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2017年宪道书单| 20170220期
【编者按】
历时月余，宪道书单经过学人荐书、读者投票、专家学者投票三道程序之后，尘埃落定，遴选出了2016最值得推荐的十本法学类著作。春节期间，宪道邀请了十位学人各自通读其中一本并撰写推介语，趁着开学的春风推送给诸君，梅正盛时，临窗一卷，书读花间字句香。
NO • 1
《宪法人权条款的司法适用技术规范研究》
朱应平 著
中国民主法制出版社2016年第1版
荐书人语
高惠铭
法学博士，郑州大学法学院
此书可视为我国宪法学理论研究向纵深处发展的一项成果，是我国探索基本权利保障制度和理论进一步具体化和细致化的又一力作。
本书中，作者选取了几个颇具代表性的基本权利作为重点研究对象：平等权、迁徙自由、言论自由、宗教自由和财产权，甚至还有比较超前的公民参与陪审团或作为参审员审判的权利等。对于每一项宪法人权，该书就撷取有关国家或地区违宪审查机关的典型判例研究剖析，乃至汲取该项基本权利条款的司法适用技术规范，每部分总还细心缜密地作出小结。
读此书时，仿佛作者引领着我们徜徉在世 34 44094 34 15287 0 0 2460 0 0:00:17 0:00:06 0:00:11 2923界各国或地区的法院（或其他的违宪审查机关）之林，把各自对该人权适用的技术规范一一拉开序幕，娓娓道来，慷慨而充分地展现于眼前。与其在读书，更毋宁是一趟基本人权保障的技术之旅，任你细细琢磨，慢慢品味。
看罢掩卷深思，在我国宪法基本权利条款亟需被适用之时，该书搜集并呈现了世界范畴的司法例，并总结了人类适用宪法人权条款的技术规范智慧结晶，而为我备用。善莫大焉。
故，如此好书，颇值一读。
NO • 2
《中国宪法序言研究》
陈玉山 著
清华大学出版社2016年第1版
荐书人语
潘昀
法学博士，浙江警官职业学院
这是我国宪法学界第一部对中国宪法序言进行体系化研究的著作。作者穷七年之力精工细作，秉承规范宪法学的学术立场，深入宪法文本之中，犹如一位娴熟的外科医生，手持“法教义学”之刃，解析了复杂的宪法序言之内在构造，层层剥离，厘清了宪法序言中的规范在整部宪法中的相位，进而对作为规范性陈述之核心“国家根本任务”进行了体系化的思考，直探中国宪法学必须正视的敏感地带。
针对我国宪法文本与政治现实之间的背离，作者指出这些原以为的某些矛盾或冲突是由于我们对宪法的片面性理解，没有看到如林来梵教授所指出的我国宪法中某种“日偏食结构”，而宪法序言为我们探视这些隐形的宪法，进而理解整全意义的宪法提供一扇制度框架之内的窗。虽然，政治宪法学的学者亦敏锐地洞察到这个问题的重要性，并基于一种将宪法还原为实力对比关系的事实论立场进行了初步的探索，但却失去了宪法作为“法学”应有的立场，将宪法视为权力事实的附属品和工具。作者通过不断地发问，审慎地立论，缜密地论证，对政治宪法学的研究进路进行了犀利的批评，如推土机一般前进，“沿着规范主义的‘不归路’直行到底”，读来酣畅淋漓。总之，这是一本值得认真对待的学术著作。
NO • 3
《掩饰：同性恋的双重生活及其他》
[美] 吉野贤治 著；朱静姝 译
清华大学出版社2016年第1版
荐书人语
刘熊擎天
博士研究生，中南财经政法大学
晚近，同性婚姻合法化运动在美国已是风生水起，但却并不足以改变大众和法律对待同性恋者的家长主义做法。而日裔美籍学者吉野贤治的《掩饰：同性恋的双重生活及其他》一书，就是深度反思美国同性恋生存现状的扛鼎之作。
该书从作者自己的同性恋经历入手，将自己在美国社会中的遭受的种种境遇娓娓道来。书中，作者将一百多年的美国同性“境遇史”解构为——矫正、冒充和掩饰三个阶段。通过这三个阶段的描写，将同性恋生存与美国社会发展之间的“角力”淋淋尽致地展现。从被认为是病态开始，经历医学矫正治疗，到刻意回避自己性倾向，来冒充正常人，再到通过外表、归属、社会运动以及人际关系，来掩饰自己同性恋者的身份以及合法的诉求，美国社会中的同性恋者仍然生活在社会的边缘。
