今面对新世纪的挑战已捉襟见肘不敷使用。
苏教授指出，释放物权规范已成为新民法典的不二选择，“只有在纯粹以外更凸显其规范能量之大”，方称得上是真正的“大民法典”。所有权利均具关系属性。既然物权规范受到压抑的原因在于物权去关系化，而“物的关系有物权物务，正如债的关系有债权债务，就此并不存在结构性的差异”，解决之道也就在于，将债上关系与物上关系纳入相同的规范轨道，唯此并轨，不必否认债权与物权的差别，故仍以债物二分为基础。
问题是，为何《德国民法典》上的债物二分会导致物权受挤压而形成债肥物瘦局面？为何同样承认债物二分，大民法典却可通过突出物权之关系结构将债法规范与物法规范纳入同一轨道？
在苏教授看来，债物二分本身不必然导致债肥物瘦，这一格局出现的关键原因，是在此基础上的物权法定主义。
物权法定主义的雏形见诸罗马法。日耳曼法无此项原则，其限制物权的数量原则上不受限制，凡是以占有为基础的权利，皆有可能根据需要成为物权。日耳曼法的这一立场体现于普鲁士一般邦法。十九世纪潘德克顿法学发生转向，要求对物权数量封闭列举；类型法定（numerus clausus）之术语则直到二十世纪初方才出现。如今，物权法定主义被德国法学视为物权法区别于债法的纲领性原则（Leitprinzip）。《德国民法典》“立法理由书”称：“（普鲁士）普通邦法的立场不能再坚持，因为它建立在误认对物权与对人权之对立的基础上，并且因此模糊了物权与债权的界限，取得对物权的名义只是关涉对人请求权，因而并不属于物权。为了维护物法的独立性，它必须依其自身领域内的措施调整对物权之取得问题。……当事人因而不能在物上自由设定任意具有对物效力的权利。在债法中具有支配性地位的契约自由原则，并不适于物法。与之相反，当事人只能创设为法律所许可的权利。因此，对物权的数量有必要予以封闭列举。”
很明显，物权法定最突出的效力就是限制私人形成自由。苏教授指出，这使得私人创造空间大为缩减，亦是物法规范与债法规范相比显得如此单薄的根本之点。一百年前采物权法定的理由皆已不能成立，节省交易成本之优势亦在如今大市场环境下变得可疑，仍对私人自由作如此强烈的限制，不再有正当性。
解决之道是放弃物权法定，与债权一体奉行创设自由主义，释放私人在物权关系方面的创造空间。与松绑物权相呼应的，是放宽物的概念，改变动产与不动产的传统分类，代之以可登记财益与不可登记财益的区分，重新整合权利客体体系。如此，传统债物二分升级为债权与财益权二分，财益权客体则涵盖物、权利（债权、物权、知识产权、配额指数等法定可流转的公权利等）以及其他可控制的财产利益。物权法定主义的放弃与客体的扩张，将一举改变债肥物瘦的局面，令大量徘徊于大门之外的私法规范进入民法典，从而实现民法典内容之大。
债财二分取代债物二分，并非简单的客体扩张，而是是法典结构思维的转向。该思维转向，是从传统债物二分的“请求—支配”（Anspruch-Herrschaft Struktur）结构转换为突出关系的“属人关系—属物关系（persönlich-dingliches Verhältnis Struktur）”结构。“属人关系—属物关系”结构系“所有权利均具关系属性”命题的体现，接下来需要处理的问题是，如何在规范设置上体现这一颇具理论色彩的主张？当更多规范进入民法典后，又如何能够将自治及其边界更精准地植入法典规范，使体制中立的民法典真正确立其私法普通法地位，并通过实证规范体系体现民法典之开放有容？
债权与财益权二分下的“属人关系—属物关系”结构体现在法典中，并非如债物二分般设置相应债编与财益权编以作呼应，否则，新体例无非只是更新包装而已，谈不上多大的突破。在苏教授的脉络中，欲要突破债物二分以及在此基础上的物权法定主义的局限，释放物权规范，唯一可行之道是拆除债物区隔的藩篱，通过呈现关系规范的共性，将构成相似的属人规范与属物规范统合处置，借此实现债物合流。
债物合流后，德国民法典的编制体例不再能维持，因而需要另行确定分编标准。苏教授选择直面私法自治及其边界这一民法核心问题，据此确定“意定关系—法定关系”之新二分格局。其中，意定关系为私法自治贯通领域，法定关系则为之筑起篱笆划定边界。
苏教授指出：“新体例就是为了更清楚地呈现各种选择而按笔者之前提过的星系规则把债物分流的主结构转换为债物合流，取而代之的是以意定法定分流、各自处理相关属人（债权）和属物（物权）关系的主要结构，接着再提取公因式成为跨越意定法定关系的通则，置于总则之下，使其承担类似五编制中债编通则的承上启下功能，只是范围更广，把过去债编通则鞭长莫及的物权规范也涵纳进去。……（这种体例）显然更能清楚表现民法典一以贯之的私法自治原则：现代民法典的功能本不在于强制或引导人民改变其行为，或藉权利义务风险责任的调配去抑强扶弱，乃至直接做资源重分配；所有规管的功能都留给特别法，包括特别民法，或公法里的特别民事规定。”因此，法典体例的形成逻辑，“最简约地说，建立在物和债一样可自由创设上的大民法典，重构债物关系的基本设计，就是把法律行为的部分合为一编，法律规定的部分也合为一编，而把两者共同需要的自治规范提取到财产通则，包括意定和法定关系同样涉及的关系从存续到消灭的各种规范……也包括作为物权关系前提的所有权等等。因此意定和法定关系编所要收纳的都是有关权利义务关系‘发生’的规范，其正当性与必要性，都是基于自由意志的决定，或对意定关系必要的补强或善后，具有私法自治内建衡平机制的性格”。
至此，以体制中立为支点，通过重构债物二分、放弃物权法定而划分意定法定的旧体例扬弃与新体例建构基本完成。在此建构过程中，可以清楚地看到，依苏教授的理想，大民法典之大不仅在其内容之广，亦在理念之纯，更在实质理念与形式体例的互为表里。在此意义上，大民法典的真正目的，在于追求更为自治的实质与更为科学的形式，并使二者无缝结合相互印证。苏教授明白表示：“民法典作为普通法，其主要功能只在协助人民在私人关系上公平而有效的自治，协助一方面是经由自治工具的提供——以总则、财产通则的规范为此一功能的主要担当者；另一方面就是自治模板的提供——以意定关系规定为主要担当者，法定关系规定同样完全没有规管的意图，只是为了健全私法自治的基础而提供的衡平规范，也可以说是把存在于私法自治这里一点那里一点的‘内在限制’集中做系统的整理。”也许正因为有此追求，向来谦虚内敛的苏教授才能够自信宣称：“经过这样的体例调整，民法典在民法的找法、储法、立法和传法上，整体效益必可超越已有120年历史的德国五编制，毫无悬念，更不要说大陆刚通过的高度部门法化的民法典了。”
二、大民法典的体系架构
规范理论向来不会是纯理论。规范理论建构过程中，即已同时关照规范体系的架构。如此可以理解为何《德国民法典》可以是潘德克顿理论的条文化。甚至无妨认为，无法被体系性实证法化的规范理论，不太可能有强大的生命力。大民法典理论自然亦不例外。事实上，大民法典的理论构建，正是在同步关照规范体系的构建与配置中展开。因此，为了更好地理解大民法典的脉络，尚需对其若干基础性体系架构作一梳理。管见以为，大民法典体系架构可概括为四根支柱——私法规范之全集、以财产法为原型、三重总分则体例以及意定法定二分制，其整体风格及体系创新亦存乎其间。
依苏教授之见，债物二分格局不仅束缚物权规范的生长，亦将债权与物权之外的其他民事权利排斥于外。《德国民法典》百余年来未增加任何新型权利，无法入典的新型权利只能栖身于部门法，这又进一步加剧民法的部门法化，民法典之普通私法地位越来越名不副实。而升级的债财二分框架，以财益权涵括一切得向任何人主张的财产权，不仅在概念划分上更为周延，规范覆盖面上亦可几乎囊括所有私法规范，让民法典真正成为一切私法的普通法。
规范内容上，大民法典不仅突破德国传统的民商分立体例，一并规范商事关系，更进一步将知识产权甚至具有私法意义的公法权利纳入其中，可称私法规范之全集。此项追求，与大民法典的重要参考对象荷兰新民法典相似。荷兰新民法典的参与者J.海玛指出：“法典化的主导思想是将所有的私法都放进《民法典》之中。”
