（更新版）平台治理与互联网规制：第一届互联网治理青年论坛专题报告（甲场）

专题报告

（甲场）

禁止未成年人深夜打游戏立法的违宪性分析——以韩国深夜强制关闭游戏制度的合宪决定分析为中心

报告：孙汉基【韩】

中南民族大学法学院助理教授

我是中南民族大学法学院的孙汉基。在中国人民大学硕士博士毕业，现在在中南民族大学教宪法。我的爱人和孩子都是北京人，我和北京还是有非常大的关系。

我的报告目录是这样的，第一是研究意义，第二是介绍一下韩国的法制，第三是介绍一下韩国宪法法院的判例，第四，对判例进行一下分析，第五部分是结论。

我对这个网络法不是特别的了解，大概一年之前我写了网络实名制违反宪法的一个文章，后来很多编辑说这个文章太敏感了，在中国不能发。我今年上半年在重庆工作的两个朋友给我打电话，对这个问题感兴趣，开始研究。韩国网络比其他国家发展得快，2000年初韩国游戏产业非常的发达，尤其是对中国的影响也非常大。韩国的网络游戏面临的问题是什么呢？很多为未成年人，还有成年人，天天玩游戏，熬夜玩游戏，影响到他们的身体健康，因为游戏的原因，出现相关的犯罪，所以韩国政府开始考虑要约束网络游戏。韩国2011年5月19日，《韩国未成年人保护法》引入强制性游戏关闭制度，晚上12点到早上6点，网络提供商不能向未成年人提供网络游戏。补充说明一下，韩国一般很少使用“未成年人”，我们只使用“青少年”这样的词。我们在全国准备要制订一部行政法规，名字叫“未成年人网络保护条例”，其中23条第二款的内容是跟韩国非常相似的，基本上是一样的。当时我想网络实名，韩国是首创的，这个制度当时韩国引进的时候，也有一些国家，比如泰国，越南，也采取过这样的制度，最后他们的效果不明显，韩国这个制度的制订对中国可能有些影响。

下面看看对中国有没有什么借鉴意义，韩国《未成年人保护法》的主要特点是通过法律来强制实施，这是最为明显的特征。当然也有几个特征，第二个条款，我听说在中国没有分类制度，跟中国没有关系。第三，这也是一个特征，比如说手机游戏，跟网络没有关系的PC游戏，都不受这个规则约束，只有跟网络连接的网络游戏才受到限制。在韩国，未成年人，19岁以下的人晚上10点钟不能去网吧，中国好像8点以后不能去。

我现在介绍一下韩国宪法法院的案例。在韩国最有权威的不是总统，而是法院。宪法法院的管辖范围有几个，比如法律有没有违反宪法，选举诉讼，高级领导人的诉讼等等，这些是主要的诉讼类型。

我分三个方面分析一下，首先是案情概要，第二是合宪意见，第三是裁判官的违宪衣襟。我们不能忽略少数意见，往往是过几十年，少数意见变成多数意见，所以少数意见非常重要，我从少数意见来分析这个问题。这个诉讼的请求人是不到16岁的未成年人，还有他们的父母，还有网络游戏提供商。网络关闭制度侵犯了他们的行动自由，也侵犯了未成年人的行动自由，我听说在中国，玩游戏的权利是属于基本权利，还有父母对子女的教育权，这三个。

韩国法律跟中国制订的行政法规，韩国比中国的处罚力度更强，中国主要是通过罚款形式。

因为时间关系，我主要看一下少数法官的意见。第一，有没有违反比例原则，保证未成年人的睡眠时间，他们觉得这个不符合基本权利的理由，而且他们觉得这个手段不适当。除了这个之外，比如休息关闭制度，他们觉得侵害了他们的原则。对游戏产业产生了负面影响，我听说中国的游戏产业也很担心这个问题。

还有是有没有违反宪法的平等原则？主要针对的对象是韩国国内的游戏企业，国内没有注册过的游戏企业来说非常有优势。这个对象仅仅是韩国企业，如果那个企业是国外的，国外的根本不受这个限制，所以违反了平等原则。

管一是否违背文化国家原理，韩国宪法的基本原则之一，北航有一个王凯教授，他写过一篇文章。

我从三个方面来分析这个制度为什么违反宪法，第一是侵犯了未成年人，父母的权利。

我们必须得明确，我们往往制订未成年人法律，往往不听取未成年人的声音，只听取家长的声音。未成年人权利的基本主体，也有比例原则等等，各种原则的限制。未成年人玩游戏的权利被限制了，再加人未成年人的知情权也被受到限制。对于青少年，未成年人的教育，主要义务主体是家庭，更准确的说，父母有第一责任主体。国家有义务要保护未成年人，这种限制已经超过了宪法所设定的范围，所以也是违宪的。

这种制度对网络游戏提供商的职业自由产生了影响，不知道在中国的实际情况怎么样。采取这些措施需要钱，做相关技术的装备。

美国青少年，未成年人的爱好不一样，有些人玩游戏，我自己本身来说，从来没有玩儿过游戏，晚上我只看过书。其实看书，看电视，听音乐，对身体都有一定的影响，但是这个光对游戏进行了限制，也是不合理的限制。

我上午在二楼听主题报告，北京航空航天大学的裴炜老师也讲过这个问题，包谷未成年人，责任主体是谁？就是国家，不是网络提供商，他们承担这些责任，如果没有履行好他们的义务，还要受到审查，这个制度也是违反了宪法。为什么呢？比如侵害了别人的名誉权，这个问题有机会可以进行更深入的研究。十八大以后，中国很重视国家的作用，其他国家很重视个人的作用，但是我们国家原理，也是韩国的基本原理，就是很重视个人的自由，但是不能包括未成年陈。

下面是结论，侵犯了未成年人的基本权利，侵犯了网络游戏提供商的基本权利，违反了韩国宪法基本选择，违反宪法，所以将来要有配制的制度。这些制度侵害基本权利，违法我们国家原理之外，还有几个问题，怎么能够避免这些问题，也是中国将来面临的问题。

互联网电子证据的收集：

以483个案例为基础的分析

报告：冯姣

浙江财经大学法学院助理教授、法学博士

谢谢主办方，我是今年刚刚毕业，互联网电子证据的收集也是我博士论文的组成部分，希望在接下来的评议环节，各位专家能够多多拍砖，谢谢大家！

首先，为什么要研究这个问题？因为现在在互联网+时代，网络犯罪越来越多，在2017年的中国政法委会议上，政法委书记就说现在的网络犯罪已经占到了所有犯罪总数的30%以上，每年这个数量还在以30%的概率上升，所以网络犯罪已经成为了刑法学界不可回避的问题。既然有网络犯罪，肯定涉及到网络电子数据，这就是我所说的互联网电子数据。相比于一般的证据，互联网电子数据因为包含了大量的个人信息，所以侦查机关对相关证据进行收集过程中，很可能会侵犯到犯罪嫌疑人，被告人，还有可能是侵犯到第三人的人权。所以，这个互联网电子证据的收集过程中，人权保障和真相探究之间的矛盾就非常明显的显现出来了。那么，我国法律对互联网电子证据的收集做了什么规定？司法实践中对互联网电子数据是怎么样进行收集？从理论上来看，应当如何界定互联网电子数据收集权的界限？这就是我这篇文章的逻辑框架。

首先来看一下我国互联网电子证据收集现在的法律规定有哪些。具体而言，我们没有一部专门的法律规范互联网电子数据应该怎么进行收集，主要相关的有两个司法解释，首先是2014年关于网络犯罪案件这个刑事诉讼程序的适用。第二部是2016年，去年9月9号才发布的刑事案件电子数据的规定，只有这两个司法解释。这两个司法解释对互联网电子证据的收集主体，收集的程序进行了规范，看上去非常的详尽，也填补了我国以往司法解释的空缺。但是仔细对这些司法解释进行解读，还会发现一些问题。首先，两者对收集主体的规定是不同的。收集主体需要具有相关的专业知识，刑事案件电子数据规定就去掉了具有“相关知识”这个前提性的限制条件，按照现有规定，已经不需要具有相关的专业知识了，只要是一般的侦查主体就可以了。为什么做出这样的规定？我这边提出了两种可能性，第一，现在很多的互联网电子数据的收集过程中不需要侦查机关，因为很多是通过数据证据调取通知令的方式，向互联网公司收集。如果加上相关知识，会导致相关人员不足，导致程序性的违法行为。第二，看似这两部法律对一些问题进行了规范，但是还是有所欠缺。比如说从技术性要件来说，只说互联网电子证据收集过程中要符合相关技术标准，什么是技术标准并没有准确的说。我也采访过杭州网络警察，我问所谓的技术标准到底是什么？他说不知道，他们平常会有相关的培训，所谓的技术标准就是培训老师说的，他从来没有看到过成文的规范。刑事案件电子数据规定，第一条对电子数据的种类进行了划分，说电子数据主要包括四种，这四种如果仔细看，涉及的公开性程度是不同的，有完全公开的互联网电子数据，比如有一些网页，还有半公开的，比如朋友圈，还有微博。还有完全私密的，比如电子邮件等等。现有的规定对隐私程度的电子数据没有进行划分。第四，也规定了见证人制度，这是诉讼法非常重要的制度，为什么要规定见证人制度，因为希望通过见证人这个制度的保证，确保侦查人员收集的数据的真实性，合法性。但是互联网电子数据是涉及到非常多的技术性规范，在这种情况下，如果我们仅仅只是见证人在场，能不能保证这个互联网电子证据的真实性，合法性？其实是存疑的。