但该书最大的成就，不在于冠以同性问题之名，呼吁美国社会广泛关注同性恋者，而在于其超脱了原先对于同性问题应然和实然的绝对评价；不在于作者本人的以身说法，痛斥美国社会对待同性恋者的歧视；而着眼于民权运动的发展，将问题的焦点集中在更加广泛的种族与性别歧视问题。在作者看来，种族和性别歧视中也普遍存在着类似于同性恋者的掩饰问题。弱势群体不得不通过“掩饰”，以谋求生活的安定与和谐。
作者在总结美国社会普遍性的人权问题的基础上，大胆地提出了“民权的尽头”的概念；并认为，我们必须找到一种既保护差异，又不至于造成美国分裂的新民权范式。
加缪在1957年获诺贝尔文学奖时，发表的获奖感言《写作的光荣》中说道：“我从不曾放弃过追求光明，感受存在的幸福，向往少年时自由自在的生活。这种种贪恋之情尽管也让我犯了不少错误，却也帮助我更好地理解了我的职业，支持我不假思索地站在那些沉默者一边。”或许由于感同身受，作者在后记中一反学术著作之常态，用文学的细腻笔触记述了他与其异性恋人的一段往事。看似突兀，却又合情合理，升华了书名掩饰的内涵。
NO • 4
《宪法教义学》
白斌 著
北京大学出版社2014年第1版
荐书人语
刘义
法学博士，中国计量大学法学院副教授
在诸种以宪法现象为研究对象的学问中，最能揭示作为规范现象的宪法现象自身之独特堂奥的部分，当属宪法教义学，即体系性的、教义性的宪法学。这种法教义学意义上的宪法学，在成熟立宪法治国家向来就处于主流地位，它是以对现行宪法秩序的最低限度的信仰为前提，围绕宪法规范进行解释、建构与体系化等专门作业的一门法律学。我国正统学说一贯注重从社会现实力量对比关系来理解宪法现象，宪法教义学的研究颇为薄弱。晚近以来，虽有学者开始尝试从单纯“解说性的宪法学“转换到“解释性的宪法学”，但由于对宪法教义学立场与方法缺乏自觉、清晰的把握，一些研究成果中仍然出现方法论上的混乱与杂糅，即产生立场的不彻底的问题。
白斌博士所著的《宪法教义学》，便是基于这一背景的产物。作者力图在梳理“一般法教义学”的源流和倾向性特征之后，全面分析“宪法教义学”的概念、特征、主要工作（宪法解释、建构、体系化）、与部门法律教义学的关系（即宪法教义学的外部体系）、功能及界限，其间特别论证了“宪法教义学应当采取规范主义立场”和“宪法解释的方法“，探究了在中国以法律性、技术性的方式应对政治性极强的宪法课题的路径，以及建构中国宪法教义学理论体系的可能性。全书结构严整、逻辑清晰、表述精准，在宪法教义学的体系性研究方面做出了开拓性的贡献，是一部不可多得的佳作。本书获国家社科基金后期资助项目的支持，这也从一个侧面印证了它的份量。
本书共30余万字，通读之下却毫无拖沓、冗余之感。事实上，你可以获得如下的阅读体会：宪法规范外的风景固然诱人，宪法教义学才是吾侪知性的安身之所；宪法教义学并不是一家一派之独白，它不过是还原了作为法教义学方法论意义上的宪法学的固有含义而已；宪法教义学不只是在宪法与政治、价值与事实这样的领域拥有自己的独到立场，也可以在具体案件中展示其技术与力量。
NO • 5
《社会因何要异见》
[美]凯斯·R·桑斯坦 著；支振锋 译
中国政法大学出版社2016年第1版
荐书人语
赵岩
硕士研究生，清华大学法学院
如书名所提示的那样，本书关注的是异见对于社会利益的重要影响。因此在论证方法上，作者并未从教条的言论自由原理或权利视角出发去论证异见的必要性与正当性，而是通过大量心理学实验和政策案例来印证异见对促进决策的正确性的重要意义。
