林来梵：合宪性审查的难题与可能 || 第20190110期
宪 道
编者按
”本文是作者2018年12月29日，在清华大学国家治理研究院所举行的“改革开放四十年与国家治理现代化”研讨会上的发言。原题目为：面对合宪性审查的现实难题，期待其标志性的第一案。
大家都知道，十九大报告当中提出了一个非常大的、具有重大意义的论断，即：加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。这就为推动合宪性审查制度建设和工作的新局面，提供了新的契机。应该说，过去在这方面做得不太好，尽管合宪性审查的工作非常重要，可以说合宪性制度建设的推进，是整个国家走向良法善治的必由之路，但是这个工作一直不好做。在某种意义上说，中国长期以来基本上没有实效性的合宪性审查制度。
但是党的十九大提出这样一个命题，对推动工作起到非常大的作用。今年2018年修宪对宪法第70条进行修改，就将70条里面所规定的，全国人大一个专门委员会，原来叫“法律委员会”，改名为“宪法和法律委员会”，并且赋予它推动合宪性审查工作的职责。目前，合宪性审查制度完备的工作确实正在推进当中，至少是准备推进当中。
各方面的期待也是很大的。根据《立法法》第99条，公民可以对合宪性审查提出建议，今年全国人大法工委法规备案审查室收到公民审查建议多达1229件。这个数量不错，过去历年一般是80多件左右，今年特别多，其实从去年开始就多起来了，但是还是有一些水分的，重复的提议比较多，今年真正多起来了。一千多份当中122份属于备案审查范围的，应该说这是有所增长的。有关方面也在努力推动这方面的工作。本学期我们也请过梁鹰主任来到清华，做过了一场学术演讲，他的演讲显示，有关方面很努力推动法规备案审查工作。但纵观各种情况，我们发现：迄今的法规审查工作，主要是合法性审查，而不是合宪性审查。也就是说，目前主要审查是法律以下的行政法规、地方性法规、司法解释等等，是否违反了法律，而不是审查法律法规是否违反了宪法。其实，合宪性审查的请求也曾接到，但没有公开做出一件，至少还没做出具有标志性的一个案例来。
推出合宪性审查的第一个标志性案例，有如此之难吗？那也不是，抓住一个案件作成标志性的第一案，甚至做成像美国的马伯里诉麦迪逊案那样的一个标志性案例，以隆重开启合宪性审查工作的新局面，其实并不困难。而且他们或许也已经抓到了这样的一个案件。据观察，收容教育制度的废止，就有可能成为我国合宪性审查的第一案，甚至有可能成为中国的马伯里诉麦迪逊案。众所周知，美国联邦最高法院于1803年推出马伯里诉麦迪逊案，真正确立了美国的合宪性审查制度，对美国乃至世界各国的宪政以及法治影响极为深远。在这方面，许多国家都很高明。德国当年也是非常高明的，日本也是非常精心推出第一案的。但中国人在选择这方面案例时似乎不太高明，1999年香港终审法院推出的一个案件就比较失败，中国大陆最高院当年推出的齐玉苓案也很失败，但这次估计能推成功。收容审查教育制度针对卖淫嫖娼人员，可以强制限制他人身自由并且强制他学习和劳动，时间可长达6个月到2年。这个制度也是有法律依据的，1991年全国人大常委会就有一个关于严惩卖淫嫖娼的决定。但时至今日，该制度明显违反《立法法》，甚至违反现行《宪法》。不久前，宪法和法律委员会已建议有关部门提出议案，对它进行废止。如果做成、做好，将成为我国合宪性审查标志性的第一案。
所以说真正难题并不在于推出一个标志性案件。那在哪里呢？我认为推进合宪性审查工作真正的难题有三个。
第一个是自我审查的正当化及实践模式的确立。全国人大及其常委会被赋于合宪性审查权，行政法规、地方性法规、司法解释都可以审查，而且将来所有规范性文件都要纳入审查范畴。但是，全国人大及常委会自己制定的法律能不能审查？如果可以，用什么方式审查？这是一个问题。当年许多国家尤其是社会主义国家推动合宪性审查制度建设时，都遇到这个问题，迄今为止在我国还没有完全解决。这是一个难题。
第二个难题是审查标准体系的确立。审查标准体系化的建立非常困难，还没摸到头绪。这个技术性很强，不容易。
第三个难题是合宪性审查与党内法规审查工作的衔接。这也是一个很重大的问题。
要解决这三大难题，殊不容易。但是由于我思考不足，同时也由于时间关系，今天我们在这里只能着重讲第一个问题，即是自我审查正当化及实践方式，争取为它提供一个对策方案。