完整的大民法典系六编制，目前仅涉及三编财产法。苏教授认为，“一方面从体例看五编制把家庭和继承两编放在最后，也就是前三编的特别法，非如债物两编涉及问题的普遍（不以特定亲人关系为限），另一方面其结构与内容在现代化上也已达到较高的程度”，因而“结构问题不大”，可一仍其旧。
此系以财产法为原型的规范安排，虽然称不上是苏教授的创新，更多的是《德国民法典》规范逻辑的延续，不过，也许仍有必要稍作追问：民法可分财产法与身份法两部分，为何财产法构成规范原型？为何涉身份法可称财产法的特别法？如何理解苏教授所称涉身份法“非如债物两编涉及问题的普遍”？
民法的规制原型为市场交易，而市场交易的典型形象是原子个人的陌生人交易。除了存在最低限度的交往道德比如诚实信用，双方的全部联系就建立在契约的基础上，彼此无婚姻或血缘的身份关联。换言之，市场交易以规则信任而非身份信任为基础。唯有如此，交易才能保证自由、平等、安全而顺畅，而市场也才能在此规则信任基础上呈现稳定性与拓展性。与之对照，交往基于身份信任的社会，则是“差序格局”的“乡土社会”——“以‘己’为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系……像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄”。差序格局下，关系分亲疏远近而有程度不同的等级秩序及与之相应的伦理义务，并且波圈具有可伸缩性，无一定之规，因此费孝通先生指出：“在这种富于伸缩性的网络里，随时随地是有一个‘己’作中心的。这并不是个人主义，而是自我主义。”
当然，这不意味着家族伦理极强的身份关系不重要，更不意味着应将身份关系彻底去伦理化转奉陌生人之间的交往规则，只不过身份关系的家族伦理色彩无助于增加其法律上的重要性，反倒是家族伦理性越强，离法律越远而离道德越近，因而在法律思维中越不典型。在法律规则的构成上，即使是亲属法领域，多数规则依然是财产法规则——亲属之间的财产法规则，纯身份关系的规则很少，这正是因为越是纯粹的身份关系，法律越是无能为力，不得不放手给道德规范，而亲属之间的财产法规则，特别以亲属关系为前提，属普通财产法的特别法，自然“非如债物两编涉及问题的普遍”。所以，代表民法典型思维以及规范原型的，只能是财产法，并且是彼此不存在亲属关系的财产法。
债物合流并升级为债财二分后，债法与财益法被纳入统一规范轨道。此时，单就债法设置总则已不合时宜，而债法与在物法基础上扩张而来的财益法合拢，规范内容大幅增加，如果不以提取公因式手段作体系化整理，法律规范势将繁复杂乱。为此，苏教授借鉴荷兰民法典，设置财产法的总则编，“使其承担类似五编制中债编通则的承上启下功能，只是范围更广，把过去债编通则鞭长莫及的物权规范也涵纳进去”。如此，大民法典就有了大中两级总则——作为大总则的法典总则编之下是中总则即财产法总则（财产通则）。
进而，第三编意定关系又由两分编组成，第一分编是“意定关系的发生”，第二分编则是“各种意定关系”。在内容上，第一分编属于意定关系的一般规定，可称意定关系通则，第二分编则为分则。意定关系通则系分则编内部形成的小总则，加上大中两级总则，大民法典拥有抽象度依次递减的三重总则。不过，第四编法定关系无明显的总分结构，“法定关系的发生”实际上也是“各种法定关系”。
《德国民法典》除法典总则编之大总则外，分则编各有小总则。大民法典则多出一层，在大总则与分则编小总则之间再架构一级中总则，用公式表达如下：法典总则×{财产通则×［意定关系=意定关系通则×（各种意定关系）+法定关系］+亲属+继承}
意定法定二分制系大民法典最具创新色彩的体例安排，从某种程度上说，苏教授对传统潘德克顿体系的批评，最终解决之道即汇聚于此。套用雅科布斯的说法：“大民法典编纂的体系特点既不在六编制，亦非前置总则之体例，而是意定关系与法定关系的截然区分。”然而，恰恰是关于意定法定二分体例的基础，苏教授却着墨最少，因而有必要站在作者角度稍作溯源。
虽然债物二分升级为债财二分，但构成财产法分则两编的，并非债法与财益法，否则新的法典体例不过是旧有债物分立的扩大版而已，无助于缓解分立格局下债肥物瘦的困境。依苏教授所言，为了舒缓困境，有必要将物权纳入关系轨道，以属人关系与属物关系的视角重新审视债权与财益权（物权）关系，凸显债权与财益权（尤其是物权）的共通而非相异之处，并以此共通之处为规范配置基准。此意味着，大民法典须另行确定法典分编标准。
《德国民法典》四分编分别对应四类权利，在此意义上，其分编标准可称权利类型。权利可从客体与效力两个角度界定，债编与物编则二者兼及——债权与物权的区别既在客体亦在效力。分编标准亦可从法律规范角度观察。法律规范区分构成要件与法律效果。债编与物编分立，突出的是法律效果之不同。大民法典的目的之一是实现债物合流，因而无论从客体角度抑或效力角度，权利类型皆不宜再为分编标准，即便以属人关系属物关系重新定义债权与物权而设置属人关系编与属物关系编，亦与债物合流的目的相违。同样道理，从法律规范角度突出债权与财益权法律效果之不同并据此设编，亦非可行。于是，法律规范之构成要件进路成为几乎唯一可考虑的分编选择。
鉴于是在法典第一层级分编，构成要件标准不宜过于技术化，否则将影响其涵盖能力。逻辑上，第一层级的构成要件可概括为依当事人意志发生法律效果与直接依法律规定发生法律效果两类——意定关系与法定关系二分格局顺势形成，意定债权与意定财益权（物权）亦可顺理成章置于同一编，法定债权与法定财益权（物权）则一并另编处理。苏教授指出：“因此意定和法定关系编所要收纳的都是有关权利义务关系‘发生’的规范，其正当性与必要性，都是基于自由意志的决定，或对意定关系必要的补强或善后，具有私法自治内建衡平机制的性格。”如此，债物实现合流，私法自治及其边界亦得以清晰展示。
具体内容上，意定关系编与法定关系编如下表所示：
债物（财益）合流集中体现在三章，也是最具合流意义的三个类型：3.2.2提供用益（租赁、限制地役与限制人役、使用借贷、消费借贷）；3.2.5担保（抵押、可登记财益债务、质、融资性租赁与保理、让与担保、保证与人事保证）；4.1.1基于请求权之行使（无因管理、财益上请求权、侵权行为、不当得利）。三个类型正好从用益、担保与（物上）请求三个方面全面消解债权与物（财益）权的界限。
为了更好地理解债物合流的逻辑，以用益一例略作说明。租赁项下，包含债的使用方式与财益使用方式两类，财益方式又进一步细分为不动产用益权（经营权）、地上权（建设用地使用权、宅基地使用权）、农育权（土地承包经营权）、居住权及其他可登记财益用益权；继而，租赁又与限制地（人）役、使用借贷与消费借贷共同隶属于更高位阶的提供用益型意定关系。如此，传统上分别委身于债编（租赁、使用借贷、消费借贷）与物编（不动产用益权、地上权、农育权、居住权、限制地役权与人役权）但其实功能相近的法律关系成为睦邻，再辅以“其他可登记财益用益权”之开放规定，物权法定的桎梏亦随之烟消。
三、大民法典的概念重构
大民法典意在潘德克顿体系的基础上确立新的法典范式，因而除了理解其脉络，尚需进一步检验其说服力。泛泛而言，欲要放弃一种范式，需要追问：该范式存在何种缺陷？该缺陷是否可在既有框架内得到补救？该缺陷是否严重到危及范式存续？欲要确立一种新范式，则需要追问：新范式是否足以克服旧范式缺陷？克服缺陷之时，是否带来新的更大的缺陷？新范式是否具有更强大的解释力与适应性？本文无法做到或许也不必检索新旧范式的每一个细节以回应上述追问。概念、规范与体系系实证法三项基本元素。考虑到大民法典尚处于蓝图阶段，规范细节未及展示，本文因而选取概念与体系两项元素试作检验。