在作者看来，密尔在《论自由》中所描述的社会本身对个体的压迫不只是19世纪的英国社会所发生的宗教正统观念压迫个人的特定情况，而是“根植于人类状况的经久不衰的特性之中”，这些特性就是“从众（conformity）”、“社会流瀑（social cascades）”以及“群体极化（group polarization）”。从众，即跟从大部分人的意见并自我沉默，而不发表有益于他人的异见。社会流瀑则开始于少数人最初的特定行为，之后随着一些人认为最初的行动者可能是正确的并追随他们，最后受到数量膨胀的前人的影响不断有后来者加入到这一群体中。群体极化则指当群体成员彼此协商讨论时，最终采取了比他们讨论前更加极端的立场时的社会现象。
此三种社会现象发生的基于两种共同的影响个体信念与行为的因素：第一种因素为“他人言行中所传递的信息”。因为人们获取的知识大部分来自于二手，所以当大部分人趋向于相信一些主张是正确的，那么人们往往倾向于认同此种主张。第二种因素为“人类普遍存在的得到他人好评的愿望”。因此当大量人们趋向于相信某事时，人们就会趋向于不反对大众的观点——至少不再公共场合反对。
从众、社会流瀑、群体极化带来的负面影响是显而易见的：它们剥夺了社会获得自身所需要的信息的可能，从而导致片面的、错误的决策的发生。因此社会需要异见，即社会制度应鼓励人们大声讲出自己所掌握的信息。作者认为，“美国经济无与伦比的成功都应归因于信息开放的文化”。作者通过对美国两院制、联邦制、三权分立制度的剖析，认为美国制宪者最突出的贡献就在于“对政府‘异质性’的坚持”。这些宪法机制提高了重要信息和可选择性观点公开展示的可能性。
基于对异质性的看重，作者对美国合议庭构成和扶持性平权行动话题提出自己的主张：第一，应尽量保证合议庭的法官不来自同一个政党，因为法官和普通人一样当他们想法相近时总是易于群体极化、走向极端。第二，只有当一项扶持性平权行动是为了促进教育的多样性、提高讨论质量时（换言之少数族裔本身尚不足以构成扶持性平权行动的理由），高校才可以对少数族裔采取扶持性平权行动。
如用一句话来概括本书，则非本书最后一句话莫属——它们之所以如此（指运行良好的社会都会采取措施遏制从众并促进异见），部分原因是为了保护异见者的权利，但更主要的是：保护社会自身的利益。
NO • 6
《宪法的碎片：全球社会宪治》
[德]贡塔·托依布纳 著；陆宇峰 译
中央编译出版社2016年第1版
荐书人语
泮伟江
北京航空航天大学法学院副院长，副教授
中国目前的西学研究仍然存在没有深入西方思想深层的结构与矛盾，过多关注简单结论与表浅现象的突出问题，因此许多人很难体会卢曼的社会系统理论在西方整个内在学术和思想运动中地位与范式转换的意义。从卢曼《作为制度的基本权利》关于各社会功能子系统通过基本权利进行限制与保护，到托伊布纳对基本权利的水平效力的重新理解，从而将宪法从“政治领域”解放出来，到新著《宪法的碎片》形成系统的全新宪法观的演变过程来看，相对于卢曼，托伊布纳擅长的是现象的描述与引申，形象生动，也充满洞察力，但在概念构造与理论锻造方面，就显得比较随意与诗化，不如卢曼严格、科学。《宪法的碎片》在托伊布纳理论发展中具有重要地位，在此前由泮伟江和高鸿钧教授主编的《魔阵、剥削、异化》一书中，托伊布纳思考的重心在法的全球化，《宪法的碎片》则聚焦于宪法概念本身，全球化成为托伊布纳重构宪法概念的契机与切入点，这一点体现了托伊布纳理论思考的最新状态。《宪法的碎片》译笔生动准确，堪称上乘之作。
NO • 7
《创设行政宪制：被遗忘的美国行政法百年史（1787-1887）》
[美]杰里·L.马肖 著；宋华琳，张力 译
中国政法大学出版社2016年第1版
荐书人语
姜明安
北京大学法学院教授，博士生导师
