无证收购运输出售驯养繁殖技术成熟的珍贵濒危野生动物不构成犯罪吗
2014年6月6日，湖北省某市森林公安局根据群众举报，在该市长途汽车站现场查获周某田运输的虎纹蛙17箱，共计虎蚊蛙2265只。周某田供述，其运输的虎纹蛙系从广西一养殖场购买，无合法运输证件。当日，周某田被刑事拘留。随后，被取保候审。从2014年7月7日起，周某田先后到多家单位信访，辩称其行为无罪，要求侦查机关进行赔偿。其申辩理由有二：
一是一份文件。该文件是2011年11月18日最高人民法院给广西壮族自治区高级人民法院的批复，即《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》[（2011）刑他字第86号]，该文件说：“人工养殖的国家林业局规定可以进行商业性经营利用的梅花鹿等54种陆生野生动物不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象。被告人郑喜和无证收购他人基于商业经营利用目的而人工养殖的虎纹蛙的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。”
二是一个案例。该案例为2009年广西某市森林公安机关办理的黄旭新无证运输人工驯养繁殖的虎纹蛙案。该案起诉后，被告人黄旭新被判无罪。此案例在互联网上广为流传。
那么，无证收购、运输、出售驯养繁殖技术成熟的珍贵、濒危野生动物，真的不构成犯罪吗？恐怕不能简单地妄下断语。
一、从非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象来看，没有排除驯养繁殖物种。
2008年6月25日，最高人民检察院、公安部下发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）第六十四条第二款规定：“本条和本规定第六十五条规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”第六十五条规定：“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，应予立案追诉。”
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕37号）第一条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”
最高人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》下发的时间为2011年11月18日，那么是否意味着2000年发布的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相应内容失效了呢？目前，还没有法律依据可以得出此结论。
2013年2月26日，最高人民法院发布《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》(法释〔2013〕7号），《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有列入废止范围，这说明该司法解释仍然有效。
再者，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号）第十条第一款规定：“刑法第一百五十一条第二款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。”这说明，驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物，依然没有被排除在相应的犯罪对象之外。
二、从非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪客体来看，驯养繁殖物种也在国家管理制度之列。
非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪侵犯的客体是国家对珍贵、濒危野生动物资源的保护管理制度，那么，无证收购、运输、出售驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物，是否侵犯了国家对珍贵、濒危野生动物资源的保护管理制度呢？从现有法律规定看，答案是肯定的。
在收购、出售管理方面，《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条规定：“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。
“驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位和个人可以凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位，按照规定出售国家重点保护野生动物或者其产品。”
（作者注：新修订的《中华人民共和国野生动物保护法》第二十八条规定：“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品，可以凭人工繁育许可证，按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识，凭专用标识出售和利用，保证可追溯。
“对本法第十条规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时，根据有关野外种群保护情况，可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施，但应当依照本法第二十五条第二款和本条第一款的规定取得人工繁育许可证和专用标识。”）
《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十五条规定；“收购驯养繁殖的国家重点保护野生动物或者其产品的单位，由省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门商有关部门提出，经同级人民政府或者其授权的单位批准，凭批准文件向工商行政管理部门申请登记注册。
“依照前款规定经核准登记的单位，不得收购未经批准出售的国家重点保护野生动物或者其产品。”
在运输管理方面，《中华人民共和国野生动物保护法》第二十三条规定：“运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。”
（作者注：新修订的《中华人民共和国野生动物保护法》第三十三条第一款规定：“运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品、本法第二十八条第二款规定的野生动物及其制品出县境的，应当持有或者附有本法第二十一条、第二十五条、第二十七条或者第二十八条规定的许可证、批准文件的副本或者专用标识，以及检疫证明。”）
《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十九条规定：“运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，应当凭特许猎捕证、驯养繁殖许可证，向县级人民政府野生动物行政主管部门提出申请，报省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门或者其授权的单位批准。动物园之间因繁殖动物，需要运输国家重点保护野生动物的，可以由省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门授权同级建设行政主管部门审批。”
从以上法律规定看，无论是否驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物，都纳入了国家管理制度，没有例外。那么，2003年8月4日国家林业局下发的《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（林护发〔2003〕121号），是否另开了“方便之门”呢？且不论国家林业局文件毫无否定法律规定之意，即使有不一致的地方，部门规范性文件也不能凌驾于法律之上。