实证研究部分，我整理了北大法宝收集的浙江省涉及到电子数据的案例，经过筛选是483个，为什么选择浙江省？因为他们有淘宝。再有，浙江省在互联网电子证据收集方面没有很落后，所以选择了浙江省的刑事案件当中的案例。通过对483个案例进行统计分析，发现互联网电子证据收集过程中主要有四种模式，首先是远程收集，电子证物检查，互联网第三方调取，还有是当事人提供。通过研究发现近些年来向第三方调取数据也是越来越多的，其中有106个是向支付宝公司调取互联网电子数据。在网络时代，很多犯罪就是发生在网络说，比如知识产权犯罪案件。现在支付宝越来越流行，支付宝本身目前也成为了犯罪的对象，支付宝也会成为非常多的网络犯罪进行交易的手段，仅仅是作为支付手段。向第三方调取的时候，就会涉及到很多问题，我当时访问了网络警察，一般情况之下，他们只需要出具证据调取通知书，国内的互联网公司非常配合，就乖乖的把所有证据都拿给他们。如果涉及到一些国外的互联网公司的时候，他们往往是不愿意配合的，就涉及到一个问题，第三方的义务边界在哪里，这个我在文章的第四部分会进行探讨。

被告人有的时候会对侦查机关在收集互联网电子证据过程中的一些程序性违法问题进行质疑，在收集的483个案例中，一共有15个案件的被告人提出的相关的质疑。法官有五种处理模式，首先对相关的联网电子数据进行排除。第二，有瑕疵仍然采纳。第三，通过侦查人员进行补证，第四，确认合法，第五，不回应。法院对互联网电子证据的程序性问题进行检查的时候，更希望的方式是能够不排就不排，所以这是法官的态度，是一种结果导向的思维模式。

浙江省的案例也反映出来互联网电子证据在收集过程中，也涉及到很多技术性的缺陷。比如说在一些网络云盘的案件中，侦查人员很明确的说如果在这个案件中，被告人、犯罪嫌疑人不肯说出网络的用户名，网络的账号，依据现有的技术是非常难以对网盘进行破解，所以有存在技术性的问题。第二，还存在数量收集完整性的问题，现在网络，特别是云盘，是淫秽案件的重灾区，网络淫秽案件在进行认证过程中涉及到一点，认定这个视频到底有多少个，但现在的问题是，一个云盘可以存储成千上万个视频，司法实践中一个一个去鉴定是做不到的，完整性难以得到保证。还有是时效性问题，大家也知道网络上的数据都是转瞬即逝的，一开始没有收集到就再也没有了，这就是所谓的基于数量和时效的技术的不能。

从理论层面来讨论互联网电子证据收集的界限在哪里。基于四个具体的问题，第一是网络监控，在我国根据刑事案件电子数据规定，并没有明确的进行一个说明，即便是进行技术侦查的限制，我国刑事诉讼法对这个技术侦查的程序性规范其实是非常粗，只需要经过设区的市一级以上的公安机关负责人批准就可以了。第二点，只需要遵守侦查的适用对象、期限等等。美国对网络监控的程序性规制是相对更为完善的，它是需要第三方介入，但是在向第三方申请介入之前，首先要有内部的审批制度，美国有第三方的介入，而且被告人对程序有一个异议权，在我国是没有的。

网络服务商的义务边界在哪里？一方面需要根据刑事诉讼法的规定，有一个协助的义务。另一方面，又有保证用户隐私的义务。在两种冲突的义务之下应该怎么办？如果做一些比较法的研究，在我国收集互联网相关数据，出具调取通知书就可以，不用非常明确的。要收集电子邮件的数据，只要出一个证据调去通知令就可以了，但是美国会进行划分，比如说对于电子邮件，到底只需要联系人的信息就可以了，还是说连内容的信息都要。因为不同的划分，涉及到的隐私的程度是不同的，所以是有必要根据这个隐私的不同设置不同的审批程序。

网络诱惑侦查，我对这个案件梳理过程中，也发现浙江省已经有一些网络诱惑侦查。比如说侦查机关知道相关淘宝卖家在卖一些涉及知识产权犯罪的商品，他就会假扮成买家去买，成本非常低，比如在美国，很多网络淫秽案件，特别是涉及到青少年的案件中，也会采用诱惑侦查。侦查人员会设计一个网站，看谁去点击了，如果你真去点击了，就会成为诱惑侦查实施的对象。相比传统的诱惑侦查，网络诱惑侦查成本非常低，收益比较好，这个低成本跟高收益，对于侦查人员来说其实也是一种现实的诱惑。在这种情况之下，应该怎么样对网络诱惑侦查进行规制？这个问题也是非常有意思的。传统语境之下，美国的主观性审查路径，还是客观性审查路径，其实都无法很好的解决网络诱惑侦查的问题。要实施网络诱惑问题，首先要把个体特定化。怎么实现个体的特定化？不仅是设计一个网站，要有前置性的条件。怎么实现特定化？可以通过相关人员的举报，也可以通过侦查机关在证据收集过程中收到的一些线索，有一定的合理怀疑的依据之后才可以实施网络的诱惑侦查。

云计算环境下对第三方的隐私应该怎么样进行保障？现在有很多会运用百度云，百度网盘，比如有一些是私人云，还有一些是社区云，比如是一个学校在用这个云环境，还有一种是公共云，所有的人，大量的人都在使用这个云。如果云盘涉及到了互联网的犯罪行为，在这种情况下，如果侦查机关要对相应的云盘的资料进行获取，有可能涉及到的不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人的隐私问题，还可能涉及到第三人，第四人的隐私问题，对这些人的隐私应该怎么进行保障？美国判例有两种理论，第一种是双边理论，第二种是语境论。所谓的双边理论，就是看客观上有没有第三方知道这个云盘的内容，客观上有没有向其他人公开云盘的内容。语境论，是看主观是否希望相关信息被公开。我这边的观点，如果是在互联网背景之下还是采用双边理论，有可能对第三人的保证是非常不利的，所以语境论，会更加的符合这个目的。但如果一味地保证第三人的权利，就意味着打击犯罪的目的无法实现。所以在打击犯罪和保障人权的行为，涉及到云环境，考虑到几个方面的因素。第一，这个隐私权是否值得保障？比如说云盘单纯只是淫秽物品的聚集地，这种隐私权其实是不会得到法律的承认。第二，被告人犯罪行为的性质是什么？侦查人员是否已经穷尽了其他手段？第三，侦查人员的行为是不是符合比例性的原则，是不是会给第三方当事人带去隐私侵犯。第四，侦查人员能不能对相关信息进行保密，不对当事人进行不必要的负面影响，这就是要实现侦查行为的最大最小值。

小结。有的学者就说过“为了崇高的目的而诉诸恶的手段，是一种浮士德式的妥协，它经常是带来更多的恶而不是善”，就互联网电子数据的收集而言，我觉得这个问题还有很多值得探讨的空间。

限制网络平台帮助行为处罚的理论解构——以日本Winny案件为视角的分析

报告：储陈城 

安徽大学法学院副教授

非常感谢有这个机会能跟前辈老师和同仁汇报一下网络平台的法律问题，我主要是从刑法的角度来讨论一下相关热点问题，我在日本留学期间，正好是快播在国内讨论最热烈的时候，此时我在日本看到了Winny案的讨论，跟我们的快播案有很多相似之处。并且国内讨论快播案件的时候，经常运用一些理论，比如中立行为的理论，都是和Winny案有异曲同工之处。目前在国内关于Winny案的具体情况没有一篇文献进行详细的介绍，所以我就把在日本学习的资料加以研究和整合，形成了这样一篇论文。    

我的发言框架主要分四部分，第一是快播案的辩护理由，裁判梳理是不是真的那么完善。第二，Winny案到底是什么样的案件，涉及到怎样的理论问题。第三，Winny案审判流程的解析。第四，对于网络平台当中发生的涉及到帮助行为，我们到底它采取的是限制的态度，还是积极入罪的态度？我的观点是限制的态度，如何限制才符合刑法的的基本原理，这就是最后结论部分。    

第一，快播的辩护和裁判说理是不是真的那么完善？我把这个裁判文书摘录了一下。辩护方的观点，主要认为快播是中立技术，是中立行为，所以是无罪的。从法院的角度来说，一审、二审都是判有罪，基本的态度是积极入罪。基本出发点则是认为快播的社会危害性非常大，缓存了大量的淫秽视频，这是我们国家在快播案审判时的基本情况。    

我们来看看看Winny案。这个Winny案是什么样的案件呢？大概2002年的时候东京大学有一个学生，是一个毕业生金某，开发了一款软件叫Winny，这是一款P2P的软件，用户可以通过这个Winny相互传输带有著作权的文档，比如说图书，电影，游戏软件等等。他在发布了第一代Winny软件之后经过多次改良，因为要发给大家试用，反馈意见之后不断地改进，并且在后面过程中发现有人会利用这个Winny传播一些没有经过著作权人同意的著作物。在日本，根据其著作权法，如果说没有经过著作权人的同意，在网络上传播就是一种犯罪行为。Winny的开发者金某，他提示说大家在使用Winny的时候不要去触及著作权法，有过这样的书面的提示。后来有两名正犯使用Winny软件，实施了未经著作权人同意，而将著作权物通过该款P2P软件上传到网络的行为。    