本节先论概念。新范式首务当在重构概念体系。大民法典之概念体系重构，以债物二分为突破口，在权利和权利客体两条线路同步推进。关于权利线路，苏教授认为：“只要放大物权的概念，即可与债权无缝接轨，不必像过去在物权法定原则下，纠结于债权物权化或物权债权化这些中间概念，反而造成教义学上的混乱。”关于客体线路，苏教授指出：“一旦开放创设的物权可将其功能从最传统的支配、取得，延伸到其对价的请求，乃至单纯债权关系的依托，物的概念也只有随之放宽，两相配合，债法和物法才能形成更完整的选择。”下文所作观察与检验，亦依循这两条线路展开。
在苏教授看来，《德国民法典》债物二分的概念格局忽略物权的关系本质，导致概念僵化，并引发越来越多的中间状态，如买卖不破租赁等债权物权化、先买权等准物权，物上之债亦难以在债物二分的格局中找到合适的安身之所。苏教授指出的中间状态确实存在，问题只在于，此中间状态是概念的缺陷抑或固有属性？
逻辑最周延的概念划分是A与非A二分。法学中的概念分类为了趋近周延的逻辑，往往亦采二分法。除债物二分外，尚有大量其他具有典范意义的二分法，例如事实行为/法律行为、单方法律行为/双方法律行为（契约）、负担行为（债权行为）/处分行为（物权行为）、相对权/绝对权等等。但实际上，法学以及一切非形式科学的任何二分法，都无法像形式逻辑一样周延。这主要表现在两方面。一是二分法无法囊括所有分类对象。法律行为并不只有单方或双方两类，在此之外尚有多方行为（共同行为、决议）；法律行为产生的效果亦不局限于负担义务或处分权利，直接改变法律关系状态的形成效力亦非罕见，至于身份行为，更是在此分类标准之外。二是二分法无法构筑非此即彼的楚河汉界。事实行为与法律行为之间，尚存在兼具事实行为与法律行为特点的准法律行为；相对权与绝对权之间，除存在苏教授指出的物权化的债权、准物权与物上之债外，还有难以归类的形成权与身份权。
但这不表示二分法没有意义。定义与分类作为认识手段，尽管存在重大缺陷，却仍不失为基本手段，不可或缺。法律思维大厦的柱梁檩椽中，并不是每一个组成部分均具有同等重要性。大厦主体架构由柱梁撑起，檩椽虽各有功用，但须以柱梁为基础。二分法所勾画的，往往正是具有典范意义的柱梁。
单方行为与契约之二分，表达的是意思表示一方作出即为已足抑或需要合意之别，因此，法律行为虽然还包括共同行为、决议等，但此类行为或者适用单方意思表示规则（如数人共同行使解除权等共同行为外部关系），或者适用意思表示合意规则（如共同行为的内部关系、决议），仅在特别之处确立特别规则（如多数决的决议），因而，单方行为契约之二分乃是柱梁，既搭建法律行为基本规则框架，并为其他法律行为提供典范。同样，负担义务或处分权利系法律交往的两种基本样式，于财产行为亦具典范意义，通过其他法律行为（如形成行为）变动法律关系则属例外，不足以代表财产行为的形象。就此而言，二分法的价值，也许主要不在于是否足够周延，而在于是否足以确立典范。
除了覆盖不全，分类不周延还表现在二分法难以清除中间状态。苏教授质疑债物二分，重点亦在于此。
不可否认，债物二分造成许多难以归类的中间状态，不过，此中间状态非为债物二分所独有，实际上，许多私法概念的二分格局均面临这一问题。以事实行为与法律行为二分为例。这一分类不仅制造出介于二者之间的准法律行为，即使在事实行为与法律行为内部，亦远非整齐划一。创作、取得占有以及无因管理同属事实行为，各行为中意志因素所占分量却相去甚远，三项行为依序越来越趋近于法律行为，及至无因管理，仅需本人追认即可转化为作为法律行为的委任，以至于弗卢梅（Werner Flume）称其为“具有独立意志因素的事实行为”（Realakte mit Verselbständigung des Willensmoments）；而单方行为、契约与决议，则在其中一方当事人控制法律效果方面影响渐弱，乃至奉行多数决的决议中，对反对决议的少数意思表示而言，法律效果犹如“法定”。如此，看似泾渭分明的事实行为与法律行为二分，稍作深入观察即可发现，分属两类性质的行为，在具体构成上，其实呈现如同渐变色谱的特点。如果以创作与单方法律行为为两端，则取得占有、无因管理、决议、契约各自处于两端之间的一点，效果意定的颜色逐渐增强，增强至某个节点，即被归入法律行为范畴。
债物二分的中间状态，同样是渐变色谱的具体表现。如果以普通买卖契约之债与所有权为两端，无偿的使用借贷（借用）、有偿的租赁、经预告登记而效力强化的买卖契约、地上权（土地使用权）等用益物权、抵押权等担保物权则分处两端之间的不同位置，效力从相对（属人）渐趋于绝对（属物），绝对性达到某个节点，即被归入物权之列。至于物权法定主义所扮演的角色，也许只是强化相对效力与绝对效力之区隔并为之划界，而非中间状态的制造者，因为权利效力及于特定相对人抑或及于不特定之人，系效力辐射的自然属性，不会因为是否奉行物权法定主义而有不同。也正因为如此，在苏教授体系中，放弃物权法定主义后，各项财产权依然存在属人（相对）、属物（绝对）效力的程度之别，乃至于需要结合主客体标准，在属人属物之间排列组合，区分出单纯属人关系、单纯属物关系以及各种混合关系。此或表明，债物二分所致中间状态未必是概念分类的缺陷，亦非分类标准僵硬使然，也许不过是法学概念自身固有属性。
在形式逻辑的影响下，法学家相信，概念分类讲究“非此即彼”，相互之间即使不是逻辑上的矛盾关系，至少也是反对关系。相应地，诸如债权（相对权）、物权（绝对权）之类的抽象概念，常被理解为“概念要素是相互排斥的”。这一观念要求概念具有整齐划一的要素特征，中间状态则因其伤害概念的纯净性而应予消除。由此形成的概念与规则体系因而具有封闭性，哈特（H. L. A. Hart）指出，这正是通往“法学的概念天堂”之路。实际上，非形式性的法学概念与规则具有“开放性结构”。任何指向实质的非形式概念，都有核心区域与边缘区域的意义场域，相邻概念之间的关系，并非断崖式的非此即彼，而是渐变色谱；相应地，法学概念并非形式逻辑上“非此即彼”的抽象形式概念，而是“或多或少”的类型式意义概念。因此，债权与物权二分概念所描述的，不过是分别以买卖契约与所有权为范型（Vorbild）与意义核心区域的标准类型（Normaltypus），而相对权与绝对权则又分别以债权与物权为其范型。以标准范型为两端的各种财产权共同构成“类型序列”，在此序列中，要素成分越重（轻），越趋于端点。
如苏教授所言，债物二分无可避免带来中间状态，在追求概念形式化的“概念法学”眼中，此系不可容忍的缺陷。然而，真正构成缺陷的，并非中间状态之存在，而是概念的形式化追求。因此，因应之道应该不是试图消除中间状态以维持概念的形式周延，而是借此反思形式概念的正当性，顺应事物本质，以类型思维实现概念的实质化。与“非此即彼”的形式概念相较，“或多或少”的类型思维优势之一在于，能够清楚看到概念要素在类型中的分量，从而有助于认识具体类型的丰富性与复杂性，更好地把握过渡类型与混合类型的规则特征。梅迪库斯（Dieter Medicus）曾指出，相对权与绝对权描述的只是理念（想）型（Idealtypen），二者之间存在混合形态（如相对权可能具有第三人效力），但混合形态仅构成例外，无损于相对权与绝对权之区分，并且恰恰是以区分为前提。申言之，恰恰是有了相对权与绝对权的区分，才能看到混合形态的存在，也才能在准确甄辨相对效力部分与绝对效力部分的基础上配置相应的混合规则。实际上，苏教授法典新范式以属人属物线索构建的财产权体系，正是类型思维的运用。问题因而在于，带有概念法学印记的债物二分格局，其中间状态“困境”原本可以通过调整理解角度——从“非此即彼”的形式思维改道至“或多或少”的类型思维——予以化解，是否有必要另创财产权体系？