国家林业局《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》的来源依据，是《国家林业局、最高人民检察院、公安部、铁道部、交通部、信息产业部、商务部、卫生部、海关总署、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、中国民用航空总局关于适应形势需要做好严禁违法猎捕和经营陆生野生动物工作的通知》（林护发〔2003〕99号）（以下简称“《联合通知》”）。《联合通知》规定：“要加强运输管理，严禁非法运输陆生野生动物及其产品行为。”《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》规定，包括虎纹蛙在内的54种陆生野生动物“可以从事经营利用性驯养繁殖和经营”，但并没有规定可以无证运输。相反地，该通知明确要求：“认真按照有关法律法规和《联合通知》要求，规范管理。”由此可见，可以驯养繁殖和经营，与依法运输是两个不同的法律概念，两者有着不同的法律意义，不能将“可以从事经营利用性驯养繁殖和经营”等同于可以无证运输这些野生动物。
三、从最高人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》的效力来看，不具有普遍约束力。
2007年3月23日，最高人民法院发布《关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号），该规定第六条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’、‘决定’四种”。因此，有人认为，最高人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》为司法解释，具有普遍约束力。但这似乎有些靠不住。
其一，从司法解释的规范性来看，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第四条规定：“最高人民法院发布的司法解释，应当经审判委员会讨论通过。”在最高人民法院网站“权威发布·司法解释”栏目公布的2011年至2012年“批复”中，均有“××年××月××日最高人民法院审判委员会第××次会议通过”的表述，并以“法释〔201×〕××号”文件形式发布。而最高人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》，是以函件的形式出现的，明显不符合以上司法解释式样。
其二，从司法解释的公开性来看，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十五条规定：“司法解释以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。”但从公开的渠道，查找不到最高人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》。没有普遍公开的法律性文件，能作为执法办案依据么？
其三，从个案解释的适用性来看，按照司法解释规则，“对某一案件在适用法律上所做的解释，只对该案件有效，没有普遍约束力。”最高人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》，属于个案解释，不具有普遍约束力。再者，我国不适用判例法，不能以郑喜和案和黄旭新案的判决结果作为审判其它案件的法定依据。而事实亦是如此。在互联网上可以搜索到大量非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品（属于“人工养殖的国家林业局规定可以进行商业性经营利用的54种陆生野生动物名单之列”）被判有罪的案例。
其四，从解释依据的有效性来看，最高人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》的支持依据，是《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》。但是，2012年10月23日，国家林业局2012年第9号公告发布了《国家林业局规范性文件清理结果》，公告《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》失效。“皮之不存，毛将焉附”？这就是说，最高人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》实际上成为“无源之水”、“无本之木”。如此，其效力还是“杠杠的”吗？
四、从无证收购、运输、出售驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物定罪量刑的合理性来看，有值得商榷的地方。
最高人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》解释，“人工养殖的国家林业局规定可以进行商业性经营利用的梅花鹿等54种陆生野生动物不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象”。这个结论是由什么大前提和小前提推理出来的，其逻辑思维怎样，不得而知。依据前面分析，可以看出这个结论是很有问题的。可作为国家最高审判机关，又是基于什么得出此结论呢？恐怕是合理性。
（作者注：2016年3月2日，最高人民法院研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研〔2016〕23号）认为：“我院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》〔2011〕刑他字第86号，以下简称《批复》）是根据贵局《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（林护发〔2003〕121号，以下简称《通知》）的精神作出的。虽然《通知》于2012年被废止，但从实践看，《批复》的内容仍符合当前野生动物保护与资源利用实际，即：由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。”
对无证收购、运输、出售驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物入罪的质疑，主要集中在三个方面：一是这些野生动物是人工驯养繁殖的，不是从野外猎捕的，没有破坏野生动物资源，不具有社会危害性。二是国家鼓励野生动物驯养繁殖，也允许驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物可以进行商业性经营利用，那就应该放开发展。三是驯养繁殖技术成熟的梅花鹿、虎纹蛙、蓝孔雀、虎皮鹦鹉、尼罗鳄、暹罗鳄等野生动物，已在一些地方形成规模化的产业，无“珍贵、濒危”可言。
野生动物尤其是珍贵、濒危野生动物管理，是一件非常复杂的事情，涉及生态、经济、外交、伦理、习俗等诸多方面，国家管理制度必须兼顾和平衡这些价值，当然也会有舍弃或割舍，这必然会导致从某一角度看其不合理之处，甚至远远超过人们认可或接受的限度。就以周某田无证运输2265只虎纹蛙为例，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定，周某田可能要被判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果是这种结果，不仅是周某田接受不了，就是审判人员也可能下不了决心。而在法定刑以下判处刑罚，则只能依法报请最高人民法院核准了。
要减少或消除对无证收购、运输、出售驯养繁殖技术成熟的珍贵、濒危野生动物入罪量刑的“不合理”，正常的途径有三条：一是国家林业、农业行政主管部门依法报请国务院调整《国家重点保护野生动物名录》；二是依法修订收购、运输、出售驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物的管理制度；三是修正《刑法》关于非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品定罪量刑规定。最高人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》，以及黄旭新案审判机关“能动地”介入对收购、运输、出售驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物的管理制度及定罪量刑的“合理性”审查，是值得肯定还是应该否定？这真是一件令人纠结的事情。不过，在职权法定的条件下，此类情形无论如何不能也不可能成为惯例。