Winny软件案所涉及的理论问题，就包括两个，一个是价值中立的行为是否要构成帮助犯罪？这对于快播案来说，也是非常热点的问题。第二，针对不特定者，是否也可以成立帮助犯。帮助一个人，我们传统刑法理论认为，帮助一个人一定要知道被帮助者是谁，是特定的人。如果说在网络的环境下，帮助犯就可能存在这样一个问题，即被帮助者到底是谁我们不知道。接下来，我们来看Winny案的审判程序，一审认为软件的开发者构成帮助犯。因为开发这个软件，将该软件传到网上，并且已经能够意识到这个软件能够给他人进行著作权侵犯提供帮助，主观上有故意，而在客观上，因为这个软件使他人实施侵犯著作权更加容易。金某对这样的判决当然不满意，就提出了上诉，上诉到大阪高等裁判所，大阪高裁认为这个软件是技术中立的，因此我们要对这个技术中立的软件入罪，要进行附加的行为。不仅只是设计软件，把这个软件送到网上就有可能构成帮助犯，而是说金某还必须得有一个诱导行为，诱导用户用这个软件，主要作为犯罪行为，或者完全用于犯罪行为。显然软件开发者并没有这样的意图，他是希望用于以后的大型的商业模式。    

上诉审对被告人的行为定为无罪，这个时候检察院不同意，检察院说抗诉是有理有据的，因此把这个案子提到了日本最高裁判所。最高裁判所的基本立场是，我们对于新兴的网络技术的发展，应当持着包容的态度，我们不能让刑罚过度的介入，如果过度介入会使技术出现萎缩，所以有这样的基本立场。为了实现这样的基本立场，就要限制网络平台帮助行为的处罚，因此提出了新的构成要件，如果说想让金某构成犯罪，就需要在这个软件设计出来后，一定会有大量的人利用它进行违法犯罪行为。主观上提供者金某，对于这个事实还要有认可。    

下面就是要分析最终的结论，限制网络平台，帮助行为处罚的理论层次。我提出三个层次，第一是两个前提，中立行为理论要慎用，对中立行为要进行解析，应当少用，或者不要用。第二，针对特定主体，也可以成为帮助犯。我们国内还没有人讨论，但是日本已经有大量的学者在进行研究，包括德国也有很多学者在进行这方面的研究。    

对中立行为要慎用，包括德国和日本对于这个理论的态度，都是慎用，或者少用。德国司法实务界认为说对于它的概念没有办法说明和展开。在理论上，有些学者提出这样的质疑，是不是真的存在中立行为，认为中立行为实际上就是帮助行为，没有单独存在的中李行为的概念。从日本的角度来讲，之前也有相关的案件，包括斗鸡案，有一个卖家，有一个赌场经常到他们家来买鸡，用于斗鸡的行为。这个卖家只是可能知道他们是用于赌博的，小贩自认为自己只是贩卖家禽，并没有在意，最后他也被定为赌博罪的帮助犯。日本跟Winny很相似的案件，从来没有提及“中立行为”的概念。日本理论界认为中立行为这个概念无法界定，是模糊的。因此得出的结论是，不管是日本还是德国，对这个概念是予以弃用或者慎用的。    

下面要解决第二个问题，针对不特定主体，我们在网络范围内，被帮助者是不特定的，到底能不能成为刑法当中的帮助犯？日本的争议，曾经有相关的案件，有一个A是贩卖金箔的，日本不能将金箔随意拿出去走私。A将金箔卖过B的时候，怀疑B有可能拿来走私，但是B并没有金箔拿来走私，B卖给了C，C用来走私。法院认为A构成了帮助犯，要想让A成立这个帮助犯，A在卖金箔的时候就要认识到C的存在，C会拿去走私，但是A根本不知道C身处何方，但是法院认为A卖金箔的时候已经使得C的走私行为容易了。针对不特定主体，是不能成立帮助犯的，这是丰田教授提出的观点。德国认为这个问题不能成为问题，实务上有这样的案件，有一个男性劝诱未成年人女性去任何一个男性的发生性关系，但是这个男性劝诱未成年少女的时候，并不知道她会跟哪个人发生关系。但是法院认为你劝诱这个少女的时候，你的行为就已经使得第三方的强奸行为已经变得容易了。德国的实务的观点，是支持针对不特定主体可以成为帮助犯。    

下面来分析日本最高裁判所的判断层次。首先，客观上当金某提供软件的时候，非例外范围的人利用之实施具体违法犯罪行为，具有高度盖然性。这个要求的理论根据在哪里？最高裁判所说，如果提供的这个软件，具有被用来实施违法行为的高度盖然性，就具有高度危险性。    

举一个简单的例子帮助大家来理解。甲想帮助别人犯罪，路上扔了一把匕首，希望某个人捡起来杀人，正好有人捡起来杀了人，那扔匕首的人到底构不构成犯罪？这个匕首扔在路边，别人捡起来，我想绝大部分人不会想起来杀人，他们可能拿回去切菜用，所以把匕首扔下来，这个行为不具有高度的危险性，就不能认定这个行为构成帮助犯。而如果说假想帮助别人实施盗窃罪，路边扔掉了一个用于翘锁的工具，正好有人个人捡到了进行了盗窃行为。绝大部分人拿这个东西是用于违法用途，以侵害利用为目的的使用工具的概率就会大大提高。并且主观上有这样的故意，就能成立帮助犯。    

这就是我来帮助大家理解日本最高裁判所提出判断依据的刑法根基，我的报告到此结束，谢谢大家。

共享经济下劳动关系的司法认定——基于“控制”理论的就业新定义

报告：黄美容 

湖南省怀化市中级人民法院研究室工作人员

大家好！在今天一整天的学习中，很多老师、学者，都有提到关于大数据，共享经济，还有区块链，还有点对点比较宏大的题目。我的论文可能会基于事务界的视角，提供的是在大背景下，一线工人的法律处境，以及我们司法是怎样回应的。技术到法律的价值，是我们每个人都必须要回应，我的论文也是基于劳动者的弱者地位来提出当下的司法应当如何去回应。

本篇的初衷就是互联网经济的繁荣推动了传统用工方式的善变，新经济要素对劳动力市场提出了迫切灵活性需求，但是这一需求与重安全性法律规制的兼容尚未妥善解决。

我的报告分四部分，第一部分，跟大家探讨一下迥异传统的模式，不提供就业的用工。类似于网约车司机，美团外卖的骑手，还有直播平台的主播，他们都在严格意义上为从未雇佣他们的企业提供劳动。

现状造成了一种劳动者权利的衰减，这是很多人没有发觉和知觉的。很多工人的灵活性是非常大的，而且利润比起以前来说也提高了很多，当我们习惯于将这种获益全部归功于效率的提升，以及旧式商业颓败的时候，劳动者自己所在的权益上的牺牲就会被忽略掉。劳动者就会放弃对劳动权利的追求，国家管理机关也处于蒙蔽的状态，带来权利上的失语。

这是我搜索的一些比较有特点的案例对比，我们从裁判的结果可以发现，我们司法对新型就业方式的回应是偏向保守的，超九成的劳动争议案件，法官认定网络平台公司与一线劳动者之间不存在劳动关系，其中一半以上的案件法官对是否存在劳动关系不予回应。随机搜索的案件中仅1件对新型用工方式进行直接回应。

裁判理由本质上一致，法官都以经济人从属性作为判断劳动关系是否存在的核心原则，判断的关键在于用人单位对劳动者的具体管理行为，如劳动的地点、内容、方式、过程是否受到用人单位的约束。我们的用工彻底改变了传统模式，网络平台与服务提供商往往都以居间关系，承揽服务的关系，合作关系等形式对外。

这是通过对这些案件进行整理之后得到的法官审案的逻辑图，从正面和反面来说服自己，说这些人跟平台之间是不存在劳动关系的。这些法官将劳动者跟用人单位之间的从属简单的等同于表面，并不考虑劳动法规制的法理基础，是用人单位与劳动者地位上的不平等。法官如果只去关注是否签订了书面的劳动合同，随着科技的进步，一台手机就可以远程操作所有的工作的完成，法官这种心理和固化的思维逻辑，将会导致企业非常方便的否认他们存在劳动关系。中国目前在劳动保障方面有所欠缺，包括福利，保险各方面，导致劳动者难以追究公司在违法用工的责任。通过借鉴域外的东西，因为新的时代，我们需要对劳动关系的认定理念进行转变，比如说日本和法国都有对自己本国的劳动法进行了修改。我论文的观点主要是我们对于当下的劳动关系的认定，从所谓表面的从属回归到实际的控制上面去，即便签订的合作合同或者其他的民事合同，也应该追求违反劳动法规的责任。因为处于强势地位的用人单位，可以对劳动者的工作进行实质上的控制，我们平常所说的管理性，或者从属性，只是基于控制力而延伸的外化表现。因为共享时代，企业对契约的关系性内容存在强烈的控制权，有效的控制工作开展的方式和途径，只要符合这方面的特点，仍然可以去认定他们存在劳动关系。

通过对比日本、德国、法国以及美国，他们在劳动关系立法中的原则性的表现。目前我们对于劳动立法有人身从属性，还有控制力标准，经济性，我认为控制力标准在当下共享时代是更适合的。尤其是我们国家，我们劳动法规并没有对劳动关系的标准进行明确，现在大学里面授课的关于劳动关系的定义，都会有不同。我觉得我们应该借鉴国外的原则性的规定，明确劳动关系，把概念内涵给明确定义下来。通过控制标准，让司法判决来进行维护劳动力市场的和谐稳定。