我郑重向各位从事行政法学教学、研究的同行们，以及正在攻读行政法学博士学位、硕士学位的研究生们推荐华琳、张力教授合译的美国著名公法学者杰里·L.马肖教授的新著《创设行政宪制：寻找失综的美国行政法早期百年史》。这本著作确实值得各位一读：首先，该著拓宽了我们研究美国乃至整个英美国家行政法的视野。它告诉我们，美国行政法不是起源于《州际贸易法》出台的1887年的，而是起源于美国建国之初；英美行政法不只是“司法审查”之法，而且也是国家建构之法，是调整行政组织架构、科层控制、文官制度运作之法；英美行政法也不只是“外部”行政法，而且还是规范行政机关内部活动、行政裁量权运作、行政自我规制之法。其次，该著创新了行政法学的研究方法——“行政宪制”（administrative constitution）的研究方法。它告诉我们，研究行政法，不能单纯从法律条文和具体制度出发，还必须考察行政法条文、具体制度所植根的宪制背景，研究行政法必须与研究国家政治权力，国家民主机制的运行结合起来，以深入把握行政法规范、制度的本质和运行规律。再次，该著非常重视行政法史的研究，但重视研究行政法史又不唯史而史。它告诉我们，研究历史，应反思现实，还要前瞻未来。应从今天追溯昨天，从昨天、今天展望明天、后天。这本书有此三大特点，真值得我们各位花点时间去研读。另外，我向各位推荐这本书，理由尚不止如此。另有一个缘由：就是译者的翻译很见功夫，虽不能说已达到信、雅、达的最高境界，但著者原著原意表达清晰，文字通达流畅，让读者阅读起来很享受，很舒服。
NO • 8
《二十世纪美国法律史》
劳伦斯·弗里德曼 著，周大伟 译
北京大学出版社2016年第1版
荐书人语
王春业
河海大学法学院教授
《二十世纪美国法律史》（周大伟等译，北京大学出版社2016年版）是美国斯坦福大学法学院教授、美国人文与科学院院士、美国法律界的泰斗劳伦斯·弗里德曼(Lawrence M﹒Friedman)的一部力作。推荐该书至少有三个理由：
首先，该书可以帮助我们快速了解美国法律制度发展的脉络。该书把二十世纪美国法律的发展分为三个阶段：旧秩序；新政和它的继承者；现代的生活方式：里根和后里根时代。每个阶段又穿插了权力结构分析、法律文化与法学教育、商业组织发展与法律、民权运动及社会福利演进过程等内容。因此，在纵向上叙述了美国法律演变的历程，在横向上阐述美国法律在不同阶段与社会、人文、经济等的互动。拥有一本这样的书，就可以了解美国一百年来的法律制度，是我们全面了解美国法律全貌的难得佳作，也是研究美国法律的启蒙之作。
其次，该书为我们研究中国法律提供启示和灵感。美国经历了市场的自我调节、政府对市场的干预以及寻求两者平衡的阶段。在不同阶段，其法律制度呈现出不同的倾向和特色。实际上，自由与干预，是每个国家发展中都会遇到的问题，只不过存在程度上的差异而已，这些，都会在各国的法律制度中有所体现。法律不仅具有地域性与时间性，更有超越时空的功能。“没有人是一座孤岛”、“每个人都是大陆的一片”（英国诗人约翰·多恩语）。“中国和美国今天的情形，比过去的情形更为相似了”（劳伦斯·弗里德曼语）。当今，美国法律已经对全球化法律产生了不可低估的影响，对中国法律制度的完善也有许多可以借鉴之处，作为中国法律的研究者，通过阅读该书，我们从中也可以获得一些启示和研究的灵感。
再次，该书在写作上很有特色。法律史的书往往都写得非常繁琐，面面俱到，读起来也索然无味。但该书则不同，它以小说式的文笔叙述典型案例，利用著名案例对美国法律进行深入浅出的解说，“在具体而生动的真实故事中发现法律命题的脉络和涵义”（季卫东语），语言通俗易懂、优美流畅、妙趣横生，读起来朗朗上口，让你在轻松地案例阅读中，了解美国法律的一些制度和主流思想以及期间的一些争议。当然，该书翻译得也不错，戒除了一般外译本晦涩难懂之弊端，以朴实的文风，阐述了宏大深刻的内容。
读书要读经典，《二十世纪美国法律史》无疑是这样的经典之作。
NO • 9
《东亚近代文明史上的梁启超》
[日]狭间直树 主讲，张勇 评议；高莹莹 译
上海人民出版社2016年第1版
荐书人语
褚宸舸
法学博士，西北政法大学中华法系与法治文明研究院、行政法学院教授