新财产权体系以债物合流为方向，基本方略是通过放弃物权法定主义拆除债权与物权的区隔藩篱，从而“放大物权的概念”。在此思路下，新范式不再固守封闭的物权概念，新创财益权与除余财益权概念重建财产权体系。所谓财益权，是指就特定财益得向任何人主张之权，除余财益权则被用以指称所有权以及公法财益转为私权（公有土地开放的私法权能）的情形。继而，新体系又以定限财益权概念取代定限物权，并随之放大涵盖范围。除定限物权外，定限财益权还包括知识产权与其他定限财益权。相应地，除余财益权与定限财益权共同构成财益权的下位概念，而债权、财益权与不得主张的财产利益（占有）则以财产权为共同上位概念。
如此，财产权三分为对特定人主张的财产权（债权）、对不特定人主张的财产权（财益权）与不得主张的财产利益（占有）。虽是三分，其实却是两次二分的结果，标准分别是“得否主张”以及“是否向特定人主张”，逻辑可称周延。既有概念体系下，作为相对权的债权（对特定人主张）、作为绝对权的物权（对不特定人主张）与占有原本亦呈三分格局，至少在表面上看起来，新旧三分法的最大差别在于以财益权取代物权。在此意义上，物权确可称被“放大”了——被“放大”为财益权。但实际上，很难说“物权”概念本身被放大了，更准确的说法也许是，新体系在“物权”概念基础上抽象出位阶更高的“财益权”概念，物权则降作下位概念。与之相应，新体系的意义似乎主要在于，借助财益权概念，法典纳入更多属物性质的绝对权。纳入更多权利类型，此系大民法典之所以称其“大”的重要考虑。
能够容纳所有私法权利的民法典，在列举的全面与展现私法权利的丰富性方面自然有其优势，但这个优势似乎尚不足以支持一部巨细靡遗的民法典。毕竟法典的意义除规范集成之外，尚须考虑稳定、集约、体系、逻辑等因素，否则，经单行法堆积而成的“法典”也就无可厚非了。民法典对私法权利的覆盖到什么程度可称理想，这一问题见仁见智，本文暂且存而不论，仅就财益权体系本身略作讨论。
创造财益权概念的意义，当然不限于在传统物权与财产权之间再建一级形式概念架构。为了在容纳更多财产权利时更具逻辑周延性，新体系进而新创除余财益权与定限财益权等概念，其中尤以除余财益权最具原创性。除余财益权用以概称一切“私法上的初始性权利”，“所有依法具有初始利益而可进一步切分建立对世性权利义务关系，其权能无特定内容而为扣除法定或意定所余权能者，都是除余财益权”。在外延上，除传统意义上具有初始性的所有权外，除余财益权还有一个引人注目的重要类型，即我国公有制下的土地使用权。土地使用权向来被定性为限制物权，但苏教授认为：“其总体权能虽仍受限于国家保留的所有权而不宜称为所有权，但其内涵也就是私法上的一种除余财产利益，可使其权利人有做第一次向下切分的权能，并保有剩余的所有权能，与原可私有的房屋所有权无殊，而与仅以法定或意定权能为限的定限财益权有异，一为扣除负面表列者，一为列举正面表列者。”
以除余财益权涵括被高度公法化的土地使用权，将其与传统所有权并列，可在尊重公有制的前提下最大限度突出土地使用权的私法效用，亦可看到大民法典因体制中立而带来的包容性，不失为一项极具创意的制度安排。在此意义上，除余财益权概念可谓意味深长，苏教授亦用心良苦。不过，此举得失也许需要再斟酌。
理念上，将土地使用权与所有权同归于除余财益权，强调其“除余”性质，所有权原本存储的“意志绝对支配”信息可能遭到淡化，又以二者均具“初始性”为共通之点，所有权的“意志绝对支配”性质更可能进一步遭到遮蔽。因为，自国家受让而来的土地使用权与作为典型自然权利的所有权，其“初始性”不可同日而语。前者本质上是公权力的产物，为公权力所塑造，后者则是公权力产生的理由，塑造公权力的正当性。将二者勉强并为一谈，为彰显体制中立的包容性所付出的代价，恐怕是民法典的自治品格。更假若除余财益权概念之创造，系为中国公有制下的民法典量身定制，“大民法典”作为潘德克顿升级版的纯净定位也许就需要稍作调整。
技术上，以除余财益权淡化所有权的绝对性，在概念体系上可能产生的问题是，相对权与绝对权渐变色谱的端点变得模糊。“非此即彼”的形式概念虽然失之僵硬，却也并非全无可取之处。建立类型序列时，序列两端的颜色如果纯正而清晰，两端之间的色谱渐变也就相应清晰。否则，抽象形式概念与具体类型序列均不容易把握。
权利线路与客体线路相辅相成。在放大物权概念的同时，新体系亦相应放大物的概念，将传统动产与不动产的分类代之以可登记财益与不可登记财益，由此构建财益权客体。作为财益权的客体，财益包括物、权利及其他可控制的财产利益，作为财益权客体的“权利”则包括债权、物权、知识产权、法定可流转的公权利（如配额、指数等）以及其他可控制的财产利益（空间、次序、数据等）。
关于物的概念，虽然苏教授表示：“即使在德国五编制的民法，物权的客体即已不限于物，而在一定情形把债权、物权、知识产权等也比照动产、不动产纳入成为物权的客体，如设质或供抵押等。随着社会不断变迁，物的概念更早已从有体物扩及空间、光、电、气、频谱、流量、数据等有价值而可控制的资源。大民法典面对的各种环境的丕变，尤其因管制与自治的因素更深度地混合，而登记与近用成本又可大幅降低时，则把物权客体再放大到其他源于公法管制而开放流转的财产利益，如各种配额、指数、次序、容积率等，应该也都是题中之义了。”不过，如同物权概念之“放大”，同样很难说物的概念本身被放大了，更准确的说法似乎依然是，物权客体概念被放大为财益权客体，随着物权降格为财益权之一类，作为物权客体之物亦仅构成财益权客体之一类，仍限于有体物，各种权利（债权、物权、知识产权、法定可流转的公权利如配额、指数等）系“其他财益权”客体，空间、次序、数据等则为“其他可控制财产利益”之客体。如此，由物权升级而来的财益权与由物升级而来的财益彼此呼应，新体系可由此实现民法典容量之大而且全。
稍有疑问的是，既然财益权的客体既包括有体物，亦包括各种权利，新体系又意在放大物以及物权的概念，较为自然的主张就似乎是，将物的概念从德国法的有体物限制中释放出来，重回罗马法及当代奥地利法上广义物的概念，以无体物指称有体物之外的其他财益权客体。如此，物以及物权概念真正可称是得到放大，并且无须新创财益权概念。毕竟，新创概念不仅增加理解难度，还在传统的物权与财产权之间增加一层财益权概念，导致概念体系繁复。但苏教授显然无意复古。问题在于，如何做到一方面通过财益权概念实现客体的无体物化，另一方面却又依然承继潘德克顿的精神遗产？难题还在于，各项财益权客体相去甚远，如果无法建构一般规则，各项客体之上的权利进入法典，难免流于简单堆积，此似与苏教授强调的法典之高度体系化特征有所抵牾。
新体系将各财产权类型及各自对应的客体集中规定于第二编“财产通则”，以之为财产法共通规则。此举类似于《德国民法典》将权利客体置于总则编，不同的只是《德国民法典》置于总则编的仅限于作为物权客体的有体物，新体系则涵盖所有财益权客体。由此涉及两个问题：第一，《德国民法典》将物的概念局限于有体物是何道理？第二，将权利客体作为公因式提取至总则编有何道理？
罗马法上，物采广义。盖尤斯《法学阶梯》的界定是：“物或者有体，或者无体。”“‘有体物’乃是能为触觉感知之物，比如土地、人、服装、金子、银子以及其他不可胜数之物。”“无体物则是不可为触觉感知之物，通常存在于某项权利之上，比如遗产、用益权以及经由任何方式而产生的义务。”当代，《奥地利普通民法典》亦采广义，第285条与292条分别规定：“除人以外，一切为人所用者，皆为法律意义上的物。”“能为感官所知者，为有体物，其他则为无体物，如狩猎权、渔业权及所有其他权利。”《德国民法典》第90条则将物定义为“有体之客体”，这一立场有违传统，因而一直遭受批评。质疑主要来自两方面：第一，是否所有符合这一定义的，都能够适用物权法或财产法之规定？比如，如何看待尸体、与人体分离之器官？第二，未为第90条定义所涵摄之物质利益，将以何种方式进入法典之财产法体系？比如，如何处理科技发展带来的新问题，如电力等能源、电脑软件等？企业能否取得独立客体的地位？
