刘金瑞｜完善《电子商务法(三审稿)》平台责任有关规定的建议

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前哨按语

8月底，第十三届全国人大常委会第五次会议即将第四次审议《电子商务法（草案）》。在这一重大立法时刻，仍有必要进一步探讨和完善《电子商务法（草案三次审议稿）》的有关内容，以下是关于其中电子商务平台责任有关规定的完善建议。

完善《电子商务法（草案三次审议稿）》

平台责任有关规定的建议

刘金瑞

　　2018年6月19日，十三届全国人大常委会第三次会议第三次审议了《电子商务法（草案）》。6月29日，全国人大就《电子商务法（草案三次审议稿）》（以下简称“三审稿”）公开征求社会公众意见。三审稿相较于前两稿进一步作出了修改和完善，其中亮点之一就是进一步规范电子商务平台经营、加强消费者权益保护，对于定向营销、大数据“杀熟”、搭售商品、押金退还、格式合同等实践热点和突出问题作出了针对性规定，这些规定实际上是进一步对电子商务平台责任作出了规定。

　　《电子商务法》对于支持、促进电子商务发展来讲意义重大，设立合理的电子商务平台责任是其中的重要内容。全国人大宪法和法律委员会在三审稿修改情况的汇报中，明确指出立法原则之一就是要“遵循规范经营与促进发展并重的思路，针对电子商务活动的特点和实践中反映的突出问题，聚焦于规范电子商务经营者特别是平台经营者，对其义务与责任作出规定，以更好地保证交易安全，保护用户和消费者权益，维护市场秩序”。

　　电子商务平台经营者（以下简称“平台”）主要是为电子商务交易双方或者多方提供虚拟经营场所、交易撮合、信息发布等服务，其法律责任的设定既要考虑监管实践的需要和压力，也应当与平台所从事的服务业态相适应，不对平台施加不能承受之重，如此才可保障电子商务健康有序发展。由此来看，笔者认为三审稿部分关于电子商务平台责任的条款并未充分考虑平台特点和承受能力，应该进一步加以修改，对此提出以下完善建议。

　　一、进一步完善平台资质资格审核义务的相关规定

　　三审稿第26条规定，平台应当“核验、登记”平台内经营者的“身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息”，“建立登记档案，并定期核验更新”。第37条第2款规定，“对关系消费者生命健康的商品或者服务,平台对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”，“造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任”。第78条规定，平台不履行第26条规定的义务，由主管部门责令限期改正，“逾期不改正的，责令停业整顿”。三审稿借鉴《食品安全法》等法律规定，出于对消费者生命健康的特别保护，考虑到平台未尽资质资格审核有一定的过错，规定平台未尽到资质资格审核义务时承担连带责任，确有道理。

　　但平台落实这一义务，无论是审核平台内经营者的身份还是行政许可等信息，都需要获得并比对有关主管部门的监管数据才可以实现，否则该义务无法真正落实，《食品安全法》类似规定的实践困境就是例证。此外，规定不履行该义务应责令限期改正，逾期不改正的就责令停业整顿，有些过于严苛，停业整顿对于企业的经营活动影响巨大，需谨慎为之。建议一是在第26条第1款最后增加规定一句：“有关主管部门应该为电子商务平台履行资质资格审核义务提供必要的数据和支持。”二是在第37条第2款“审核义务”之前增加“第26条规定的合理”，指明义务范围。三是借鉴《食品安全法》第131条的规定，在第78条第1款“责令停业整顿”之前增加“造成严重后果的”这一限定适用条件。

　　二、删除平台违反安全保障义务承担连带责任的规定

　　三审稿第37条第2款规定，“对关系消费者生命健康的商品或者服务”,电子商务平台经营者“对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任”。该款对于平台安全保障义务的规定，内涵不够明确，理论依据不足，与现有立法存在冲突，建议删除这一规定。

　　理由在于：一是我国《侵权责任法》规定的安全保障义务人仅限于公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，即限于对现实公共场景具有一定管控力的主体，规定平台承担安全保障义务，如果是指平台应确保现实公共场景的安全，则非常不合理，因为平台并不对现实公共场景具有管控力；二是如果平台的安全保障义务不是针对现实环境，而是指网络环境下的安全保障义务，这种安全保障义务内涵和范围也是不清楚的，远未达成共识；三是即使是承认这种内涵外延不清的安全保障义务，按照《侵权责任法》第37条的规定，在第三人侵权造成损害时，平台如未尽到安全保障义务应当承担的是相应的补充责任，也不是该款规定的连带责任。综上，建议删除三审稿第37条第2款中的“或者对消费者未尽到安全保障义务”的表述。