我对控制力标准进行了一个具体的细化。首先，当下劳动关系的控制客体，被有意识的控制着的工作状态。

劳动关系的控制方向，法官进行判刑的过程中很需要关注到的一点，当用人单位对劳动者的单向控制形成的时候，才构成劳动关系。如果说劳动者与用工者互相控制，互相影响，可能就会推翻因为不存在劳动关系。比如相关民事协议，虽然是自由签订的，但是劳动者并没有对工作状态有实际的发言权，用人单位单方面对工作状态进行预期的设定，比如说很多人网络主播很可能就是个体的，只需要在家里面对着电脑进行直播就会有收益。其实背后的网络平台公司对这些网络主播有非常严格的要求，比如每天哪个时间段要进行直播，要有多少小时，规定是非常严格的。评估控制标准中，被有意识的控制状态，法庭需要去注意控制的方向，否则就去进入误区，可以在证据上有所体现。如果去认定了存在劳动关系，用工单位要履行自己规定的法律义务。

这是我的报告，谢谢各位。

价值互联网背景下区块链技术对支付结算的影响与变革——以“技术治理”为视角

报告：王思轩 

国家开发银行北京分行研究人员

首先，非常荣幸接受邀请来这里进行分享。尊敬的各位老师，各位同学，大家下午好！我首先先自我介绍一下，我来自国家开发银行，上面介绍稍微有点问题，我在市场与投资局。前面听了各位老师的演讲，都是非常具有法律规范性的分析论文，对我来说有很大的启发价值。我的论文跟前面的风格略有区别，第一是偏理论讨论，第二是规范性讨论相对弱一些，更多的是从实物或者技术特征的角度来讨论。另外，这篇文章成文的时间比较早，是今年年初，到现在有大半年的时间，里面有很多观点已经成为共识观点，内容现在来看也显得有些过于框架性。我下面给大家简单介绍一些这方面的内容，补充一些最近的观察和思考，希望各位老师和同学能够多多提一些批评指正的意见。

我这篇文章主要是包括四个部分。第一，区块链技术的主要特征，介绍区块链技术本身的逻辑结构，基于逻辑结构的技术和法律特征。第二，想做一个理论上的总结，区块链技术构建了这样一个互联网的世界，对于传统的信息互联网来说，有一个重塑的意义，我们起的一个名字叫“价值互联网”，也是借鉴人大法学院杨教授提的概念。第三，主要是讲一下我认为现在相对来说较为成熟的领域，就是在支付结算领域的应用，以及它面临的挑战。最后，是一个监管的思路。

区块链技术目前来说仍然处于一个方兴未艾的状态，在很多领域的应用仍然是比较基础的，甚至是比较粗糙的。这篇文章整体来说，还是过于框架和理论了。

在座的各位可能有很多人对区块链技术了如指掌，我就讲一些关键性的特征。区块链技术由于采取了分布式的框架结构，从运行逻辑来说，是非中心化的结构。目前来说，区块链主要包括公有链，联盟链和私有链。区块链是多节点，分布式的技术框架，个体节点出现问题，并不妨碍整个系统的完备运行。所以，区块链技术在这一点来说是具有相对可靠性的，能够防止单节点被攻击的情况。它具有透明性和不可篡改性，每一笔交易都向全系统发放，因此数据更新是全网络同步同时更新的，所有节点都有权力接收数据信息，相对目前所有的中心化的结构系统来说是比较透明的。还有数据难以篡改的特征，比方以公有链为例，每个数据是以直线式的链条式的结构串联起来，一般来说，会认为超过6个链块来说的数据链条在技术上难以被篡改。从技术上来说，不是说不能篡改，只是成本非常高昂。

由于区块链技术采取的是以代码为基础的形式，所有的规则和资产都是以代码，或者代码生成的应用的形式，加入到这个链条的系统当中。同时，由于它采取了密码措施的组合，从技术上来说无法识别每一个所谓的区块链钱包或者账户的使用主体。从系统来说，能够查询到的只是一行一行的代码，以及使用的地址，并不能查询到现实当中的人是谁。因此，它具有非常好的匿名性。至于全球性也很好理解，本身是基于计算机网络，互联网是全球通用的系统，因此区块链技术可以在世界各地，因任何形式接入或者接出，所以这一点也是具有很强的便捷性。无论是银行，还是监管机构，也带来了很多监管上的难点和挑战，我这篇论文主要是结合这些特征来讨论一下便利性、挑战性，以及未来监管的思路和方向。

首先，提一个理论来升华一下内容，传统的互联网，大家目前所接触到的，无论是PC时代还是现在的移动互联网时代，更多的是一种信息上的互换，互联网作为有效的渠道，为大家提供了各种信息的载体。还有大数据，就是基于信息载体的便捷性，增加数据收集的可能性。比如比较火的人工智能也是如此，人工智能上个世纪40、50年代就被提出了，迟迟没有落地的原因就是数据量的缺乏。随着互联网以及移动互联网的快速发展，积累的数据增加，才有了用武之地。但是数据真实性的鉴定是非常消耗成本的事情，不可能把每个数据都进行有效的验证。这个时候区块链技术的价值就体现出来了，基于共识的，去中心化的技术，能够从共识机制的形成上，保证系统内信息的共识性，所有信息都是经过特定规则所认可的。因此，在这个规则的基础上，可以推定它是相对真实的。

因此，我这个论文里面做出了这样的结论，区块链技术能够推动信息真实性的提升，从而使得直接的资本和价值的交换具有一种可能性。同时，区块链技术，信息的共识机制也导致了信任传导的可能性。最后就给了一个理论的结论，传统互联网解决的主要是信息传递的问题，信息收集的问题，区块链技术有可能成为解决价值信任和价值传导的网络体系。

做一个总结，区块链技术的技术价值，实现一种全新的信用机制和社会架构。当然了，这是一个非常漫长的过程。首先，区块链技术采取了非中心化，去信任化的，共同维护的这样一种模式，改变了传统的互联网底层协议，改变了依靠共权益机关和信用堆积出来的信用模式，降低了信用成本。同时，由于非中心化的保证机制和信任传导机制，因此也能够在这个层面上降低信用风险。

它的运营模式也是非中心化的，对现有中心化运营的商业模式也会形成一个挑战。

最后是一个畅想，现在的互联网技术已经逐渐开始跟物、车，车是比较典型的一个例子，就是把物联网和现实的硬件设施结合起来。区块链技术也有可能在这个领域内推动智慧城市概念的落地。这会是非常漫长和复杂的过程，目前的区块链技术还是处于比较基础的阶段，处于技术研发，怎么将现实的规则制度转化为区块链上公认的协议机制的过程，还处在第一个阶段，就是改变区域内底层协议的阶段，实现过程是未来几十年的工作。

区块链在支付结算领域产生的影响和挑战。区块链最有社会影响力的成就就是把比特币推向的高潮，国内从9月3号开始已经全面封杀了数字货币也封杀了交易和转让渠道，但是比特币从9月3号受到国内重创，有了一个下跌之后，目前又疯涨到了前所未有的高度，7400美元左右。虽然有很大的泡沫和风险，但是也说明了它还是具有一定的实际应用的可能性，至少有一些人在它身上发现了应用的价值，这部分主要是讨论一下这个应用到底有哪些有利和不利的影响。

支付结算系统，任何国家主要还是以银行为中心的支付结算系统，第三方支付只是银行小额结算的补充。支付结算最核心的目的，就是在于降低资金的流通成本，提高资金流通效率，所以说从最早期的物物交易，到金本位时代，再到现在的法币时代，再到电子货币时代，作为价值中介的交换载体，它的属性是越来越轻的，本身创造它的成本，边际成本越来越低，就保证了支付结算系统的高效性。

数字货币由于基于区块链技术产生的，具有交易的匿名性，全球性，安全性这样的特征，给以法币为主导的货币体系带来冲击。数字货币的交易成本，C2C的柜台式的交易成本是接近于零的，单笔的交易，如果为了促进交易的达成，可能支付20到30人民币的价格，可以支撑不限量的交易实现，所以成本是非常低的。如果愿意花一些时间，交易本身就是零成本的。再有是交易的匿名性，从技术上来说无法追溯谁在使用比特币，这个匿名性是从技术上成立的，不是基于银行信任的保密的体制。因此，这也是对传统金融业务的冲击。

基于这些特征，有人看到了它的好处，代表了支付发展的新的方向。但是这样一种相对于传统结算体系，大额的存在，也是有很多很多的风险。前面这些风险，都是区块链技术本身存在的风险，安全性风险说的比较多，我就不多介绍了。比较重要的一个是流动性风险，作为支付工具的比特币等数字货币，他们的价格是不不稳定的，如果说在实际的交易当中运用它们，这样一个支付工具其实是非常不靠谱的，因为它的价格波动会导致交易的利润严重的流失和损害，存在很大的交易风险。以芝加哥期货交易为代表，目前已经计划推出基于数字货币的套期保值工具，这些数字货币向实际应用又迈出了很大的空间。通过金融衍生品工具，能够比较有效的保证数字货币更好的发挥等价交换的作用，规避价格波动带来的风险。