尽管存在诸多争议，《德国民法典》至今仍坚持有体物立场，甚至依德国通说，由于有体物的核心要件是占据特定空间，因而，光、电能、电子数据、计算机软件等均非有体物，唯在交易时视情况可准用物之买卖的规则。对此，威灵（HansJosef Wieling）的态度颇具代表性。威灵坚称：“区分物与无体标的是合理的。将物的概念简单扩及至无体标的，断不可行。”理由是：第一，涵括有体物与无体物的财产或企业过于笼统，不能单独成为让与或保护的对象；第二，唯有体物才能在物理空间上与其他标的截然区分；第三，唯有体物才存在遗落丢失之可能，权利则不存在所谓“脱手物”的问题，同样，也只有有体物才能以占有作为权利外观。所以，《德国民法典》第929条以下只能适用于有体物之上的物权，于其他“对物权”则文不对题。至于有关有体物的规则能在多大范围内类推扩及至其他领域，则需个案审查。《奥地利普通民法典》为威灵见解提供了佐证。这部法典虽然对物作广义界定，但具体到法律适用时，各有其界限：多数物权法（尤其是关于占有与所有权取得）的规定仅适用于有体物；有体物的取得，适用第426条与第431条以下的所有权让与规则（Eigentumsübertragungsregeln）；无体物则适用第1392条以下的债权让与规范（Zessionsnormen）；第367条所规定的善意取得与《产品责任法》第4条规定的产品责任只存在于作为有体物的动产之上。
这似乎意味着，在抽象的客体概念层面，各立法例尽管容有宽窄不同的界定，但配置法律规则时，无论物属广义狭义，均须结合具体法律规则作相应调适。德国将物限定于有体物，固然不意味着拒绝对其他权利客体作出规范，奥地利以物的概念涵盖几乎全部权利客体，当然亦不意味着一切权利客体适用相同的法律规则。就此而言，物作广义狭义界定，以及是否在此之外引入财益新概念，均非关键所在。关键在于，所设置的法律规则是否切合客体性质。如果立法例之间存在高下之别，亦在于规范设置方式，非在概念界定本身。例如，德国将物限定为有体物，规则设置简洁精准的优势不仅体现于上文威灵指出的诸情形，亦可体现于买卖规则。《德国民法典》中的买卖合同规则适用于物之买卖（第433条），权利及其他标的买卖则准用物之买卖规定（第453条），如此，德国买卖法既呼应有体物之概念建构，且以买卖的核心区域为端点描画买卖合同的渐变色谱，逻辑一贯且边界清晰。与之相较，我国台湾地区一方面对物采有体物构造，另一方面，其“民法典”第345条又以广义买卖为规制对象：“称买卖者，谓当事人约定一方转移财产权于他方，他方支付价金之契约。”财产权的“买卖”被一体规制，虽可根据不同类型财产权的买卖细分交付、瑕疵担保等规则的适用范围，但在逻辑一贯性与规则清晰度上终究有所不如。而《奥地利普通民法典》的物采广义，其买卖合同（第1053条）所称之物亦为广义，逻辑虽较一贯，但有体物与无体物之买卖仍须根据物的性质分辨具体法律效果并分别适用相应规则，清晰度有所欠缺。
大民法典体系上的财益与奥地利法上的广义物相似，在具体建构各项财益的交易规则时，奥地利法的广义物所面临的问题，大民法典的财益也许亦须面对。不止此也，财益需要面对更多。
大民法典体系中，作为客体的财益位于第二编“财产通则”，被当作财产法公因式提取。这一处置与《德国民法典》类似。《德国民法典》将关于物的规定置于总则，此系权利客体学说的结果。然而，“物”仅仅是物权客体而已，即使对于人类生活的重要性具有一般意义，在法律技术上亦不宜作为“公因式”提取。对此，梅迪库斯（Dieter Medicus）的评论是：“在许多情况下，第93条及以下条款的意义，只有在物权法规定的背景下才能显现出来。……由于对物的规定作了这种人为的分离，因此总则编对权利客体的专门规定，可以说是一般化尝试失败的典型。”
与《德国民法典》不同的是，大民法典体系不仅将物作为公因式，更进一步扩大为“涵盖物、权利及其他可控制的财产利益”。然而，关于客体的规则，不会因为列举更为全面就拥有更强的公因式能力。没有任何一项具体的财益可以成为所有权利的共通客体，每项财益只是分别对应各具体权利而已，因此，物不宜成为公因式的理由，同样适用于其他财益。在集中列举权利客体问题上，《奥地利普通民法典》与大民法典的处理方式相似。但《奥地利普通民法典》仅仅是集中规定并置于编首而已，并不以之为第二编物法编的公因式，因而不必面对公因式能力的诘问。
为了消除债物二分格局带来的中间状态，大民法典体系试图通过债物合流、新创财益权概念来重构财产权概念体系，并对客体概念作相应改造。然而，依笔者管见，二分格局的中间状态与其说是概念缺陷，不如说是其固有属性。在某种程度上说，恰恰是中间状态的存在，观察概念的渐变色谱类型始为可能，认识规范世界中概念与规则的复杂性亦有了样本。换言之，概念的中间状态也许既不需要亦无法被清除。原本被视为形式抽象概念的债权与物权，则可解释为类型序列的两端，似乎也没有放弃的必要。事实上，更为繁复的财益权概念体系通过属人属物的对照，所体现的亦可称是类型思维，意义非在消除中间状态；又因为新创除余财益权概念将所有权与公法色彩浓厚的土地使用权等量齐观，既有遮蔽所有权的绝对意志支配属性之虞，还可能使得类型序列的端点变得模糊。与既有概念体系相较，新体系似未显示出明显的优势。
与财益权呼应的财益概念是对客体概念体系的改造与放大。但是，无论怎么扩大客体范围，配置法律规则时，均须根据客体性质作相应调适，奥地利法上的广义物如此，大民法典下的财益亦如此。因此，关键不在于客体作为抽象概念之定义宽窄，而在于如何在实质上针对各类客体相应配置简明精准的交易规则、在形式上构建逻辑融贯的法典体例。在此问题上，也许是因为大民法典尚处于框架蓝图阶段，就笔者所见，新体系较之德国体系似乎亦未显出实质优势。
四、大民法典的规范结构
除财益权与财益的概念创新外，在规范结构上，大民法典的体例创新可概括为四点：一是创立三重总分则编制；二是以意定关系与法定关系为支柱构建财产法分则编；三是将构成要件与经济功能相似的属人（相对权）规范与属物（绝对权）规范统合编排；四是以可登记财益与不可登记财益之区分重构私法权利公示制度。管见以为，四项创新均存在可检讨之处。
如前文所述，大民法典保留《德国民法典》的总则编，同时借鉴《荷兰民法典》财产法总则的体例，将《德国民法典》的债法小总则与物法小总则扩大为统一的财产法大总则，形成双重总则，再在意定关系编构造一个小总则，最终形成三重总则。
理论上，法典总则适用于财产法与身份法，财产法总则仅适用于财产法，意定关系总则则又仅适用于意定财产关系，三者抽象度层层递减，层次清晰。但实际情况未必如此。《德国民法典》总则编的原型是财产法，以债物二编为提取公因式的基础，然后再扩及适用至亲属与继承编。所以，《德国民法典》的结构名义上是：法典总则×［债法=债法总则×（各种债的关系）+物法=物法总则×（各种物权）+亲属+继承］。其实更接近于：法典总则×［债法=债法总则×（各种债的关系）+物法=物法总则×（各种物权）］+亲属+继承。大民法典对《德国民法典》的总则编、亲属编与继承编基本维持不动，将此三编代入，实际结构是：法典总则×{财产通则×［意定关系=意定关系通则×（各种意定关系）+法定关系］}+亲属+继承。数学运算上，公式中的大括号可以去掉，于是得出：法典总则×财产通则×［意定关系=意定关系通则×（各种意定关系）+法定关系］+亲属+继承。
由此可清楚看到，大民法典范式中，法典总则与财产法总则的提取基础都是（意定关系+法定关系）。问题因而在于，为何要在法典层次形成两级抽象？两级公因式规范如何配置？如果考虑到德式民法的总则规范其实就是法律行为，其他关于主体、权利、时效等制度的一般规范均是在法律行为形成公因式后为充实总则编而设，而法律行为又是形成意定关系的手段，大民法典再在意定关系编构造第三级抽象，所面临的困境就会更加突出。例如，意定关系编的总则共有两章，分别是“负担行为、处分行为”与“单方行为、合同”，这些规范在德国法上，原本大部分属于法典总则编，大民法典将其下放至第三级总则后，作为第一级总则的法典总则编，其法律行为规范势将作出相应调整收缩。困局可能不止于此。之所以下放至第三级而不是第二级总则，可以想象的理由是，第二级总则即财产法总则亦为法定关系编的公因式，而法定关系与法律行为关联度不高，故以置于第三级总则为宜。但如果真是这个理由，第一级总则即法典总则编的法律行为规范，在法定关系这一分则编会遭遇相同的障碍，如此一来，由于法定关系编的存在，法典总则编规定法律行为的正当性将变得可疑。
