陈运生：行政规范性文件的司法审查标准：以538份裁判文书为分析样本||20180311期

  陈 运 生  

Chen Yunsheng

作者简介：

陈运生，法学博士，江西财经大学法学院副教授，硕士研究生导师，中国法学会宪法学研究会理事，中国法学会立法学研究会理事，主要研究方向为宪法学、法理学与法律方法。著有《宪法判断的效力》《地方人大常委会规范审查制度研究》《法律冲突解决的方法论》《法律冲突解决的进路与方法》等多本学术专著，代表性的论文有《违宪法律的效力》《禁止未成年人进入网吧——成人政治的一个密谋》等。

·  编 者 按  ·

司法机关在审理行政诉讼案件中附带审查行政规范性文件，严格来说，也是一个宪法问题，它既是合法性审查，实质上也是合宪性审查。司法机关在法律适用时负有当然的义务对法律法规和其他规范性文件是否与上位法包括宪法相“抵触”做司法审查，唯此，才能实现法制的统一，才能在审判时尽量减少乃至避免“同案不同判”。陈运生博士的此篇论文具有理论和实践双重视野，以海量裁判文书为分析样本、做实证分析，同时类型化了我国法院在附带审查行政性规范文件时的司法哲学、司法基准和司法技术。行政法是动态的宪法，是运行中的宪法，而行政诉讼的合法性司法审查，对于维护一个国家的宪法法律权威，对于实现法治国家的目标，弥足珍贵。陈博士的论述条分缕析、类型化展开，展示了很高的综合归纳和理论提炼之学术功力，值得吾辈学习。

内容提要: 

2014年修改的《行政诉讼法》规定，法院可对行政行为所依据的规范性文件进行合法性审查。然而，审查标准的阙如却为法院的适用带来了巨大难题。从538份裁判文书的样本分析中可知，规范性文件的审查标准主要由三部分构成：在规范性文件的制定主体方面，法院审查的主要是制定主体的身份和权限；在规范性文件的制定程序方面，重点环节的审查是一种务实的选择；在规范性文件的内容方面，法院主要从依据性、一致性和抵触性这三个方面来进行审查。为了避免审查标准的不清晰而造成法院裁判的“同案不同判”，未来的制度完善应尽量考虑建立体系化的审查标准。具体的完善方案可采取由最高人民法院发布司法解释的方式，或者更理想的是在以后修法中去进行补充。无论是采取哪种方式，制定统一的审查标准对于提升行政规范性文件司法审查结果的统一性、公正性和可接受性都会有莫大裨益。

关键词：规范性文件  合法性  司法审查标准  实证考察

 正     文 

2014年《行政诉讼法》的修改为法院审查规范性文件的合法性提供了正式法源上的支撑。修改后的《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法的，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。这一新增修的规定无疑会极大地促进公民权利的保障，并将对法治行政产生深远影响。然而，立法者的良好初衷未必能在实践中得到实现。规范性文件司法审查规定的模糊语词和配套标准的立法空缺也为司法适用带来了认定上的技术难题。例如，规范性文件的司法审查应当从哪些方面来进行？其标准又是什么？违反现行法的哪些情形可以认定为“不合法？对于这些问题，现有的研究也有一些涉及，但大多偏好于理论建构的层面，很少有实证的分析。笔者认为，实证案例研究的缺乏可能导致相关的分析出现偏差，这既不利于相对人权利的保护，也会影响到司法审判的公正和效率。有鉴于此，本文拟从理论研究的重点和难点出发，结合实证案例研究的方法，对司法审判中规范性文件审查的案例进行归类、汇总和梳理，以期发现某些具有共同性的审查标准。