再有是合规性风险，以中国为代表的对数字货币采取了全面封杀的态度，2013年的时候监管机构曾经发过一个风险公告，就是数字货币是一种虚拟商品，存在很大的投资风险，希望投资人谨慎。当时中央政府采取了不禁止，但是也不站台的一种监管模式。9月3号的时候，可能是基于严控金融风险的原因，就全面把数字货币的交易给停掉了，合规性风险就应验了。现在再想将数字货币转移出中国，或者兑换成现金，提现，就面临比较大的洗钱的指控，或者是非法的资本外逃的指控，特别是个人进行比特币交易，是存在很大的合规性风险。其实各个国家对数字货币采取的态度也是截然不同的，日本采取了比较激进的态度，把它视为法定支付手段。另外是以澳大利亚为代表的，将数字货币视为商品。而我们国家是全面禁止。不同国家，面临不同形式的合规的风险。以央行为代表的金融监管机构，也决定了数字货币在特定区域的生死存亡，政策一变，就导致合规性的风险很高。

再有是数据配制的风险，有兴趣的可以读一下我的文章。

最后提的一个思路，怎么通过技术手段来应对这些挑战。最核心的就是监管机构不能“一刀切”用堵的方式来治理，而是应该以疏导的方式，比如加入国家监管的链条和节点，以这样的思路去进行治理，具体的治理方案和手段还需要进一步讨论，这篇文章没有涉及，只是提了框架性的东西。

谢谢各位！

评议

李海英

中国信息通讯研究院研究员、互联网法律研究中心主任

我们是做政策咨询和立法咨询的工作，我一直认为这种学术研究的探讨，对于前沿问题的探讨，和我们立法实践的结合和互动是非常必要，非常重要的。今天下午的主题，各位发言人作的报告，他们的选题都非常前沿，比如对共享经济的分析，对于知识产权，还有对于大数据的应用，对于区块链的研究，这些都是我们目前在网络治理领域，网络立法领域，非常前沿，非常重要的核心的领域。时间有限，我选择几个比较感兴趣的领域和大家一起分享。

第一个，关于知识产权地域性的研究，对于网络时代法律时代的域外适用，域外效力的问题，是非常重要的问题。大家可以关注一下最近美国最高法院又要重新审判微软在爱尔兰数据的案子，他们认为本国司法协助的法案是没有域外效力的，后来又有了反复，现在我觉得这个案子也是对于未来我们在数据主权，或者域外性的研究方面，也是值得关注的话题。

另外，关于网络游戏的研究，孙老师提了非常好的观点，我认为要在立法过程中也考虑为下一步违宪的问题。我们正在抓紧推进未成年人网络保护条例制订，下面和孙老师进一步沟通，尤其是关于网络游戏作为权利，权利的性质是什么，可以进一步来探讨。

 外经贸大学的张老师让我印象非常深刻，就是利用了大量的数据的分析，我觉得这是从立法学的角度来讲，也是非常重要的。关于公共参与的问题，张老师也提到了未来意见处理的智能化，这样的考察是非常重要的。我们的工作当中也会参与到很多立法意见处理中，在这些意见处理过程中，我们如何能够尊重每一份意见，确实需要人工智能，或者大数据的分析手段的辅助。是否在张老师的下一步研究中，也可以关注公众评论的意见在立法当中的吸收情况。从目前的情况来看，我们更加重视的是部委的意见，专家的意见，那么公众的意见在立法中起到的作用是什么程度，也是可以进一步关注的问题。

最后关于共享经济的问题，王法官提到了一个非常好的问题，也是我最近非常关注的问题，在共享经济条件下的劳动者权益的问题。我也推荐你看一本书，这两个月中信出版社出了美国经济学家死敌希尔的书，共享经济，创作性破坏与未来社会，用了大量的案例来分析了Uber，AT&T，关注对于劳动者权益的问题。包括人工智能的引入，人工智能体未来法律的权利，在劳动权方面也是非常重要的问题，也是可以进一步关注。

朱巍

中国政法大学传播法中心副主任、副教授

让我来点评张欣教授的文章，其他的文章我也说几句。首先说孙老师的文章，当年，我为了研究韩国宪法法院关于网络实名制违宪的时候，找人把宪法法院的判决原文翻译成了汉语，为了保险起见，我翻译了两个版本相互对照。后来我发现，韩国宪法法院对网络实名制违宪的判决，并非仅是针对表达自由的问题，而更多的是考虑到商业损害的问题。不管是孙教授写的这篇文章中提到的禁止未成年人深夜玩游戏的案例，还是当时网络实名制的案例，我们发现，韩国政府出台的法规，只能约束韩国企业，却管不了国外的公司。所以，我认为，韩国这个问题解决不了的话，国内的相关立法也就一点意义都没有。阻止了韩国游戏公司深夜运营游戏平台，但韩国小朋友仍然可以玩美国公司的游戏。中国现在有一款特别流行的游戏叫“绝地求生”，俗称或网称为：“吃鸡游戏”，这个游戏运营者就是韩国公司，可见，你不给你们小朋友玩，却把这些公司赶到中国来，让他们在中国深夜继续运营，让中国的小朋友玩，这样做是不公平的。

再有是储陈城教授，你说的Winny案的基本原则，在民法当中早就有了。70年代末的时候，美国出现的索尼案和后续的napster案，分别对实质性侵权用途的技术中立性，以及技术中立性的否认都做出了明确判例。因此，我觉得快播的判例的原则不一定是根据Winny来的。同时，我的观点和储教授有所不同，中立性必须是基本原则，技术中立性的否认是例外，这样的话才更有利于技术发展和社会进步。在互联网领域，民事立法和发展应该更快一些，我国有点相反，刑事法律走的太快，这让互联网产业很不安。

我分析一下张欣教授的文章，这是社会学的东西，写的不错。我想起来了一件挺感慨的事情——世界上最孤独的鲸。说的是，1989年抓了世界上最孤独的鲸鱼，这只鲸鱼发出的超声波为52赫兹，而其他鲸鱼发出的声波是15至25赫兹，因此，这只鲸鱼与其他鲸鱼无法交流。它说的什么，其他鲸鱼根本不知道它说的是什么。一个孤独的鲸鱼，发出了很高频的声音，曲高和寡，就是这个意思，不管你怎么吟唱，别人也不能和你达成共识。这一点非常像是互联网里发的征求意见，曲高和寡，老百姓的频道与征询意见的频道不在一个频道上，互相不理解，这怎么行？立法者若是真的想听讯老百姓意见，就必须采用老百姓能听懂的频道讲话才行。

还有一个重要问题，张教授提到了数字鸿沟问题，我觉得不是数字鸿沟问题，而是学者人为造成的复杂性问题。

学者写文章现在两波人，一波人写文章是让老百姓看得懂，让人理解法律和思考法律的，还有一波是把简单事情搞复杂的学者，写的东西近乎于文言文，一般人绝对是看不懂的。大家都看不懂的话，只有一小部分人能看懂，这样一来何谈普法，何谈让社会普遍参与立法呢？所以，公众参与立法的热情为何不高，一个重要的原因就是愿意写老百姓看懂的文章的人太少了，即便是有，却也很难进到那些专门写谁也看不懂文章的，所谓的学术圈里。因此，在网络时代的立法征询中，要尊重民意，要用老百姓听得懂的话来说道理，来用老百姓能理解的理由来打动他们参与其中。这是宪法赋予社会大众的权利，未来的法律也是给老百姓用的，在立法之初，就应该全面、充分、通俗易懂、放低姿态、虚心的征询社会的意见。

侯晓焱 

元典法律研究院首席专家

我工作所在的元典是一家法律科技公司，到元典工作之前，我曾经在北京市的区级和中级司法机关工作多年，半年前，出于对法律大数据研究的兴趣，我来到元典，因为我之前就喜欢用数据和实例进行检察实务研究，也知道北航也在探索数据法学这样的研究方向，所以今天参会非常高兴。这是我转型之后参加的第一次研讨会，今天收获特别多。会议建议我点评的是关于日本Winny案件的论文，我的博士学位读的是诉讼法方向，借此次会议的安排，我温习了刑法学有关帮助犯的理论，特别是如何看待中立的帮助行为的可罚性范围，这里不仅需要有对法益侵害的客观存在，也需要主体对此的认知，而在认识因素方面，特别是在互联网虚拟场景下发生的案件，特别需要关注的就是证据问题、证明问题。所以，刑法与证据法出现了交叉的适用。这里就涉及到冯姣老师在论文中谈到的互联网电子证据收集的问题。这篇论文总体上谈到的是证据的合法性问题，这既是传统的研究问题，也由于互联网的时代背景而面临着新的挑战。这篇文章有几个特色：一个是实证研究，这个研究方法在本场发言的其他老师论文中也都有涉及。李茜法官还提到了小样本研究，它的价值也不容忽视，会传递出特别的意义，能够展现出一些真的问题，这就是实证研究对于真问题呈现的价值。二是对于域外制度的借鉴问题。冯老师的论文中较多引用了美国的制度和做法，今天与会的诸位老师也都有更加关注域外做法的共性，对于域外的制度和观点我们应该如何看待？一方面，它们会给我们带来很多启发，另一方面我们也需要对域外制度更好的本土化。比如互联网电子证据的收集，如果我们借鉴国外，设立各种限制，那么，在当下，当我们办理比较复杂案件的时候，比如e租宝，还有高发的网络电信诈骗案件，国家的执法机关，司法机关面临非常大的侦破查办压力、面临保障社会秩序稳定的压力，在取证的时候，如果有特别多的限制，假设我们的家人也是投资人，作为被害人需要保护，我们会特别希望在保护被害人合法权益与被告人权益之间进行平衡，利益权衡原则本身就是刑事诉讼的一项重要原则，在制定任何法律时，都需要我们把它纳入思考的视野，这也决定了我们对于域外制度的借鉴程度。