问题仍不止此。《瑞士民法典》深受德国潘德克顿法学影响，却有意舍弃《德国民法典》的总则编，仅在债编设置总则，其中一个重要理由是，公因式辐射能力不足，导致分则编尤其是亲继两编与总则编各行其是。在此意义上，《荷兰民法典》以财产法总则取代法典总则编之举，可称是对《瑞士民法典》与《德国民法典》的折中。大民法典一如《德国民法典》，依然不以亲继两编作为提取公因式的基础，因此亦需面对《德国民法典》公因式辐射能力不足之质疑，甚至可能犹有过之。如果法典总则编的核心依然是法律行为，则法定关系独立成编势必导致法典总则编的辐射能力进一步降低。如此，大民法典的实际结构可能变成：法典总则×财产通则×［意定关系=意定关系通则×（各种意定关系）］+法定关系+亲属+继承。再把中括号去掉：法典总则×财产通则×意定关系通则×（各种意定关系）+法定关系+亲属+继承。大民法典既保留《德国民法典》的法典总则编，又吸收《荷兰民法典》的财产法总则，更单就意定关系编形成第三重总则，稍有疑问的是，果若三重总则规范均实际以意定关系为提取基础，是否有必要如此层层抽象？
辐射力不足的另外一个表现是，大民法典所提取的公因式其实不是括号内各项的共通因数，往往只是部分项的因数集合。以第二编财产通则为例。为讨论直观，将该章基本结构列表如下：
该编所含六章基本都是按照债权与财益权两条线索分节规定，所规定事项又分别对应意定关系与法定关系编中的相应债权与财益权，同时适用于债权与财益权的公因式则为数不多。如果分则编分别是债编与财益权编，目前财产通则编的内容可相应无缝接入债编通则与财益权编通则——结果是取消财产通则编，但由于分则编的划分采取意定法定这一另外标准，并无债编通则与财益编通则的容身之所，同时财产通则编的规范又是债权通则与财益权通则的简单叠加，交错之下，财产通则编公因式的辐射能力自然受到削弱。
《瑞士民法典》舍弃《德国民法典》的总则编，另外一个重要理由是法典总则编过度抽象，导致分则编存在大量改变总则编一般规则的特别规定。三重总则的大民法典抽象度犹在《德国民法典》之上，虽然大民法典尚未条文化，但就结构观察，过度抽象的担心也许未必是杞人之忧。实际上，过度抽象的倾向在某种程度上已经透过结构有所显露。较之总则规范动辄为分则规范所改变，过度抽象的更严重表现是，分则规范根本没有机会改变总则规范，因为位居总则的规范不具有可适用性。大民法典蓝图中，财产通则编列出的各类财产权、财产权客体以及财产关系规则如何避免成为不具有可适用性的单纯定义、列举或宣示，这在将来条文化的工作中恐怕需要特别谨慎。
大民法典财产通则编以债权与财益权的区分作为线索，通常情况下，接下来的两编依次是债编与财益权编应较为顺畅。但如此一来，新体例不过是债物二分的另外一种表现形式，与《德国民法典》相比，无非是将物权替换为财益权，然后在法典总则与债法物法之间增加一层财产法总则而已，未必有多大实质进步。苏教授显然志不在此。
如果不能以静态的权利类型（权利效力）作为分编标准，动态的权利变动便几乎成为唯一可考虑的路径。权利分类尚未精细时的《法国民法典》，其第二编（“财产以及所有权的各种变更”）与第三编（“取得财产的各种方式”）便可大致视作静态与动态的区分。权利变动或者意定，或者法定，两种变动方式遂成为大民法典的第三编与第四编，共同构成财产法分则编。如此，大民法典财产法三编中，第二编“财产通则”规定各项财产权、财产权客体以及财产关系，偏于静态，第三编与第四编则偏于动态。《法国民法典》的影子依稀可辨。不同之处在于，大民法典以静态权利作为动态变动的公因式，而《法国民法典》则只是将二者并列。不过，大民法典设计编制体例时，未必在多大程度上考虑过借鉴《法国民法典》，隐约存在相似之处也许更多的是英雄所见略同。只是这种所见略同也许可提供某种暗示，即权利的静态效力侧面（法律效果）与动态变动侧面（构成要件）是编制法典体例的两个基本视角，无论编制体例怎么变化，万变不离其宗。
法国体例“人—物（财产）—财产变动”三编制虽简洁明快，但欠缺科学性，尤其是第三编财产变动规范极其庞杂，堆积在一起，“完全是异类题材的大杂烩”。相较而言，大民法典分意定关系与法定关系两条线索展开，严谨性与清晰程度均高于《法国民法典》。但以法律关系的意定形成或法定形成作为分编标准，正当性与规范技术或许仍需再斟酌。
以意定关系与法定关系分编，功能上意在呼应私法自治理念，令私法自治及其边界显现于外在的法典体例。但如此泾渭分明的区隔，在某种程度上，本身就表明立法者的态度可能介入太深，与自治理念所要求的中立性未必协调，更重要的是，反映到规范体系中，也许反生僵化之弊，制造归类难题。意定关系与法定关系往往相互交织，共生共存。法律关系虽主要意定形成，但形成意定关系时，法定关系总是如影随形相伴左右，如法律行为交往中基于信赖保护的损害赔偿、法律行为效力瑕疵中的规则配置、各项意定之债中的法定义务等等。此类“法定”关系显然无法抽离于所依附的意定关系而单独规制。如此一来，意定关系与法定关系的区隔就不再清楚，而这种不清楚又不同于概念二分出现的中间状态。概念二分形成的中间状态是概念要素渐变色差导致的类型序列，但意定关系与法定关系并不构成具有核心要素的概念，相互交织亦非类型序列的表现。
进而，由于依附于意定关系的法定关系难以独立规制，在逻辑上，独立成编的法定关系势将限于单纯的法定关系或至少是以法定为主导的关系，但私法中的法定关系均是服务于私人自治或矫正非自治状态，单纯的法定关系或以法定为主导的关系本就为数甚少，并且绝大多数法定关系亦可被意定改变或转化为意定关系。即使撇开影响总则规范辐射度、规范数量悬殊的形式观感不论，是否有必要如此刻意突出意定关系与法定关系之“对立”，似乎亦可再考虑。虽然苏教授指出，法定关系与意定关系“在落实私法自治上相辅相成”，尤其是“无因管理、不当得利、侵权行为和缔约过失”等几种“高度制度化的”法定关系，“在制度设计上都应注意回到私法自治的原点，避免渗入任何管制的考虑”，但笔者依然怀有也许并非多余的担忧。将私法关系区隔为意定关系与法定关系并在编制上予以对立，在本就缺乏自治理念的环境下，或令人误以为，自治仅限于意定关系，法定关系则意在管制。果如此，本欲借助意定法定之区分强调私法自治之初衷，结果反倒可能适得其反。
内容上，大民法典第四编“法定关系”分基于请求权之行使与不待请求之变动两大类，基于请求权之行使又包含无因管理、财益上请求权、侵权行为与不当得利四类，不待请求之变动则包含登记簿上之时效取得、添附、无主物先占、埋（隐）藏物发现、相邻关系、知识产权的强制许可与留置权七类。此十一类情形虽同为“法定关系”，法定程度及理由却各有不同。或可由当事人意志转换为意定关系（如无因管理转换为委任），此所谓法定关系，无非是在缺乏当事人意志时的意志填补；或可为权利人一方或经双方合意排除适用，如侵权行为之债、留置权，此可称半强制法定关系；或当事人意志无从措手，如动产附合于不动产而成为不动产重要成分，此系物权客体特定原则的辐射反应；或基于公益之需而排除权利人意志，如知识产权的强制许可；诸如此类，不一而足。相应地，各类法定关系与法律行为的联结程度亦有不同。一并纳入“法定关系”大旗之下，其内部复杂结构及其与私人意志复杂关联如何透过编制体例得到体现？由此可以解释，为何法定关系编本欲仿照意定关系编分成“法定关系发生”与“各种法定关系”两部分，呈现总分则结构，却不能成功，原因即在于，各种法定关系其实透过法定关系的发生即已得到完整规范，不必分列两层；此进而说明，各种法定关系之上难以抽象出共通的一般规范。