在具体的分析技术上，为了确保样本选取的全面性和准确性，笔者以中国裁判文书网作为检索数据源，并以《行政诉讼法》第五十三条中“规范性文件不合法”这一表述作为关键词进行检索，共获得相关裁判文书1054份（截止检索时间2017年8月12日）。这一数据中剔除重复上传和因为起诉不合要求而未予审查的案例外，共获得有效裁判文书520份。鉴于自最高人民法院2000年出台《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以来各级法院事实上已经进行过规范性审查，检索的数据还应包括《行政诉讼法》修订之前的样本。这方面的数据因为当时裁判文书未公开而难以获得，因此只选取了最高人民法院在《最高人民法院公报》中所公布的案例和指导性案例作为分析样本，这两方面的裁判文书分别有14份和4份。整合中国裁判文书网、《最高人民法院公报》和指导性案例这三方面的样本数据，共计获得538份裁判文书。

从这538份裁判文书中可以看出，法院对规范性文件所进行的审查主要从规范性文件的制定主体、规范性文件的制定程序和规范性文件的内容这三个方面进行，因此所谓的规范性文件司法审查的标准也就具体包括了三个方面的标准，即规范性文件制定主体方面的审查标准、规范性文件制定程序方面的审查标准及规范性文件具体内容方面的审查标准。

一、有关制定主体方面的审查标准

行政规范性文件的制定主体是否依法成立，以及其是否拥有规范性文件所涉事项方面的行政管理职权，是法院对规范性文件进行审查的两个重要方面。前者审查主要看规范性文件的制定主体是否具备法定的身份，因此其审查所参照的是一种身份标准；而后者则是对于职权的享有和行使方面的一些要求，因此就对应于法院审查的权限标准。

（一）身份标准

按照《行政诉讼法》第五十三条的规定，公民、法人或者其他组织只有在认为行政行为所依据的“国务院部门和地方人民政府及其部门”的规范性文件不合法时，才可以一并请求法院进行审查。不是国务院部门和地方人民政府及其部门所制定的文件，哪怕它是规范性文件，法院也不能进行审查。这是《行政诉讼法》所设定的一项总括性的身份标准，内中又包含着若干具体的指标或要素。从检索到的案例来看，法院对于规范性文件制定主体的身份主要是从以下几个方面来进行考察，而每一个方面的考察即对应于相应的审查标准。

1．立法标准。该标准主要用于考察请求审查的文件是否属于正式立法。如所周知，在我国的法律体系中，正式立法与非正式立法分属于不同的制度体系，两者具有不同的性质与地位，也具有不同的审查与监督机制。在正式立法的层面上，《立法法》第九十七条规定了改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限和相应的处理机关，其中并不包括行使司法权的法院。因此，在规范性文件的审查实务中，法院首先会对请求审查的文件的性质进行区分。不属于规范性文件这个审查范围的正式立法，法院不会进行审查，如“张洪昌诉泰安市人民政府、山东省人民政府行政征收、行政强制案”、“肥东县经济开发区墩塘社居委胜北组诉肥东县人民政府、合肥市人民政府土地行政补偿及行政复议案”、“肥东县经济开发区三十埠居委会西岗组诉肥东县人民政府及合肥市人民政府土地行政补偿及行政复议案”等案的判决。

2．派出机构或内设机构标准。行政机关的派出机构或者内设机构一般来说不是行政主体，因此除非有法律、法规的特别授权，否则它们就不能以自己名义作出行政行为，包括对外发布具有普遍约束力的规范性文件。在规范性文件的审查中，请求审查的规范性文件是否由不具有行政主体资格的行政机关的派出机构或内设机构作出，这是法院审查的重要方面。在“陆青诉长沙市开福区人民政府、长沙市人民政府不履行法定职责纠纷案”和“彭觉慧诉长沙市开福区人民政府、长沙市人民政府不履行法定职责纠纷案”这两个相似案件的判决中，法院就采用了派出机构或内设机构标准。法院认为，案件中请求审查的是“国办发[2010]5号”与“国办发[2008]36号”文件，但根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，法院并没有对这类文件进行审查的权力。