　　三、进一步明确平台向主管部门报送数据义务的规定

　　三审稿第25条规定包括平台在内的电子商务经营者，有义务根据有关主管部门的要求，按照“法律、行政法规的规定”，“提供有关电子商务数据信息”。第27条规定，平台“应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息”，“应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定，向税务部门报送平台内经营者的身份信息和与纳税有关的信息”。鉴于平台拥有的电子商务数据，不仅涉及广大用户的个人信息和隐私，也涉及企业的商业秘密，主管部门要求平台提供电子商务数据时应当既要有法律、行政法规的依据，也要遵循比例原则，应限于达成监管所必要和适当的数据，不应让平台提供不相关的不特定数据。

　　建议一是在第25条“有关电子商务数据信息”前增加“特定、必要的”的限定语；二是将第27条第1款的“按照规定”修改为“依照法律、行政法规的规定”，与第25条表述保持一致；三是将第27条第2款的“与纳税有关的信息”修改为“与纳税有关的必要信息”。

　　四、进一步完善限制平台进行定向营销的规定

　　三审稿第19条第1款规定，“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益”。该款规定初衷是规制包括平台在内的电子商务经营者不合理的定向推送商品、服务信息行为，尤其是“大数据杀熟”行为，但“应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项”的规定并不妥当。

　　理由在于：一是容易让人误解为全盘否定平台对消费者进行定向营销的基本商业模式。在网络环境下根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等，平台进行定向营销是一种基本商业模式，这可以使消费者更便捷地获得自身需要的商品和服务，在一定程度上是有利于消费者的，该款开始半句也是肯定了这种商业模式，但上述表述似乎又对此予以否定。二是对于某些应用和场景来讲，不存在完全不针对个人特征的情况，比如在网约车场景下，平台必须基于用户位置信息等个人特征才可以向用户提供服务。三是规定平台必须提供上述选项，实际是要求平台开发和运营一个新的服务系统，会给平台增加不当的负担，也会影响商业模式的创新。四是我们反对和规制的实际主要是对用户进行价格歧视等“大数据杀熟”行为，而本款最后半句“尊重和平等保护消费者合法权益”已针对此作出规定。综上，建议删除第19条第1款的“应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项”的表述。

　　五、进一步完善平台知识产权保护义务的规定

　　三审稿第41条和第42条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知平台要求“采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”，通知应当包括构成侵权的初步证据；平台接到通知后，“应当及时依法采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者”，未及时采取必要措施的，应当对损害的扩大部分承担连带责任；平台内经营者接到通知后，可以向平台提交保证不侵权的声明，平台接到声明后，“应当及时终止所采取的措施，将该经营者的书面声明转送发出通知的权利人，并告知权利人可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉”。

　　目前的规定在实践操作上存在较大难度。三审稿将“通知—删除”规则规定为“权利人通知→平台判断是否删除→异议方声明（反通知）→平台恢复”，规定让平台去承担初步判断是否构成侵权并决定是否采取删除等必要措施的责任，这对于平台来讲很大程度上是不能承受之重。对于版权侵权而言，平台初步判断是否构成侵权还算比较容易，但是对于商标侵权和专利侵权而言，专业性较强，平台很难判断是否构成侵权，如果因此未及时采取必要措施，平台便可能承担连带责任，会让平台陷入巨大的责任风险之中。鉴于此，考虑到可操作性，建议将“通知—删除”规则修改为“权利人通知→平台告知所涉相对方→异议方声明或不声明（反通知）→平台不删除或删除”。具体而言，一是将第41条第2款第1句修改为“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时将该通知转送平台内经营者，在合理期限内，未收到平台内经营者回复的，依法采取必要措施”。二是在第42条增加第3款：“电子商务平台经营者因收到前款所称的声明而终止所采取的措施的，不对因此而可能造成的损失承担赔偿责任。”

本文发表于《中国信息安全》2018年第8期

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