另外，关于今天发言普遍涉及的大数据研究方向，研究问题的时候，除了用关健词检索，也可以用语意挖掘和机器学习，在更大体量的数据库内发现问题。当然，大数据研究的路径是比较曲折的，而且结果也是未知的，不过起码这是我们努力的一个方向，希望可以通过大数据更好地服务于我们的学术研究。

再有，作为一次互联网主题的研讨会，我发现今天下午本场发言的讲者女性比较多，我觉得这是比较好的现象，女性通常离科技是很遥远的。华裔女科学家李飞飞是从事科技研究的很好的榜样，男生参与科技，通常是觉得这事情很酷，女生参与科技，则通常是觉得这个事情让人们有尊严，更多地出于一种情怀。今天探讨的不少互联网法治问题，很复杂，也很棘手，经常涉及多方利益的冲突与协调，而法律不是万能的，如果我们在从事科技活动、研究科技问题时，有一种兴趣加上使命，也许问题会更容易得到解决，我赞同这样一句话：科学让我们以更快的速度奔跑，而慈悲告诉我们奔跑的方向。

蔡雄山

腾讯研究院法律研究中心副主任、首席研究员

谢谢大家，这个活动非常好，业内还没有这种大规模的，中青年学者互联网相关的论文进行研究，我们都是小范围的专家，这确实是开了好头，这是第一届，以后还会有很多届。

我点评的是韩国孙教授的文章，这个文章至少对现在的中国来说，无论从理论界还是实践上，都有非常重要的意义。为什么？中国现在正在制订未成年人保护法，我们有类似的规定，当然现在还处于征求意见阶段。我们从立法上，借鉴了韩国很多东西，比如说实名制，韩国说违宪了，废除了，我们还在一如既往的推行，课题本身确实非常具有重要的理论和实践意义。

有一个非常小的细节问题，我也想向孙老师请教。我看到的材料，韩国这个制度只适用于电脑上的游戏，而不适用于移动互联网上的游戏，也就是说范围和我们很多人，包括我们学者在讨论立法的时候，现在手机市场更大的规模是在移动手机上，也就是说韩国在移动手机上是没有这个制度的，这是我想跟您确认一下的。

孙汉基：是的。

蔡雄山：我们可以简单把这个制度叫游戏的“宵禁制度”。现在在中国，我们特别想知道的就是从实证的角度，这个游戏实施的效果怎么样呢？比如说对于产业的影响有多大？有没有一个具体的数据和分析？这个制度的实施，它的成本是多大？比如系统里面需要很多的设置来实现这样的目的，这个成本会有多大？这是我讲到的实施的效果。另外，它的有效性是怎么样的？虽然有了这样的制度，虽然规定了这些东西，但是它是可以规避的。比如说小孩子可以用家长的号去玩，如果小孩子都用家长的玩，或者拿朋友的号，拿成年人的号去玩，实施的效果是大打折扣的，“一刀切”的立法并没有达到预期的效果，对产业造成极大的损害，立法的意义何在呢？另外一点，刚才您也说了中国的好多问题很困惑，其实我们也很困惑，举个简单的例子，比如说违宪审查的问题，从全世界范围来看有很多违宪审查的机制，但是我们国家很多立法，如果从全国人大的角度来讲，立法是比较谨慎的，因为是国家层级很高的立法，很多部门的规章已经超越了授权，在实践当中是无能为力的，没有一个行之有效的制度上的制约，这是一个比较困惑的问题。当然，韩国的很多东西我们也确实很需要学习和了解。

张琳琳 

火币总裁助理兼合规部总监

大家好，我来自火币网，我谈的只是我个人的看法。

第一点，就目前关于数字资产，关于中国合规监管的方向和制度，我们在整个过程中，和监管机构，都有很长时间的沟通，我们现在也非常理解现在的监管政策，对于行业内的人来说，比特币的确有自身的风险，比如上半年全球的黑客勒索的事件，专门要求用比特币作为赎金；还有从去年年底到现在，全球风靡的ICO这种融资形式。在中国短短三、四个月，发展得速度连行业人士都不可以预期，所以的确存在着一些风险，同时我想也面临中国特殊的环境，我们非常理解现在的监管政策。第二点，特别感谢主办方能举行这样的青年论坛，尤其是在互联网行业法律监管方面的，我感触挺深的，在论坛上我也学到了很多，对我们互联网企业来说，包括互联网电子证据的收集，还有网络平台上的一些行为，劳动关系等等，每一点对都是非常重要的，我们希望国家，甚至全球，在这方面的法制能够越来越健全。

分配给我的任务是第八个，评议王老师的文章。您说到您的文章存在滞后性，的确是这样的；另外芝加哥期货这个事情，已经炒了一两年了，但目前是拟启动，但还未真正启动，相信这个产品出来以后，对比特币整体会有一定的影响。第二是关于目前中国监管政策，其实也不叫“一刀切”，2013年五部委发的文件，把比特币定位为虚拟商品，对于我们行业来说，我们把它认为是一种投资品。当然，它是一个全球性的，每个国家的定义不一样，有的国家认定为是支付手段，等同于货币，有的认为是商品，有的认为是投资品。

这个文章更加偏向于技术性，区块链技术本身的特点，在百度上都可以搜到，比较普遍性的问题，开放性，匿名性，信息不可篡改性，透明性等等。因为我们这篇论文写得是区块链技术对于支付结算的影响和变革，王老师在文章开头写了信用特征的影响，区块链技术的特性每一点都是有结合的，像开放性，区块链的数据对所有人都是开放的，就是信息高度透明，提供可一个公开的信用背书和环节。还有不可篡改性，通过大家形成一致的协议和规范，从纯粹技术层面达成了信用基础，而不会像传统意义上的信用的人为形成，所以如果能够将区块链技术的特征均从信用影响这方面多加以阐述，我觉得会更好一些。

技术性的东西蛮多的，我不一一说了，我就说一下理论里面说到以技术治理的角度的监管方面，区块链技术最成熟的应用在于数字资产，其他的应用还没有实实在在的落地，王老师所说很多方面还需要几十年的推进。我们经过这么长时间，我们认为监管说最大的一个问题是匿名性，区块链资产转移不像我们现在的银行转账，对应一个实体的人就可以追踪到这笔交易。这不是的，在链上能看到这笔交易，但是看不到这笔交易由哪个人到哪个人，最大的困难也在于此，流通性有洗钱的便利，遏制洗钱的便利，就需要在实名上能够追踪每一笔交易。对于区块链来说，链上链下是有严格性质的，链上是透明的，没有链下的实名要求，没有现有法规要求，就非常难追踪到。那么有监管的交易平台，对于交易组织来说，这是非常好的监管工具。现在全球点对点的交易呈现显性，点对点交易的状态下，就很难做到实名了，这块风险是最大的，反而是不利于监管的。

通过技术和链下的实名确认，我们现在可以实现在链上一步一步去追踪，我们应该更充分的去论证这一方面的技术治理的环节，这个生态有矿工，矿场，有交易平台，有交易者，有各种不同角色的扮演者，每种角色联合起来就可以达到这样的目标。

黄菁茹

西北大学法学院助理教授

非常荣幸，也非常感谢北航给我们青年学者提供了机会，跟大家一起讨论。今天大会给我安排的电瓶是黄法官的关于共享经济下的劳动关系司法认定的论文讨论，首先关于共享经济，特别是网约车的问题，在座很多老师都是这方面的专家，也参与过电子商务立法的问题。网约车在现在社会是一个技术和社会变革最具形象性，最具化性的体现，因为网约车有众多的纠纷，有剧烈的社会矛盾，但是得到了迅速的普及和极大的便利，这体现了技术跟社会变革之间一个强烈的矛盾形象。今天黄法官选择了以劳动关系作为共享经济的切入点，我觉得非常好，她提出了控制力的标准，跟现在司法标准也是不太一样的，九成以上的司法判决并没有采用这样的标准，也提出了控制力标准的主要目的是对于劳动者的保护，考虑到劳动者是弱势群体，非常感谢您的详细论述。我提一些不同的观点，互联网平台上，除了弱势群体之外，互联网企业，互联网平台，也是一个平等的民事主体。虽然在市场上，在互联网公司有一定的权利，但是权利也要受到平等对待，我们讲弱势群体的时候，往往要对弱势群体保护的时候，经常会产生过度保护的问题。在我们讨论弱势群体保护的时候，要考虑这个问题。

关于控制力的问题，如果说网约车公司仅从控制力的角度就认定司机跟公司有劳动关系，控制力本身会存在一个问题，控制力本身是动态的，网约车司机在开车的时候，或者网络主播进行主播的时候，跟公司之间有控制力，但是不开车，不做主播的时候，会有别的劳动关系，控制力的动态关系是非常明显的。我们如果将它认定为劳动关系，是否会把控制力的影响力延伸到其他并没有劳动状态的状态中。