3．“国字号”标准。在规范性文件的类型中，有一类文件是国务院发布的。这类文件往往带“国”字，有“国发”和“国函”两种类型。“国发”是国务院所发文件中最重的字号，其发文的事项范围一般较广，涉及的事情也往往比较重大，对全国具有普遍的指导意义；而“国函”是对某一个方面的事项所发的文件字号，其一般发文的范围较窄，对部分地区或部分系统有约束力。在规范性文件的审查中，法院对于国务院所发布的文件并无权进行审查。此种限制即构成法院审查的“国字号”标准。

在行政法实务中，多个部门“联合”发文是一种比较常见的现象。这种联合发文的情况对法院的审查基本没什么影响，如“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”。然而，如果多个部门联合制定的规范性文件获得国务院批准并且是以“国发”或者“国函”的形式发布的话，则应另当别论。例如，“柯俊贤诉福建省公安边防总队海警第三支队行政处罚案”。在该案中法院没有对原告请求审查的《关于清理、取缔“三无”船舶的通告》进行审查，原因就在于该规范性文件虽然是由农业部、公安部、交通部、国家工商行政管理局、海关总署联合制定，但该“通告”已经获得国务院的批准同意，并且是以“国函（1994）111号批复”的形式发文执行，因此应认定为是国务院的规定。

4．授权性标准。按照字面上的理解，《行政诉讼法》第五十三条所规定的“国务院部门和地方人民政府及其部门”应不包括“法律、法规授权的组织”。然而，从《最高人民法院公报》公布的案例来看，法律、法规授权的组织所制定的规范性文件，亦属于法院的审查范围。在“甘露诉暨南大学开除学籍决定案”中，暨南大学显然属于“法律、法规授权的组织”，但是法院同样对其所制定的文件进行了审查。法院认为，《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第(五)项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条关于“剽窃、抄袭他人研究成果”中“情节严重”的规定不能违背《普通高等学校学生管理规定》相应条文的立法本意。因此，法院最终判定，暨南大学开除学籍决定援引《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第(五)项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定，属于适用法律错误，应予撤销。

5．政党标准。在关于规范性文件制定主体的讨论中，还必须要考虑到政党的问题。毋庸置疑，在我国社会生活和公共秩序管理中，中国共产党及其组成部门所发布的文件具有重要影响。这类主体所发布的文件可能会涉及到人们的权利义务，但它们却不属于法院审查的范围。这样的主体在检索到的案例中主要有两类：一类是中国共产党的各级党委。这方面的案例有“应菊花、戴利华等诉杭州市国土资源局、杭州市人民政府行政复议案”与“姜春元诉青岛市市北区人民政府、青岛市市北区发展和改革局行政纠纷案”等。在这些案例中，法院均认为系争的文件不属于法院附带审查的范围。另一类是中国共产党各级党委的政法委，如“李荣昌诉晋城市城区人民政府西街办事处其他行政赔偿案”。法院的判决认为，《中共晋城市政法委员会关于对非正常上访人员进行信访法律知识培训的意见》（晋市政法（2007）2号）不在《行政诉讼法》第五十三条规定的审查范围内，故不予审查。

（二）权限标准

在规范性文件的审查中，制定机关是否具有制定规范性文件的权力以及该权力是否在允许的范围内行使，是法院评判规范性文件是否合法的基本依据。在学者看来，规范性文件制定主体的权限审查其实就是一种实质意义上的主体审查，因此将形式主体性审查与职权性审查合二为一亦无不可。

从《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》所规定的法定职权角度来认定规范性文件制定主体的权限范围，是法院用来判定规范性文件合法性的一个重要方向。在“张红军诉荆州市城乡规划局沙市分局行政确认案”中，法院就从法定职权的角度进行了审查。法院认为，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条的规定，沙市区政府作为县一级行政机关具有管理其行政区域内环境保护、城乡建设事业等行政工作的职权，且沙市区政府作出的通告内容也未违反上位法的禁止性规定，因此沙市区政府作出的通告合乎法律规定。