《东亚近代文明史上的梁启超》的作者狭间直树教授生于1937年，是日本京都学派代表性学者，主要研究中国近现代史。他长期主持京都大学人文学科研究所同题共同研究班。该班的成果中，目前已经有中译本《梁启超·明治日本·西方》（社会科学文献出版社2001年版，2012年修订版）和《近代东亚翻译概念的发生与传播》（社会科学文献出版社2015年版）。1993年起为时四年，作者组织京都大学人文科学研究所学者共同研究，采用“会读”方式，每隔一周举行一次读书会，主题是“梁启超研究——其以日本为媒介的近代西方认识”。同时，作者还参与翻译和注释《梁启超年谱长编》日文评注版（岩波书店2004年）。
2012年，狭间教授在清华大学“梁启超纪念讲座”进行系列讲演，该书就是以演讲内容（录音）为基础整理而成的。该书在“东亚近代文明史”的宏阔视野下，以大量史料为基础，通过细致的文本比较分析，分别探讨《新民丛报》时期、“预备立宪”时代、民国初年的梁启超，以及梁启超与历史学、《梁启超年谱长编》的编辑与翻译等问题。该书将梁启超逃亡日本期间的经历和转变，尤其是与康有为的关系，明治日本对于梁启超的政治活动和思想学术的影响，以及“二十一条”后梁启超对日态度的转变等议题，作以细致的呈现和剖析，力图揭示梁启超其人其思对于东亚近代文明形成和内部互动的意义。据悉，在讲座之后，他还会和师生进行一个小时的“漫谈”，并进行课后答疑、讨论。所以，该书讲座内容占一半篇幅。还增加学者评议、印象记等课后环节的内容。并收入作者讲演中涉及的曾发表过的三篇论文作为附录，另附有少量彩色插图。
不同于列文森和张灏，狭间教授的梁启超研究研究着眼于细处。对相关史料的细致收集、排比和精密分析是他研究的特点，这也使得个别内容读起来不免稍感枯燥和琐碎。建议该书和张灏的《梁启超与中国思想的过渡》、郑匡民的《梁启超启蒙思想的东学背景》对照阅读。
NO • 10
《中国禁毒法治论》
褚宸舸 著
中国民主法制出版社2016年第1版
荐书人语
刘熊擎天
博士研究生 中南财经政法大学
关于“坏人”的法治理论和制度审视
《中国禁毒法治论》（中国民主法制出版社2016年版）是我国第一部从法治、人权视角研究禁毒工作的专著。书中，西北政法大学褚宸舸教授从被世人漠视与妖魔化的吸毒者入手，试图将此类长期身陷人民战争汪洋大海中且日益边缘化的人群带出“围城”。
该书着重笔墨研究当代中国禁毒立法的起源、立法体系的转型以及完善的过程，不仅梳理了先前研究的脉络，又为进一步的研究夯实了基础。可见，有关于禁毒法治层面的思考，必然要从现实制度层面予以考量。但是，作者着重笔墨的目的并不在于制度史沿革的叙述，而落脚于当下戒毒制度的症结所在。从当代中国禁毒立法演变的叙事中巧妙破题，作者层层剥笋般的深入到现行戒毒制度所存在的问题。随后，依靠法哲学和法教义学方法，剖析了惩罚吸毒的原因以及对吸毒人员限制人身自由的问题。将原本平面化的立法沿革梳理转化为一种问题导向式的立体分析。其中，对惩罚吸毒的“权力”机制的探讨丝丝入扣，把一个实在法的问题提升到了法哲学高度。在限制与剥夺吸毒者劳动与社会保障权、毒驾等法律问题论述中，作者从排山倒海主张“治乱世用重典”的民意和“严打”思维中抽离，秉承逻辑性、客观性以及实然与应然之间辩证性，使该书具有了相当的厚重感。从中也可看出作者独特的视角以及深厚的学术功底。
作者提纲挈领地提出了自己的终极关怀：那些通常被标签为“坏人”的人群（如吸毒者），在法律管制中如何同时予以人权保障。当法律惩罚违法行为之后，违法者的人权将何去何从？其敏锐提出关于“坏人”的法治理论和制度审视。其实，当一个社会少数“坏人”的人权能够得到切实保障的时候，占绝大多数比例的“好人”人权的保障自不在话下，从这个意义上说，“坏人”人权才是一个社会法治与人权状况的试金石。
《中国禁毒法治论》既体现了作者厚实的材料梳理功夫、严谨的规范分析能力，又展现出一个法律人冷静思考中国现实法治问题的敏锐眼光。全书探索中国违法行为矫治中存在的根源问题和理论困境，字里行间浸透着对制度问题的人文关怀，在原本冰冷的规范分析中增加了温润的人性维度。
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