在更一般的意义上说，借助法律关系的发生方式固然可观察私法自治及其界限，但作为规范文本，法典表达对于私法自治的尊重，更恰切的方式也许是任意规范与强制规范之准确界分。原因在于，行为自由与效果自主虽然都是私法自治的内容，但最后落实自治的，须得归结到效果自主层面。在此意义上，私法自治所要面对的核心问题是，法典规范所设置的法律效果是否以及在何种程度上对当事人具有拘束力，至于法律关系如何发生，虽然也重要，但在与私法自治的关联方面似乎稍显迂回，因为如前文所述，意定关系固然可能存在强制性不等的法定关系，而法定关系亦不意味着所涉规范不得排除适用。
如上文所述，新体系的意定关系与法定关系各自成编，区分标准兼顾技术与功能两个因素。技术因素较突出构成要件（法律关系的发生方式），功能因素则强调私法自治及其边界。此与债物分立采较为单纯的法律效果技术标准不同。进而，意定关系编内部，依然兼顾构成要件的技术因素与私法自治的功能因素，将构成要件及自治领域相近的法律规范整编排序，再以此为基础，依法律效果标准作次级编排，由此实现属人规范与属物规范的合流。
法典体例编排无非技术与功能两条进路，技术进路又分构成要件与法律效果两路。单一进路较为罕见。一般而言，《德国民法典》较强调技术进路，兼顾功能，《法国民法典》则较突出功能，兼及技术。大民法典对技术与功能的权衡介于法德之间，两项因素占比相近。与《德国民法典》技术进路之不同在于，德国分则编偏重法律效果之相似性，大民法典分则编则偏重构成要件之相似性。之所以如此，关键原因在于，大民法典以打破由物权法定区隔的债物二分格局、实现属人规范与属物规范的合流为追求。欲要实现这一目标，法律效果差异的重要性须得退居其次。
正是基于构成要件的技术进路，大民法典才出现三重总则体例，并分立意定关系与法定关系两编。此等体例可能带来的问题，前文已作讨论，此处不赘。亦如前文所见，因构成要件与功能的相似性而实现属人规范与属物规范合流的典型，集中体现在三章：3.2.2 提供用益（租赁、限制地役与限制人役、使用借贷、消费借贷）；3.2.5 担保（抵押、可登记财益债务、质、融资性租赁与保理、让与担保、保证与人事保证）；4.1.1 基于请求权之行使（无因管理、财益上请求权、侵权行为、不当得利）。找法、储法、立法和传法是大民法典衡量体系效益的四个角度，三重总则、意定法定分立以及属人属物合流皆可称此四个角度综合考量的结果，而集中体现属人属物合流的三章，在找法和储法方面的优势显得尤为突出。只不过，这一突出优势似乎取决于观察视角。
将构成要件与经济功能相似的法律关系统合一处作集中规定，方便回答诸如“假如我想使用对方不动产，有哪些方式？”或“假如我需要对方提供担保，有哪些选择？”之类的问题：前一个问题只需查阅3.2.2章即可知晓答案，后一问题的答案则在3.2.5章。显然，此类问题源于当事人视角。如果是法官，更关心的问题也许是“一方对另一方不动产的使用方式具有何等效力？”或“出现纠纷时，担保人应如何承担担保责任？”这种纠纷解决视角更关注法律效果的落实。由是观之，以构成要件与经济功能为分类标准，更偏向于当事人视角，找法与储法优势亦是针对意在建构交易模式的当事人而言，而法律效果标准则为法官视角，找法与储法优势更体现于纠纷之解决。理想的法典能做到兼收并蓄各取所需，但如果不得不有所偏重，进一步的讨论焦点就在于：法典的目标读者应设定为当事人抑或法官？这一问题仁智互见，限于篇幅与主题，本文不予展开。
可稍作讨论的是，以构成要件与经济功能为标准，大民法典的规范体例设置可能出现哪些可商议之处？略举数例以作观察。
新体系3.2.5章集中规定抵押、质、融资租赁、保理、让与担保、保证与人事保证等具有担保功能的各项制度。此功能取向与之前我国《担保法》相似，不同在于，《担保法》之功能取向以债物二分为背景，大民法典则是顺应债（属人关系）财（属物关系）合流的结果。后者体系较为顺畅，但亦非无可虑。由于几乎每一种交易模式均可能承载数项经济功能，功能取向的编制方式即要求取其最重要最典型的功能，以便突出交易模式的核心法律关系。如果说在债财合流之后，将纯以担保为目的的抵押、质、保证共置一章有其合理性，一并纳入融资租赁与保理之举则容有商榷余地。突出融资租赁与保理的担保功能，此又与我国《民法典》相似，不同依然在于，《民法典》在债物二分的背景下，未对担保制度作集中规定，而是将具有担保功能的各项制度散入各编章，其中，融资租赁与保理均是作为典型合同之一被编入合同编的典型合同分编。以经济功能为标准，大民法典的逻辑自然更为一贯，但问题也许亦因此更突出。融资租赁与保理两种交易固然皆具担保功效，但目的应该主要都不在于担保，而是为了融资性——融资性租赁及融资性债权让与。即使是担保色彩最浓的有追索权保理，其担保功能也是建立在债权让与的前提之上，而无追索权的保理更是近乎单纯的债权让与。新体系如此突出其中附属性的担保功能，将其与纯担保的抵押、质与保证等量齐观，恐将遮蔽主要功能所依附的法律关系。况且，诸如合伙、债务加入、票据行为等一切产生连带责任的行为，乃至于法人合并分立，均在不同程度具有担保功能，相比之下，似乎很难说融资租赁和保理更接近于纯担保或者担保功能更强。可见，即便以经济功能为标准，将融资租赁与保理编入担保章是否足够合理，亦需要再斟酌。至于构成要件，融资租赁与保理则更是和抵押、质、保证诸制度相去甚远。
4.1.1章中，拾得遗失物因其具备无因管理的要件而归于无因管理体系之下。但传统上，拾得遗失物体系位置的意义也许在于，制定法可通过集中规定的方式穷尽所有权的各种法定取得途径。如果大民法典对遗失物拾得设定的法律效果，非如我国《民法典》般最终归国家所有，而是由拾得人取得所有权，那么，恐怕很难说拾得人的主要经济目的在于为他人管理事务，更恰当的定位，也许是取得所有权，至于拾得人所负担的无因管理人义务，则是拾得遗失物后产生的附带义务而已。这意味着，功能取向下，拾得遗失物似仍以归于所有权取得方式为宜。况且，假如将拾得遗失物归为无因管理的一种特别类型可以成立，按照相同逻辑，为他人利益的紧急救助与紧急避险是否同样具有无因管理结构？
同样是4.1.1章，大民法典分两节分别规定财益上请求权与侵权行为，此类似于德国法上物上请求权与侵权请求权的分立。但财益上请求权与侵权请求权恰恰分别代表属物和属人两种请求权类型，亦正是二分相对权与绝对权框架下绝对权的两个层次救济方式，原则上均不适用于相对权，将其分立，似与债财合流之追求不甚相合，并且，恰恰是在经济功能上，两种请求权颇为相似，均旨在为遭受侵害的绝对权提供救济。如此，更为合乎功能取向逻辑的做法，似乎应采“大侵权”概念，将财益上请求权与侵权请求权作一体规制。
三重总则、意定法定各自成编以及属人属物规范合流三项体例创新，均源于物权法定主义之否弃。问题是，放弃物权法定主义，并不意味着权利的相对效力和绝对效力之别亦随之消失。物权法定主义通过封闭的类型列举识别具有绝对效力的财产权，改宗物权创设自由后，识别手段便几乎完全依赖于公示手段。苏教授受《荷兰民法典》启发引入的财益登记制度因而对于新体系有着举足轻重的地位，是属人关系与属物关系合流的关键节点。
物权创设自由意味着当事人可自由创设具有绝对效力的财产权，但由于绝对效力具有不特定第三人效力，用以识别绝对效力权利类型的公示手段便至关重要。新体系以登记作为法定公示手段，亦据此将财益二分为可登记财益与不可登记财益。可登记财益具备登记能力，当事人可通过登记自由设定绝对性财益权。然则如何判断财益之可登记或不可登记？