按照“法无授权即禁止”的公法原则，所有行政行为的作出都必须要有法律、法规的明确规定，规范性文件的制定也不例外。在司法实务中，行政机关制定规范性文件的权力是否获得了法律、法规的明确授予以及该权力的行使是否在法律、法规所允许的范围之内，是法院认定范性文件是否合法的主要依据。具体来看，这种审查又可分为两种情形：一种是法律进行过授权的情形，如“白金镖诉中华人民共和国司法部信息公开案”。另一种是法规进行过授权的情形，如“祝李诉祝永海、南京市城乡建设委员会不履行法定职责案”。在这两个案件中，法院都认为制定主体获得了授权。

在行政法的理论中，“规章的授权”一般视为“委托”。“授权”与“委托”在行政法上具有不同的机理。然而，在司法审查中，法院遇到“规章的授权”时往往会将其等同于“法律、法规的授权”。这方面的案例有“盛木庆诉绍兴市柯桥区社会保险事业管理局行政给付案”。该案涉及到对《柯桥区城乡居民基本医疗保险办法（试行）》的合法性争议。法院认为，根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第八条有关“参保人员急诊、抢救的医疗服务具体管理办法由统筹地区根据当地实际情况制定”的规定，该系争文件的制定已经获得了规章的授权。

从职权合法性的角度来审查规范性文件，还需要去审查文件的制定是否在制定主体的职权范围之内，以及有无超越职权和违反法律保留的情况，如“吴伟春诉广州市公安局交通警察支队车辆停放管理所案”的判决。在该案中，法院正是基于《行政许可法》第十二条、第十五条和《广东省机动车排气污染防治条例》第十条第三款有关设定行政许可的规定，认定粤环发[2010]75号文件第五条对外地车辆转入变更登记所作的“应当符合迁入地现行执行的国家阶段性机动车污染物排放标准”的规定不违反上位法，属于合法有效。

二、有关制定程序方面的审查标准

关于法院是否要对规范性文件的制定程序进行审查，学界存在肯定说和否定说两种截然不同的见解。前者认为规范性文件的制定程序应当纳入司法审查的范围，因为规范性文件的合法即意味着实体与程序的同时合法。后者则认为，司法审查不应该审查规范性文件的制定程序，理由有：其一，没有必要。“因为只要规范性文件的内容合法，审查规范性文件的制定程序就没有实质意义；同理，规范性文件的内容不合法，审查规范性文件的制定程序也没有意义。”其二，不合现实。论者认为，从程序规定缺失、实践中程序规定执行情况较差、程序审查会消耗大量司法资源、法院难于把握证据以及域外也不对程序进行审查等现实因素上考虑，对于规范性文件也不应该作制定程序的审查。其三，保护公共利益及政府公信力，避免规范性文件因程序违法被撤销后无规范可依的窘境。其四，法院无权基于程序性理由而对规范性文件作全面审查。

（一）审查的主要项目

在检索到的样本中，基于规范性文件的制定程序而向法院请求审查的案例占比很少，几乎所有的案例都或多或少地涉及实体内容上的合法性争议。至于那种单纯要求法院审查规范性文件制定程序的案例则更没有发现。在规范性文件的审查中，法院有时也会对规范性文件的制定程序进行主动审查。然而，值得注意的是，无论是主动审查还是被动审查，法院在裁判文书中都只会做概略式的说明。以“王曦诉深圳市社会保险基金管理局，深圳市人力资源和社会保障局案”为例，在该案法院就对“深人社9号通知”的制定程序进行了审查，但判决书的表述却仅以“作出的程序……符合法律规定”一笔带过。