网约车司机的人数巨大，如果按照劳动关系约束平台跟劳动者之间的关系，需要培训，需要买保险，需要太多太多的东西，是不是会对整个产业造成非常高的成本。我之前做知识产权比较多，2014年6月之后，谷歌实行了被遗忘权的义务，删除当事人的信息，已经处理的170万件个人信息的诉讼要求，尽管已经删除了76万件，但是德国政府依然不满意。如果将非常庞大，随机性比较强的关系强制成劳动关系，也会对互联网产业，互联网企业带来过高的成本。我们国家已经开始实施了网约车的管理办法，对于个人司机和平台之间是合作关系，还是属于劳动关系，管理办法中也有比较详细的关系，希望作者在更多的法律关系中去进行探讨，不仅局限于劳动关系。谢谢。

吉冠浩 

北京航空航天大学法学院助理教授

谢谢主持人！

主办方让我负责评议的是冯姣博士的《互联网电子证据的收集》一文，这篇论文内容丰富，资料翔实，读后让人受益匪浅。不过，我们今天的论坛叫做“青年论坛”，那青年论坛就应当区别于“中老年论坛”，更应区别于“油腻的中年人论坛”。对于这种区别，我的理解是应在点评环节要为犀利一些。虽然我与冯博士是第一次见面，但我和冯博士有着共同的学术渊源，所以先向亲人“开刀”。

该论文从匿名评审环节到今天，我拜读了三遍，发现可能存在以下六个问题：

第一，关于论文的题目。标题里的“互联网电子证据”，刚才冯博士演讲时已经说了，无论是刑诉法典、有关司法解释，还是学界的通说，大家使用的都是“电子数据”，那为什么还要用“电子证据”这一称谓？

第二，论文整体的结构上。该文立意宏大：第二部分“我国互联网电子证据收集的模糊规定”系法教义学的分析，第三部分“我国互联网电子证据收集的实践梳理”系基于案例的实证分析，第四部分“互联网电子证据收集权之界限”系基于比较法学所作的法对策学研究。我们再看下文章的副标题——以483个案例为基础的分析，看到这里我会预期论文会以483个案例为基础加以实证研究，但是通过刚才对文章三个主干部分的梳理，我们会发现，作者在整个论述过程中可能存在着一定的逻辑断裂。

此外，行文过程中作者运用了很多方法，包括实证研究、模式化、语境论、结果导向等等，但我们会发现作者的“意欲”与“把控”之间存在着一定的落差，可能想要表达得太多，但对于具体问题的论述、具体方法的把握存在一定的提升空间。

第三，下面分别对三个主干部分加以简要的评述。关于第二部分法教义学的分析，您所指的互联网电子数据和其他的电子数据之间的区别到底是什么？这是一个很关键的问题。否则我们就没有专门研习互联网电子数据规定的必要了，大可将电子数据的规则拿来。

第四，关于第三部分的实证研究，您说一开始收集到了1020个刑事案例，后来通过人工筛选得出了483个案例，文中您标了一个注，我原想可能通过这个注就知道怎么人工筛选的了，但遗憾的是并没有交代如何人工筛选，这是一个严肃的问题。对于实证研究，我们应特别的警惕，毕竟实证研究的失真现象经常出现，尤其是数据的失真，所以，实证研究中我们要有一个特别严谨的研究流程。

再有，您提出了互联网电子数据收集的四种模式，但遗憾的是四种模式并没有得到很好的展开，只是列了一个表格并加了一段论述。如果按照现在的论证程度，这四个模式其实就是四种收集方式而已。

此外，您用了社会学里的“结果导向思维”，关于结果导向，您在梳理的时候结合了实证案例，但我们看一下被排除的三个案例，究其缘由其实就是运用了目前学界已经达成共识的鉴真规则，您的研究为什么没有在这一规则的基础上展开？而是直接跳出了刑诉法本身诉诸于社会学？

第五，关于最后的法对策。整体上看比较法资料是特别翔实的，但是我们可能需要注意的一点是，做基于比较法的对策法学研究，我们从“美国是什么”能直接推导出来“中国应当是什么”吗？你没有承担从实然推出应然的举证责任。关于美国法是什么，您描述的很准确，我没有疑问；关于中国应该怎么样，是个仁者见仁的问题，我也没有什么疑问。但是问题在于这两者间存在跳跃。

第六，我是编辑出身，会对细节很关注。文章的脚注8，《刑事诉讼法通义》的作者是民国法学家“陈瑾昆”，而非“陈瑾坤”。脚注11的最后一行写到“远程收集的电子数据的证明能力的确立”，“证明能力”是什么？在证据能力和证明力二分的体系里，这一概念是什么意思？

以上，供您参考。谢谢！

自由研讨

杨登杰

北京航空航天大学法学院副教授、博士生导师

我想谈谈网络平台的行政监管，由于我常年在德国留学与工作，所以想谈谈今年10月1日才开始在德国实施的《网络执行法》，供大家做个参考。德国《网络执行法》的核心在于要求社交网络平台设立一套程序处理用户对于平台空间内违法内容的申诉，保证明显违法的内容原则上在24小时之内，其他违法内容在7日之内予以删除或屏蔽。并非所有社交网络平台都受到此法律的约束，只有在德国国内有两百万以上登记用户，即大型社交网络平台才受到《网络执行法》的规束。并不是所有的违法内容都必须删除或屏蔽，违法的内容是限定在符合刑法若干特定条文的构成要件的内容。比如说散发违宪组织的宣传品，筹备或指导实施危害国家的严重暴力行为，公开煽动他人实施犯罪，煽动族群仇恨，散布或浏览儿童色情作品、侮辱、诽谤等。《网络执行法》出台后在学术界和实践界都引起很大的争议。分析这些争议问题可以从三个角度来看：第一是权力是否过大，网络平台因此被赋予的权力是否过大？第二是责任是否过重？第三是有无承担责任的能力？

先看第一点：权力是否过大。有人说保护其他法益的主体应该是国家，不应该是网络平台，网络平台被赋予的权力过大。但问题是，按照《网络执行法》的规定，法院是最后的裁决者，法律只不过是赋予企业一定的义务，企业并没有行使公权力。另外，其实原本网络平台就已经通过各种用户使用规定来规范网络空间的行为，其本身权力就很大。有人论证说《网络执行法》不过是对其原来权利的行使作出规范。

第二点是网络平台承担的义务责任是否过重的问题。用来分析网络平台的义务责任不是过重的论证有以下几个方面：一、按照德国原来的民事法院的判决，网络平台本来就在一定情况下负有删除屏蔽的义务，本来就负有民事、刑事上的义务，现在只不过是加了一个在行政上公法上的义务。另外有关于责任过重的问题，我们必须考虑到其实是一个价值判断的问题，也就是说认为国家的任务或者是基本权利只是要求国家消极不作为，还是赋予国家积极作为的义务？从国家尽量不干涉出发，类似于自由主义时代的权力观，当然认为国家不干涉，网络平台承担越少的责任义务越好。但如果是从国家应该积极作为，保障其他法益，或者是保障其他人的观点来看，那就有可能认为，大型网络平台的义务和责任不至于过重。

第三点是网络平台有无承担责任的能力。在审查内容是否违法，往往牵扯到不同法益或权力之间的冲突。会涉及到比例原则的审查，事实上比例原则的审查，就算事实判断清楚，也会牵扯到许多的价值判断，其实是很复杂。一个网络平台是否有能力来承担这样的任务还是存在争议的。以上所说，并不完全代表我本人支持《网络执行法》，而是我认为要分析有关网络平台的责任及有关对其的法律规制，都可以从这三个面向来分析。

阿拉木斯

中国电子商务协会政策法律委员会副主任

青年论坛我觉得很有意思，尤其是刚才那位齐教授的发言非常精彩。我想谈一下个人研究的一些体会。

第一，法学界不要一上来就大谈如何治理，要先把产业的实际情况和问题了解清楚，这些了解不应只来自新闻，尤其是对于这几年互联网为什么可以颠覆一个又一个的领域，其中的逻辑和力量，需要认真深入研究，要有敬畏互联网实践的心态。

第二，法学研究的方法论可能需要更多的革新，学科融合是个大趋势，很多的新的成果也产生于此，法学研究要使用其他学科的研究方法，才会突破自我，不可自说自话，陈陈相因，尤其需要关注的是，大家一定不要仅仅从法条去研究互联网，应该学会从案例去研究问题。

三是互联网领域真正的专家目前仍然较少，中国互联网发展的根本就是草根实践，所以不要从法条 案例来研究，更要从产业实践出发，不要崇拜权威，挑战传统理念，互联网治理研究的希望在你们年轻一代！

张敏

西北工业大学人文与经法学院教授

2015年国务院印发《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》，明确了发展大数据、促进大数据交易的要求。自2014年2月以来，我国已设立了中关村数海大数据交易平台、贵阳大数据交易所等十余家大数据交易平台与中心。

大数据交易与普通买卖合同的不同之处在于交易平台的特殊地位。现有的政策及地方性法规均未明确大数据交易平台的法律地位。按照各交易平台制定的交易规则显示，现有的大数据交易平台对于自身法律地位及权利义务的界定基本有三种形式：第一种，明确将大数据交易所界定为自律性法人，明确大数据交易所的监管职责，如贵阳大数据交易所；第二种，没有明确界定大数据交易所自律性法人地位，但明确规定大数据交易所监督审核的权利，如中关村数海大数据交易平台、安徽大数据交易中心；第三种，既没有明确界定大数据交易所自律性法人地位，也没有明确规定大数据交易所监督审核的权利，会员自主登记注册即可称为会员，对于会员的资格，交易平台也并不审核确认。