其实，目前实务部门正倾向于将法律草案审议过程中，宪法和法律委员归对其同步的合宪性审查，作为合宪性审查的一种审查方式。这个做法体现在不久前宪法和法律委员会关于《人民法院组织法（修订草案）》报告当中。原有的争议焦点是：最近修订的《人民法院组织法》本来是由全国人大制定的法律，根据宪法第67条第三项规定，全国人大常委会对全国人大所制定的法律可以进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。基于这一点，人们说《人民法院组织法》如此重要，而且这次修改内容这么多，是否应该由全国人大直接来修改，而不是由全国人大常委会来修改？
类似的争议曾经在2006年《物权法》制定过程当中也显现出来的。物权法是民法的一个部分，是属于基本法律，应该是由全国人大来制定，当时全国人大常委会则直接制定，因此就有争议。如今类似争议又发生了，即；全国人大常委会直接修订《人民法院组织法》是否符合宪法，也产生了合宪性争议的问题。针对这一点，宪法和法律委员会在不久前的报告中提出并论证了：《人民法院组织法（修订草案）》由全国人大常委会审议通过，是符合宪法规定的。
我们推断，通过这个案例，有关部门准备将对法律草案的合宪性审查，作为合宪性审查的一种正规方式来对待。
这是非常大的一个动向。但这个动向也是有争议的。虽然作为合宪性审查，类似的方式也有，主要是法国，法律草案在议会通过之后，正式公布施行之前，均应交给宪法委员会，对它是否合宪进行审查，这叫“事前性审查”。反观我国，在法律草案的审议过程中的合宪性审查，也是属于一种“事前性”审查，而且具有更明显的事前性。但在法律草案还没有完全定型之前，进行合宪性审查，这个行不行？其次，我们还会担心：这种事前性审查，说是一种合宪性审查，但也像是合宪性的赋予，会不会消解了对法律的事后性的合宪性审查的必要性。
这确实是一个难题，也是一个很头疼的事儿，在法学界里有可能引发争议，而且可能大部分学者认为不宜作为合宪性审查。
但我个人还是斗胆认为：考虑到我国的特殊情况，这种事前性审查，在一定条件下还是应该予以认同，即可以成为对全国人大及其常委会所制定的法律的合宪性审查的一种方式。理由至少有三个。
第一个理由是，这种合宪性审查，从某种意义上说，属于自我审查，即：全国人大常委会对全国人大常委会所制定的法律本身自己拿来审，而且在草案阶段审议阶段进行审查，属于很典型的自我审查。但是我们要看到，中国合宪性审查在一定意义上，都是自我审查性的机制，整个合宪性审查机制都是自我审查。不仅全国人大常委会对其自己所制定的法律或法律草案进行审查属于自我审查，而且全国人大对其常委会所制定的法律或所作出的决定的审查、全国人大及其常委会对自己所产生出来的行政机关、司法机关所制定的法规或者司法解释的审查，都具有自我审查性质的侧面。而如果前述的事前性的自我审查，没有列入合宪性审查机制当中，那么，全国人大及其常委会制定的法律，尤其是全国人大制定的法律，就很难获得适宜的审查途径。这是很大一个问题。这是一个。
第二个理由：我们说前述的这种审查，不仅属于自我审查，还属于事前审查，然而，在其审查过程中，立法行为虽然没有完成，但立法行为已经开始了，这就说明具有一定的可审查性。尤其是如果能够把握所审查的法律草案的成熟度的话，我觉得可以认为它具有可审查性。当然，这里的关键是可审查性应该建立在法律草案成熟性程度的基础之上，作为审查对象的法律草案只有具备一定的成熟性，才可把它作为审查对象拿来审查。
第三个理由是，尽管前述的审查是事前审查，是与法律草案审议同步的审查，但它同样具有合宪性控制的功能，而且这种功能非常强大。这可以从日本的经验中得到说明和启示。战后日本制定了新宪法，引进了美国式的违宪审查制定，但行宪70年以来，最高法院真正审查并作出违宪判断的案例，只有十个左右。据此，日本大部分学者都对本国现行的违宪审查制度很不满意，认为其功能太低了。中国学者似乎也都接受这个观点。但日本的大石真教授则指出，日本迄今为止违宪判断的案件特别少的原因，是由于日本人在法案审议过程当中就做了非常严格的合宪性审查，起草机关自己细致地审查法律草案，使得最终所制定的法律法规很少会出现合宪性争议的问题。这个观点虽然在日本学界属于少数说，但确有一定道理，说明了法律草案审议过程中合宪性审查的可能性和功能。
反观我们中国，针对全国人大及其常委会的法律，我们完全也可以将其法律草案审议过程中的合宪性审查，作为一种合宪性审查的方式，条件是不因此取消对全国人大及其常委会所制定的法律或所作出的决定的事后性的审查。在这一点上，通过合宪性审查，废止收容审查制度的案例，就非常值得期待。
以上就是我的浅见，请大家多多批评。谢谢！
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本期宪道责编 阿朱
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