法院的说理如此简略，这可能与规范性文件制定程序规范的缺失有关。在我国，关于规范性文件的制定程序，现有的法律并没有统一的标准。国家层面立法的缺失最后由更低层级的规范来填补。各个部门和各个地方制定的形式各异的规定，成为规范性文件制定程序的基本指南。这些规定于不同载体中的程序性规范非常笼统，往往只有一些原则性和框架性的条款。违反程序规范的后果基本不作规定，此一缺陷带来的后果是：规范性文件的制定程序完全是“可繁可简”。从理论上看，一个规范性文件制定可能涉及建议、启动、调研、起草、听取意见、论证、听证、公开征询社会公众意见、意见的处理和协调、报请制定的材料、合法性审查、审核处理、会议审议、签署、统一编号登记公布、备案、公示等众多环节。规范性文件的司法审查是对所有这些程序环节进行全面审查，还是有选择地进行重点审查？从检索到的样本来看，法院选择的是后者立场。在规范性文件的审查中，法院审查的主要是听证、批准、备案和公布这几个程序环节。50 43839 50 22283 0 0 8035 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 8035n>

（二）审查的基本要求

1．听证程序的审查。在现代的法律制度中，听证是体现程序正当的一种形式。规范性文件的制定是否经过了听证，这是法院审查的一项重要内容。在“闫宏达诉龙口市烟草专卖局、烟台市人民政府行政许可、行政复议案”的处理中，法院就对规范性文件制定中的听证程序进行了审查。法院认为，龙口烟草局在2009年制定《布局规定》的过程中，已经依法履行了听证、备案、公示等法定程序，且在2015年进行部分修改时在网上进行了公示，加上其内容也与上位法不存在冲突，因此“对其合法性本院予以确认，可以参照适用”。

2．批准环节的审查。规范性文件制定中的批准，是用来保障规范性文件合法性的一种事前监督手段。通过上级机关的批准，可以在一定程度上提升规范性文件的权威性，也有利于提升规范性文件的质量。在规范性文件的司法审查中，批准环节的审查主要就是看规范性文件的制定是否经过了上级机关的同意。以“沈生祥、王瑞炎与嵊州市鹿山街道办事处、嵊州市人民政府行政复议案”的审查为例，在该案中法院就将“该规范性文件的制定经浙江省人民政府同意后予以印发”作为认定《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省”三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》合法的重要理由。

3．备案环节的审查。规范性文件制定中的备案程序对于确保规范性文件内容的合法性具有重要作用。也正因如此，各地出台的政府规章基本上都规定，规范性文件发布后应当在一定期间内由制定机关向上级行政机关报送备案。在规范性文件的司法审查中，备案与否的认定主要是从形式层面上来进行。一般而言，只要规范性文件的制定机关在规定的期间之内履行了备案的手续，法院就会认定其已符合这方面的合法性要求，如“姜长云与盱眙县行政审批局行政许可案”的判决。

4．公布环节的审查。规范性文件制定后的公布，是规范性文件生效的基本要件。在法理上，规范不经公布就不能生效。为了避免“令而不宣”的现象出现，现代社会一般都规定，法律或者命令在其生效之前必须要先经过公布。在我国，公布是规范性文件发生效力的一道必经程序。没有经过公布的程序，规范性文件就不能产生普遍服从的效力。在一些案件中，规范性文件是否在行政行为作出时已经公布，这往往成为案件争议的核心问题。例如，在“谢文彬诉广东省司法厅律师执业证年审注册纠纷案”中，双方争议的核心问题就是，司法部制定的《关于律师执业年龄问题的批复》在广东省司法厅作出不予注册的决定时是否有效？法院认为，司法部该《批复》是未向社会公布的文件，故该《批复》关于年满70岁不再注册的规定，不能作为本案审理的依据。

（二）审查的特点

从检索到的样本来看，法院对于规范性文件的制定程序通常不作严格审查。即使是在重点环节的审查中，法院对于一些标准也存在弹性的操作余地。整体而言，规范性文件制定程序方面的审查标准体现出较大的选择性和非严格性的特点。