如果彻底奉行物权自由主义，当事人可在任何财益上依其意志设立绝对性权利，且登记为唯一法定公示手段，逻辑结论就应该是所有财益均具登记能力，不存在可登记财益与不可登记财益之区分。但大民法典新体系并非如此。新体系中，首先，登记未被设计为唯一公示手段。动产“因其种类仍然太多，价值悬殊而又多有移动方便难以定位的问题”，原则上仍以其为不可登记财益，公示手段亦相应维持为占有（权属公示）与交付（交易公示）不变。其次，动产之外的其他权益亦非一律皆具登记能力。传统不动产具有登记能力没有疑义，同时，“商标专利权源于国家认许，当然可为登记财益”，至于其他财产利益，则“由主管登记机关决定是否为可登记财益”。不动产与商标专利权具有登记能力，此未越出物权法定的框架，而动产原则上不具登记能力，亦与德国相去不远；大民法典新体系并且主张，知识产权与动产依然采行法定主义不变。如此，新体系在登记能力问题上对于物权法定主义的突破就主要在于两点：一是不动产的登记可由当事人自由决定，不再如法定主义般采强制登记立场；二是增加其他财益的登记能力规定。
经过重构，尽管法定主义依然存在，但在最重要的不动产领域以登记自由实现物权创设自由，既令物权的绝对效力因为登记的支撑而具有可识别性，又让当事人的自由得到充分体现，可谓理想。不过，从理想走到现实，还需要经过一段技术之路。
与不动产相较，动产的公示手段过于简单，难以显示复杂的权利关系，加之占有具有物理上的排他性，因而动产之上可设立的物权种类为数甚少，物权法定主义于动产而言亦因此意义有限。威灵更是认为，根据《德国民法典》第1007条，任何动产占有者均可基于占有保护享有相当于物权人的地位，物权法定主义在动产领域实际上已被放弃。反对者指出，此尚不足以得出动产领域不适用物权法定主义的结论，因为，当事人依然不能创设新的物权类型，亦无法持久分裂所有权之用益权与处分权，对所有权进行质的分割。但如果动产物权仍以占有为公示手段，即使放开类型强制，当事人所能创设的动产物权类型较之法定类型能有何等突破，亦颇值怀疑。之所以坚持动产领域的物权法定主义，根本原因也许不在于限制新创物权类型，而在于防止所有权恒久的质的分割，以确保所有权的绝对性。如果动产有此维持绝对性之需求，为何不动产反倒可以突破？
不动产可依登记簿记载内容准确显示权利关系，此亦不动产之上的物权类型远多于动产的重要原因。如上文所述，大民法典新体系之认可不动产登记能力与德国有重大不同。德国物权法定主义之下，不动产虽具登记能力，但只要创设的权利类型属于法定物权，便须强制登记，而不属法定物权者，则不得登记。改采物权自由主义后，登记亦随之变得自由。如此，新体系不必再固守债权效力与物权效力的楚河汉界，所要做的，只是针对登记与不登记设置相应效力，剩下的交由当事人选择即可。但这一构想如何体现于法律技术，恐怕需要仔细斟酌。
逻辑上，登记自由后，传统不动产财产权类型皆可变身为二：未登记租赁与已登记租赁、未登记地上权与已登记地上权、未登记居住权与已登记居住权等等，诸如此类。在此格局下，如何构建功能相近财产权之间的效力序列也许将成为一个难题。
申言之，物权法定主义之下，功能相近的不动产债权关系与物权关系原本存在转换途径，例如，我国台湾地区所谓“民法”第422条之1规定：“租用基地建筑房屋者，承租人于契约成立后，得请求出租人为地上权之登记。”但改采物权自由主义后，关于土地租赁性使用，至少有未登记租赁、已登记租赁、未登记地上权与已登记地上权四种构造，其间转换途径如何设置也就需要重新评估。新体系下，追问未登记的地上权是否属于物权或者已登记租赁是否仍然属于债权，也许已经变得不合时宜，但即使不问此类问题，依然难以回避的是，如何在法律效果上将这四种权利准确区分？尤其是，如何区分未登记租赁与未登记地上权、已登记租赁与已登记地上权？由此延伸，房屋使用租赁中，又如何区分未登记房屋租赁与未登记居住权、已登记房屋租赁与已登记居住权？不仅如此，新体系在权利类型登记意定化之外，更进一步追求登记事项的意定化，可以想见，由此造就的权利类型序列势将变得更加复杂，权利效力的界定难题亦将因此更为棘手。
某种意义上，登记自由主义可能带来的权利效力界定难题，在我国《民法典》中已有其模糊身影。《民法典》第341条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”对此规定，吴香香教授曾表达过疑虑：“五年以上有登记资格却未登记的土地经营权，与五年以下不具有登记资格的土地经营权，在权利效力上是否应区别对待？以租赁方式流转土地经营权超过五年且经登记者，是否成为次级用益物权，从而此类承租权为法定物权？不足五年的土地经营权不具有登记能力，其上得否设立担保物权？在五年以上但未登记的土地经营权之上设立担保物权，担保物权的登记是否以土地经营权的权属登记为前提？”将土地经营权区分为无登记能力、有登记能力而未登记以及有登记能力并已登记三种，此虽非登记自由主义的产物，但在结果上，被三分的土地经营权面对的效力界定难题，与登记自由主义有相似之处。因此，吴香香教授的追问，登记自由主义也许同样需要面对，甚至需要面对更多。
苏教授主张的登记自由主义，不限于登记与否由当事人自由决定。放弃物权法定主义，也就意味着一并放弃类型强制与内容固定，换言之，物权（财益权）创设自由既包括物权（财益权）类型自由，亦包括物权（财益权）内容自由。而当事人自由创设的一切，发生绝对效力的唯一途径即是公示（登记）。因此，物权（财益权）类型与内容的全面自由乃是登记自由的题中之义。其结果是，一方面，民法典所列举的物权（财益权）类型难以为当事人提供交往期待，进入交易的任何一种财产权利是否具备绝对效力、哪些内容具备绝对效力均须借助登记簿方可知晓；另一方面，由于任何当事人对于任何登记内容在任何时间均可依其意志予以改变，如此易变不居的登记簿亦难以提供稳定的交往期待。问题因而在于，登记自由主义如何保障必要的交往信赖与安全？又如何估算登记与查询成本给交往带来的不便？
问题的复杂性不止于此。新体系中，具有登记能力的财益不限于不动产，尚包括“其他财益”。在追求私法规范之全集的大民法典中，如何确定哪些财益具有登记能力，如何构建诸如股权、信托权利、数据权利乃至于债权的登记制度及权利类型序列，也许较之已相当定型化的不动产权利是更为艰难的挑战。对此，新体系尚未正面触及，只是以“由主管登记机关决定”一笔带过。这一多少有点回避意味的思考方向，不仅无助于打消疑虑，反而可能引发一个也许并非不必要的担忧，即如果由主管登记机关决定登记能力问题，是否可能助长登记机关的权力扩张与管制加剧？管见以为，即使在将来的具体构造中仍选择主管登记机关决定，主管登记机关依照何种标准依循何种程序作出决定、当事人如何寻求救济等问题亦须作相应配置，否则，主管登记机关突然增加一项几乎不受制约的权力，后果如何实难预知。
无论如何，以登记自由主义重新构造物权自由主义的新世界，牵一发而动全身。如何在理念与技术、行为自由与交易安全、自治与管制之间寻得平衡，如苏教授所言，“绝对不会是一个简单的工程”。对其前景，笔者愿拭目以待。
五、结语
大民法典的目标，以纯净与整全为追求。前者系“民法”应有之本义，后者则为“典”所要求，如今重做申明，意义当在矫枉归正。大民法典又旨在确立法典新范式。此系挑战数百年法学智识积累之创举，需要接受概念体系缜密度、规范理论解释力及规范构造科学性等各方面的严格检验。无论大民法典最终如何呈现，重要的是，作为后发者，汉语法学已经开始自觉摆脱既有知识框架的路径依赖，在知识传承的轨道上迈出力图超越前人的第一步，其意义，也许可以套用胡风的一句话——“时间开始了”。
大民法典体系宏大精深，加之极具原创性，笔者虽长期追踪学习苏教授思想发展，但绝不敢自认已理解其脉络与细节，因此，所作解读与批评完全可能存在鲁鱼亥豕之误。本文野人献曝，唯一目的，系在以也许是苛刻的批评为大民法典的改进提供参考，其最大价值，则是在将来改进版大民法典中，文中所有疑虑皆被化解或被证明不能成立。
责任编辑|尚连杰
编辑|李 沁