刑事辩护不是“做爱”
斯伟江、徐昕二位律师的名字有点熟悉，他们好像在很火的案件中曾经出现过。这两天他们发布在网上的王鹏涉嫌非法出售珍贵濒危野生动物案二审辩护词又火了。洋洋洒洒万言，看起来很“精彩”，其实光看题目就超炫：《因爱之名》。不管是真爱还是假爱，总之已经很成功地挑动了部分网民对我国法律的又一次憎恨。徐律师说，“对于诸如此类的‘恶法’，多数当事人默默承受，任凭不公正的利器宰割”。他只差没号召粉条们“揭竿而起”了。反正律师也不是“公家人”，人家要当什么样的“网红”谁也拦不住、说不得。只是在案件判决之前，如此大张旗鼓地在网上炒作，会让人生出很多联想。如果在判决之后再发布，说不定还会让人生出几分敬意呢。
咱不太懂法律，也不大懂文学，但初中老师教的几个逻辑常识还依稀记得。所以，就从逻辑的角度谈谈学习辩护词的几点浅显体会吧。咱以为，辩护词的“精彩”之处大约有以下几点：
手法一：浑水摸鱼
其是水本来是清的，只不过为了摸鱼故意搅混而已。譬如，对野生动物概念界定。辩护词的逻辑是因为A是不是某物不确定，所以A不是某物。辩护词认为刑法第三百四十一条所指的“珍贵、濒危野生动物”就是“纯野生的”，而不能是人工繁育的，因为刑法里没有“驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物”这个概念。辩护词特别强调要从文义解释的角度来理解。为什么不能从其他解释的角度来理解呢？譬如用体系解释、历史解释、比较解释、目的解释的方法，也可以论一论嘛，如此不显得更有说服力么？但恐怕如此一论，有些脸蛋就会红肿起来了。野生动物保护法，无论新的老的，都将人工繁育的野生动物规制在内。大律师该不会在《中华人民共和国畜牧法》中去找鹦鹉吧？至于他们担心将“鸡鸭猪狗牛”等也弄成野生动物，大约是从门缝里看“公家人”的智商了。研究法律的律师能想到的野生动物问题，那些专门研究野生动物的同志该不会真的把猫当成老虎一样保护了吧？好在《国家重点保护野生动物名录》《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》里，既没有阿狗阿猫，也没有老鼠苍蝇，但的确有鹦鹉。所以，野生动物这事，不是大律师“说不是就不是、是也不是”的。如果人工繁育的“野生动物”不是野生动物，那么大律师该不会给卧龙的大熊猫取名“家畜”吧？北京八达岭野生动物园是不是也涉嫌虚假宣传，该由工商部门一举拿下？
手法二：偷梁换柱
如果不知道木鱼是什么东西，说不定就当成草鱼一类的鱼了。譬如对贸易的类比。辩护词的逻辑是因为A→C，所以B→C。辩护词认为CITES对以商业目的人工饲养繁殖的动物，采取降级保护和更宽松的管理方式，意味着对人工饲养繁殖的附录二、三的动物，是可以不通过许可证而进行交易的。但很遗憾，我国最高法院的司法解释，从文字上看，是对人工驯养繁殖的附录一、二动物，和野生动物，是一概予以平等保护，未按CITES进行分级保护，且在国内也是限制交易，擅自交易均构成犯罪。在这段文字中间，可以回放个慢镜头。如果从准确性来讲，有句话里应该有个小定语：是可以不通过许可证而进行（国际）交易的，因为CITES全称《濒危野生动植物种国际贸易公约》。就如美国的蛇果与陕北的苹果不同一样，国际贸易规则和国内贸易规则差距大着呢。以国际贸易规则来类推国内贸易规则，这是那位法学大师的“独门秘笈”？《武器贸易条约》规定，除不被用于种族灭绝、战争罪行，或落入恐怖分子和犯罪团伙手中外，并不禁止坦克、装甲战车、大口径大炮、战斗机、攻击直升机、战舰、导弹与导弹发射器的国际贸易，那么不差钱的房地产商什么时候一时兴起，是不是也可以购买以上武器玩玩？国内的东西不一定都好，这是事实，但拿国际的和国外的东西来证明中国的不好，这个逻辑玩法已经不流行和吃香了。“四个自信”，知道么？
手法三：吹毛求疵
瑕不掩瑜，瑜不掩瑕。如果不看前者，只看后者，会不会一叶障目、不见泰山呢？譬如，现场勘查、鉴定的规范性问题。辩护词的逻辑是如果A∈B，当A不成立，那么B也不成立。辩护词认为侦查机关的现场勘查和鉴定活动有诸多不合规之处，所以应当不予采信。尤其是对鹦鹉的同一性提出言之凿凿的质疑，其潜台词不难读懂，那就是侦查机关有可能“调包”，故意陷害被告人。这种怀疑不是不可以，但怎么都觉得有些“阴谋论”的味道。如果是民间，可能会以“前世无仇、后世无冤”来辩解，但显然公权机关不能这样说，他们必须以证据说话。无疑，这是所有办案机关的软肋。涉案物品在目前情况下要达到高考试卷那么个保管程度，既不可能，也无必要，何况还是野生动物呢。涉案物品的同一性除了物本身证明外，还有照片、视频、被告人供述、证人证言等予以补强，这几个方面结合起来，就形成了一个“小证据链”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这里有三个关键词：严重、补正、解释。不说原卷宗，就说检方在二审中补充的36本证据卷，里面该不会都是抄写的唐诗宋词吧？辩护词不但引用了法律规定，还将《公安机关执法细则》都搬了出来，以证明侦查机关的现场勘查和鉴定活动有诸多的不是。如果是作为批评意见，这种指正无疑是值得虚心接受的；但如果以此来证明一个“阴谋论”，那就不免徒劳了。