首先，在审查环节对象的选取上，法院有很大的裁量余地。如上所述，规范性文件的制定涉及到众多的程序环节。这些程序环节中有些是重要的，有些则只是琐碎的内部工作程序。对于那些琐碎的内部工作程序，现有的规定一般不要求公开。既然不要求公开，外界也就很难知晓这些程序的执行情况，更遑论要求法院进行审查。因此，法院在规范性文件审查中所要关注的主要是那些重要环节。对于那些相对不那么重要的环节，法院也没有相应的标准去进行审查。并且，从诉讼便宜的角度上看，法院也不可能花太多的时间和精力在那些不重要的制定程序环节上。综合各种考虑，从重点环节上去审查规范性文件制定程序的合法性，是法院面对冷峻现实的一种无奈选择。

其次，在审查标准的遵守上，法院也没有采取严格的立场。从检索到的样本来看，法院对于规范性文件制定程序中的一般性瑕疵通常只采取相对宽松的审查基准，因此程序上的一些不重要缺陷并不会必然导致规范性文件的无效。只有在规范性文件的制定存在明显且重大的违法的情况下，法院才排除规范性文件的适用。这样的一种立场与做法，其实已经与美国的“专断恣意标准”有较大的相似之处。

三、有关规范性文件实体内容方面的审查标准

从规范性文件的内容层面来进行审查，主要是审查规范性文件的规定是否依据了上位法，以及是否与上位法相一致或相抵触。有学者认为，法院的审查应该借鉴《立法法》第九十条和《监督法》第三十条的分类和标准来进行。这样的“拿来主义”有一定的合理性，但却忽视了《行政诉讼法》本身的规定。《立法法》和《监督法》关于立法审查和决议、决定、命令的审查所确立的标准是“不适当”，内中包含了“不合法”和“不合理”的双重要求，而法院对于规范性文件则只能进行合法性审查。另外，还有学者认为，对于规范性文件内容的合法性审查应当区分“侵害行政”与“授益行政”。这样的观点似乎很有说服力，但实际上并不合乎逻辑。在行政诉讼中，实际上并不可存在被规范性文件“授益”了还会向法院起诉的情形。

（一）依据性标准

规范性文件的内容是否具有上位法上的依据，这是法院进行内容审查的重要方面。在检索到的案例中，法院对于那些具有上位法依据的规范性文件通常会作肯定性宣告。如“程相东上诉北京市公安局东城分局案”。在该案中，上诉人程相东提出对716号文进行合法性审查。二审法院认为，本案所涉的716号文关于收养人条件的规定符合法律中有关户口管理工作应当坚持“因地制宜”的原则和严格控制首都城市人口增长的要求，也能够在确保收养关系相对稳定的基础上有效维护收养关系当事人尤其是被收养未成年人的合法权益。因此，二审法院判定：“716号文具有上位法依据且与上位法不存在冲突，合法有效。”

在一些案例中，规范性文件的制定不具有上位法的依据。在这种情形下，法院会选择作出否定性的宣告，如“杨志强诉北京市通州区台湖镇人民政府其他复核行政通知书案”。在该案中杨志强要求法院判决北京市通州区台湖镇人民政府支付医疗补助费和困难补助费，并一并审查该机关制定的《困难补助实施意见》第五条及《医疗补助实施意见》第六条的合法性。法院经过审查，认为北京市通州区台湖镇人民政府制定的《困难补助实施意见》第五条及《医疗补助实施意见》第六条缺乏法律依据，因此不将其作为认定行政行为合法性的依据。