李磊

上海对外经贸大学法学院副教授

我想重点评议一下共享单车劳动保护的文章，黄法官指出应当对共享单车司机予以劳动法的保护，我认为事实上当前很多积极参与共享经济的九零后劳动者可能并非如此，他们仅仅希望社会保障的保障如养老金；工伤保险保护等，如果纯粹按照劳动法保护，反而容易造成不当限制，共享单车的司机和劳动者共同保护问题还是值得商榷的。我个人认为应当将共享经济参与人单列，可以考虑纯粹基于社会保障的考量，构造一种分层管理的模式，而并不仅仅受制于传统的劳动法限制。

徐持

最高人民法院中国应用法学研究所博士后

围绕涉网犯罪司法裁判的电子数据问题我想谈几点想法：

一是要综合运用相关司法解释、规范性文件和指导性案例，比如去年12月“两高一部”出台的办理电信网络诈骗等刑案意见中“结合已收集的被害人陈述……电子数据等证据综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”的规定，在2017年3月最高院发布的第87号指导性案例中得到了具体适用，透过指导性案例可以更好地理解的法律规定的旨趣和裁判要点。

二是要总结不断进化的网络犯罪的技术特点和规律，在此基础上探索涉网犯罪案件的证明标准，但在裁判时不宜过分依赖技术证明路径，要用法律证明的逻辑来理解和运用技术，而不是相反。

三是要建立“证据一体化”思维，在制定或研究类案裁判的证据指引时，应以审判为中心，确立公、检、法一体化融贯式电子数据收集、审查、判断规则，很多地方出台的证据指引，例如《杭州余杭侵犯财产型网络犯罪案件证据指引》就是破除公检法证据壁垒，建立统一电子数据规则体系的有益尝试。

张绍欣

上海交通大学法学院博士后

我只是提出一个问题，请大家思考吧！

因为互联网的传播呈现为去中心化的节点式的分布，所以网络空间的拓扑结构本身就是分散式的。上午周学峰老师做主题演讲时，总结了现在网络空间治理中的监管模式：政府监管若干个大的网络平台，大的网络平台再监管大量分散的小的网络平台，以此来克服直接监管去中心化的分散式网络空间的技术困难。周老师认为，这种监管模式导致大的网络平台扮演着私人警察的角色。360公司法律研究院赵军总监在做报告时，呼吁官方授予360这样的网络安全服务提供者以一定的公法上的监管权。赵总监没有说“警察”或者“警察权”的字眼，但其实说的就是公法上的警察权，跟周学峰老师说的大的网络平台在事实上分有了政府的监管权、警察权，是一个法理。

如果我们考察现代公法意义上的警察权发生和演变的历史的话，就会发现警察权经历了一个从多元分散到集中化、中心化的过程。在前现代的欧洲，不存在一元集中的国家法的警察权，各种警察权实际分散在世俗领主、教会、自治城市、同业公会等处。随着现代国家机器和现代政府机器的发展形成，国家和政府取得了对教会、自治城市、同业公会等事物的压倒性优势，逐步垄断了原先分散意义上的各种警察权，形成了公法意义上的统一行使的国家警察权。这是一个历史过程。

但如果看当今社会发展的话，互联网、物联网等网络事物的出现，改变了我们的社会生活方式。从公法和国家警察权角度来看呢，我们的社会结构从原先的集中化、中心化又走向了分散化、去中心化。这完全是一个技术进步的过程，技术进步使得国家的一元警察权在不知不觉中，在事实上分散了一部分到大的民间网络平台的手里。这些大的网络平台，在现行的法律模式中，只能定义为私法意义上的机构，但却在事实上分享了原先只有政府才拥有的监管权、警察权。这是否意味着网络时代警察权会走向多元分散结构呢？这是否意味着现代公法模式或者说私法/公法二分的模式会被悄悄颠覆呢？

田源

中国政法大学博士生、山东政法学院兼职硕导

一直以来，司法与民意之间的关系一直是引发学界普遍关注的老话题，但也是长期以来始终悬而未决的真问题。随着信息化技术的越代升级，以新媒体平台为依托的网络舆论监督与审判权运行之间的关系，已经演化成为新时代司法与民意关系的重要表现样态。纵览近年来网络舆论监督对审判权运行施以影响的作用历程，其中既有对呼格、念斌、聂树斌等案沉冤昭雪的正向助推，也存在对彭宇、杨佳、唐慧等案公正审理的消极阻滞。

以“于欢案”为例，网络舆论监督对审判权运行施加的影响，无迹可循却又无处不在，渠道之广、力度之大、速度之迅猛均令人叹为观止。在短短数日内，新媒体平台实现了对案情信息数以亿计的“裂变”式传播，推动该案由一起普通地方刑事个案演变为全民关注的社会公共热点，并试图以社会道德、亲情伦理来绑架法律的程序正义和量刑规范。更为关键的是，“于欢案”中的网络舆论的监督指向，不仅是涉案的两级法院，而是波及到整个法院系统、乃至我国的根本司法制度。值得庆幸的是，该案在各界的共同努力下，最终得到了较为妥善的解决，但“舆情事件周期率”依然难以跳脱。如何确保审判权既不会因脱离网络舆论监督而恣意妄为，又不至于因陷入“舆论审判”泥沼而束手束脚？惟有尊重网络舆论监督与审判权依法独立运行规律的前提下，把握其特征关系，划定其权能边际，构设救济理路方可实现。

关于网络舆论监督与依法独立审判互动的策略选择。

首先，划定网络舆论监督之应然边界。

（一）介入的时间选择

建议在现有的政策文件、制度规章基础上，规定“网络舆论不得干预依法进行的司法审判活动，在法庭判决前不得作出定性、定罪的报道和评论”，将介入时间限定在科学理性的范围之内。

（二）权能的内容限定 

结合立法精神和司法实践，以特例排除的形式，对法定、依申请不公开、涉及司法人员隐私以及存在利益关联等情形，排除出网络舆论监督的内容范围。

（三）对网络舆论监督滥用的惩处

建议借鉴英国“藐视法庭罪”中的“间接藐视”，对我国扰乱法庭秩序罪加以改造。将在法庭之外或法官不在场的情况下实施的扰乱司法程序的行为，纳入扰乱法庭秩序罪的调控范围。同时，建议为惩处措施的实施设定必要前置条件，即惟有在“采取其他的事后补救措施都难以消除审前报道的负面影响”的条件下方可适用。

其次，提速司法公开的民主进程。

包括提升司法公开的主动性，实现司法公开的多元化、强化司法公开的实质性。所谓司法公开的实质性，是指在确保国家秘密、审判工作秘密不受侵犯的前提下，逐步拓展司法公开的范围和尺度。由单纯公开正卷到全面公开副卷，由对普裁判结果、审判流程等普通案件信息的公开，到合议庭评议笔录、审委会意见等直接影响裁判结果核心内容的公开。

第三，对不当网络舆论监督的司法应对

（一）将不当影响行为纳入回避事项

建议将因网络舆论监督的不当行使，影响审判权运行的情形列为回避事项之一。主动回避和申请回避的具体处理程序，参照现有三大诉讼法的有关规定

（二）对受到不当影响的案件延期审理

建议借鉴相关域外经验，在我国现行三大诉讼法中，将法官因受到网络舆论的不当干扰，有可能影响审判权依法独立运行的情形纳入到延期审理的事项当中。具体的延期审理申请及审批程序，参照现行三大诉讼法的相关规定。

（三）对受影响且已经生效案件纳入审判监督

建议在三大诉讼法的再审启动条款中增加一项，即“对确有证据证明网络舆论报道可能对当事人造成了不利判决结果”的情形。

第四，完善网络舆论监督的制度因应。包括建立对网络舆论的理性回应机制、建立对网络舆论的过滤吸纳机制、构建网络舆论的立法转化机制。

在全面推进依法治国的现实背景下，网络舆论对审判权依法独立行使的监督既要行之有效，也应用之有度。限度之内，它是维护审判权依法独立行使的“安全带”；逾越边界，它便就沦为了干预司法、阻滞审判的“绊马索”。诚然，探寻网络舆论监督和依法独立审判之间的平衡点绝非易事，更非一夕之功。但巨大的挑战将激发改革者更高的智慧，而更高的智慧正是推动二者由彼此冲突到良性互动的根本保证。

付新华

吉林大学法学院博士

我叫付新华，我是吉林大学法学院的法学理论专业的博士研究生。段卫利、谢遥、于靚同学都是我们法理专业的，吉大法理专业不仅是只关注传统的法理领域，有深厚的法理功底，我们也关注前沿，关注互联网法治研究，包括数据权利、网络主权、被遗忘权这些。

一分钟的时间说一下我的论文，我的论文题目是“儿童数据权利的法律保护兼评欧盟一般数据保护条例的相关规定”。我这个论文的一个比较新的点，就是主体是儿童，大家都在说数据权利，但是大家可能忽略了一个非常庞大的群体那就是儿童，我这里指的儿童主要是指就是联合国规定的未成年人，美国一份研究显示儿童，就是未成年人几乎占了整个网民的1/3，而且他们由于儿童的特点很容易受到，他们的权利和权益可能会受到侵害，目前来讲，经过我的研究，我总结了儿童数据权利保护主要存在两大困境，一个是保护与赋权的困境，另外一个是个性化与平均年龄的困境。希望有相关兴趣的人可以跟我一起探讨，包括数据权利和网络治理方向的。特别珍惜这个机会跟大家交流。谢谢大家！