（二）一致性标准

一致性标准旨在于检视规范性文件与上位法的契合情况。在用语上，“一致”（或“不一致”）并不同于“不抵触”（或“抵触”），因为“抵触”所指的其实是“严重的不一致”。在《立法法》上，“抵触”和“不一致”是两种不同的法律冲突：前者出现于异位阶的法律之间，而后者则属于同位阶法律冲突。在胡建淼教授看来，“抵触”是纵向法律之间的不一致，并且是会导致无效的那种不一致。可见，“抵触”不同于“不一致”。在司法实践中，法院对于“一致”（或“不一致”）与“不抵触”（或“抵触”）之间区别的认识有时不是那么严谨，可能会用“一致”来指称“不抵触”，如“郑玉辉诉杭州市文化广电新闻出版局、杭州市人民政府行政复议案”。在该案中原告郑玉辉请求对[2105]10号《通知》的合法性进行审查，认为其中第一条第（二）款第4项关于“具有良好的职业道德，能够积极开展传承活动，培养后继人才，取得较大成果”的“申报条件”规定违反上位法。法院在裁判中即用“一致”来代指“不抵触”，认定[2105]10号《通知》第一条第（二）款第4项的规定与《省非遗条例》第十八条相一致，并且《省非遗条例》第十八条也未与《非遗法》第二十九条相抵触。

在一些案件中，法院还会对规范性文件是否合乎司法解释的情况进行审查，并作出“一致”或“不一致”的判断，如“宋翠容诉乐山市医疗保险事业管理局社会保障行政给付案”。在该案中，乐山市医保局采取“补差”方式支付的依据即《四川省人民政府关于贯彻＜工伤保险条例＞的实施意见＝被提起审查。在此之前，该依据已经被乐山市中级人民法院（2016）川11行终25号行政判决认定为与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》不一致，并且同案判决也已责令被告市医保局重新对王保全的一次性工亡补助金、住院伙食补助费、丧葬补助金进行核定。然而，市医保局于2016年7月27日重新核定的结果却与原先的基本一致，即仍然采取了扣除第三方已支付费用的“补差”方式来核定。鉴于市医保局并未提供证据证明在重新作出行政行为过程中出现了新的事实和理由，因此峨眉山市人民法院判定，市医保局于2016年7月27日作出的核定行为违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，核定结论明显不当，依法应当予以撤销。

（三）抵触性标准

在规范性文件的审查中，“抵触”的判断是法院对规范性文件所采用的最严厉的宣告。一般而言，法院会本着司法谦抑主义的立场，尽量不宣告行政机关所制定的规范性文件抵触上位法。即使该文件确实已经抵触上位法，法院也会基于对行政权尊重的考虑，尽量不作抵触无效性宣告，而代之以语气较为温和的“不一致”来表述。

1．抵触性审查的基本方向

规范性文件“抵触”（或“不抵触”）上位法时该如何审查，这首先涉及的是一个方向问题。在检索到的样本中，法院对于有抵触上位法之虞的规范性文件一般从两个方向来入手进行审查：

第一个方向是看规范性文件是否违反了上位法的原则或精神。以“程相东诉北京市公安局东城分局案”为例，在该案中法院就进行了这种审查。法院认为，本案争议的规范性文件即北京市公安局制定的“716号文”对于收养条件的规定“既符合以上法律和文件精神中有关户口管理工作应当坚持‘因地制宜’的原则和严格控制首都城市人口增长的要求，也能够在确保收养关系相对稳定的基础上有效维护收养关系当事人尤其是被收养未成年人的合法权益”，因此“具有上位法依据且与上位法不存在冲突，合法有效”。

第二个方向是看规范性文件是否违反了上位法的规则，如“宁夏鑫源运输有限责任公司诉隆德县道路运输管理所、隆德县交通运输局行政许可案”判决。在该案中，法院就从上位法规则的遵守方面对规范性文件进行审查。法院认为，在上位法即固原市人民政府《关于加快推进固原市城市公交公共交通发展的实施意见》（固政发[2013]14号）文件的第五项第一款已经规定“根据《国务院源于加强道路交通安全工作的意见》（国发[2012]30号）中‘严禁客运车辆、危险品运输车辆挂靠经营’的规定，固原市公共交通客运车辆从2013年3月1日起终止挂靠经营，实行公司化经营。今后，不再审批和新增民营挂靠经营车辆”的情况下，隆德县交通运输局仍然在其制定的《关于停止办理农村客运车辆运营手续的通知》（隆交发[2014]113号）的第一条中规定“自2014年1月起不再新增农村客运线路及车辆，对已到期的农村客运车辆不再办理更新手续”，该规定不符合上位法，故不能作为被告隆德县道路运输管理所办理车辆更新的依据。

2．抵触性审查的具体判断标准

在规范性文件的审查中，抵触性标准还包括一些更具体的指标要素，如权利是否受到侵害、义务是否有所增加以及是否存在违反禁止性规定的情形等等。

首先，从上位法所规定的权利是否受到侵害或规范性文件是否增加了上位法所没有规定的义务这两个方面来判断规范性文件的合法性，是相对有效的一种认定方式。如在“陈伏云、李庆云、张凯诉湘潭县人力资源诉湘潭县社会保障局和湘潭县人民政府案”、“温少梅诉烟台市芝罘区人民政府不履行法定职责”、“华泽生诉嵊州市鹿山街道办事处、嵊州市人民政府行政强制案”、“毛楚铭诉台州市住房公积金管理中心其他行政行为案”、 “睢宁县天龙新型墙材厂、张步成诉江苏省睢宁县人民政府行政管理案”等案件中，法院均从权利与义务的角度作了审查，并进行裁判。

其次，在上位法已经作了禁止性规定的前提下，根据该禁止性规定的遵从情况亦可判定规范性文件的合法性，如“文亚平、田某诉长沙市望城区国土资源局行政征收案”的判决。在该案中中，原告文亚平提出其与女儿田某的户口均登记在文亚平的奶奶龙友章处，与其兄文治国分属两户，因此应该按两户予以认定。法院认为，农村集体经济组织内征拆补偿安置时以户为单位，但征拆补偿过程中对户数的认定与公安户籍管理过程中对户数的认定并非完全一致。被告长沙市望城区国土资源局依据《实施细则》第十七条的规定，未将两原告列为单独一户，而是将文亚平纳入其兄文治国户进行补偿安置并无不妥。且《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、法规对“一户”的认定并没有明确规定，原望城县人民政府制定并下发《实施细则》（望政办发[2011]5号），其第十七条并未违反上位法和法律禁止性规定，可以作为本案的定案依据。故对于原告的这一主张，法院没有给予支持。

 结语 

538份裁判文书的实证分析揭示，司法机关在规范性文件的审查上已经大致有了一些“默契”。对于规范性文件如何进行审查以及如何对其合法性进行认定，已有的裁判也表现出了一定的技巧。毋庸置疑，这些已有的判决对于未来制度的完善具有重要的启示和借鉴意义。然而，不得不提醒的是，这些案件的判决所表现出的个案差异表明，我国规范性文件合法性审查的方向、方法和标准仍有待统一。在今后的完善方向上，笔者并不建议立即修法，但倘若能够以指导性案例或者由最高人民法院出台司法解释的方式明确规范性文件合法性审查的方法、要素和标准，对于提升我国司法裁判的统一性、公正性和可接受性以及对于《行政诉讼法》立法意图的实现，无疑会有莫大裨益。从检索到的538例裁判文书样本的梳理和理论检视中也可以看出，我国规范性文件司法审查的法律制度仍有一些尚待讨论和进一步完善的问题。例如，规范性文件的合法性认定标准如何与《立法法》、《监督法》的审查标准进行对接，以及未来是否可能存在统一的审查制度。对于这些问题，囿于篇幅和实证研究的主题，本文不能展开论述。本文所所筛选出的538份裁判文书样本也只是规范性文件司法审查现实运作初期的“试验样品”，未来的法院在借鉴这些裁判经验的基础上肯定会有更好的表现。本文从这些裁判文书样本中抽炼出来的审查标准只代表了法院迄今为止的看法，至于理想的审查标准究竟应当为何，则仍有待于未来作更多的研讨和检视。

感谢作者赐稿宪道

本期宪道责编 汪江连

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