斯徐二位律师，应该参加过司法考试，不知当年他们是不是以满分成绩获得从业资格的。如果600分的试卷，某考生得了540分，能不能通过司法考试当律师呢？以瑕疵否定某个行为，再否定与该行为有关的证据，进而摧毁整个证据链。这种期待蝴蝶效应的盘算是很不错，但发生的机率不是太大，不然，地球上时时处处都是飓风了。所幸审查证据的规矩不是某些律师“钦定”的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零四条第一款都规定，应当综合全案证据进行认定。这个“综合全案证据”，应该就是辩护方的命门和死穴。如果控辩双方都将证据晒一晒，可好？问题是，检方是“公家人”，得讲规矩，不能在网上“对晒”。时时刻刻把公平正义挂在嘴边的斯徐二律师，你们觉得这种一方只能“打不还手、骂不还口”的玩法公平么？
手法四：以管窥天
横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。攻其一点，不及其余。看似嘴尖舌利，实则露出尾巴。譬如，对鉴定机构和鉴定人资格的异议。辩护词的逻辑是因为没有我说的能力证明，所以你不存在这种能力。辩护词认为华南野生动物物种鉴定中心不具有鉴定资格，鉴定人胡诗佳职称极低、专业不对口，专家辅助人黄群大学专业为物理学，没有出版过任何鸟类或者生物鉴定方面的书籍，发表专业论文也很少，所以，鉴定意见和专家意见没有说服力。不是博导，就是不专业嘛！什么是充分条件，什么是必要条件，想必斯徐二律师是知道的，用某一个充分条件来否定结论成立，这种以偏概全手法大抵是“金牌律师”惯用的。大字不识一箩筐的李老伯在农村种地一辈子，如要论起种地的功夫来，在某些方面怕也不逊于农学教授吧。大衣哥、草帽姐、山楂妹，他们唱的歌比中央音乐学院某些教授还受欢迎呢。实践出真知，所言不虚吧？！想必检方对鉴定人和专家辅助人的问法会大不一样。譬如，你鉴定鸟类的知识是怎么学来的？你从事鸟类鉴定多长时间？至今鉴定过多少起鸟类案件？你的鉴定意见被人民法院采信多少？你在业内的知名度或公认度怎样？如果黄群教授依照这几个题目作答后，说不定很容易就形成一个直觉：黄群教授在该领域的公认度要比斯徐二律师在法律界高出许多。至于鉴定机构的资格问题，斯徐二律师一方面可以用放大镜在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中，仔细寻找一下野生动物鉴定机构实行登记管理制度的依据，千万别失望哦；另一方面也可咨询一下司法部门的专业人士，弄清楚实行登记管理制度的鉴定机构属于“二次许可准入”是什么意思，也千万别失望哦！我们国家有多少种司法鉴定？由司法部门实行登记管理的又有多少种？看看司法部对《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定是怎么解释的吧。人家同志说：“《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定范围之外的鉴定机构和鉴定人，不实行登记制度。之所以这样规定，主要是考虑到司法鉴定涉及的专门性问题十分广泛，将各行各业的技术部门全部纳入登记管理范围，管不好也管不了。”知道了么？野生动物种类鉴定不需要司法机关登记管理。不需要！不需要！不需要啊！
手法五：假痴不癫
《三十六计》第二十七计：“当其机未发时，静屯似痴；若假癫，则不但露机，且乱动而群疑；故假痴者胜，假癫者败。”其义为：假装糊涂。譬如，不知者不为罪的问题。辩护词的逻辑是因为我不知犯罪，所以我没犯罪。辩护词认为王鹏没有犯罪故意，他不知道出售自己饲养繁殖的鹦鹉，根据司法解释构成犯罪。不知者不为罪。斯徐二律师提出这么一条辩护意见，说真的还挺意外的，这与他们的江湖地位完全不相匹配。咱原以为只有引车卖浆的大爷大妈才会有这样的想法，没成想所谓的业界大鹗也是这么个层次。事出反常必有妖。所以，咱宁愿把斯徐二律师的行为理解成“揣着明白装糊涂”，只不过是为了迎合舆论、煽动舆论而已。且不说被告有没有认识错误，就是存在认识错误，大抵也是不能脱罪的。刑法上的认识错误，如果属于法律上的认识错误，譬如假想非罪，原则上不排除罪责。如果哪位大腕或是大款招一帮人玩NP，被抓后辩称不知罪，不知道法律会不会放过此众？对事实认识错误，通说采取“法定符合说”认定行为人的罪责。稍微对照一下，被告是否构成犯罪，其实不难认定。辩护人“明知不可为而为之”地添上这么一层，只是苦了法官在判决书上又要多写上N字了。人有时不怕做难事，就怕做没意思的事情，譬如在法学会高层论坛上讲解初中《法律常识》课本内容，或是在光明顶演示扎马步姿势。
手法六：瞒天过海
消除雀斑最好的办法是什么？涂雀斑灵？错。用美颜相机！譬如，辩称被告行为没有社会危害性的问题。辩护词的逻辑是因为他很成功，所以不是罪犯。辩护词认为王鹏行为没有社会危害性，人工养殖鹦鹉甚至买卖，不仅不会危及野生鹦鹉的保护，反而有利于保护野生鹦鹉资源。所以，被告没有罪，应当赶紧将其释放，由其“来挽救鹦鹉生命，并指导深圳市野生动物救护中心管理人员饲养鹦鹉的技术。”这大概是看美国电影《猫鼠游戏》而来的灵感吧？野生动物保护涉及到生态价值、经济价值、社会价值、文化价值、外交价值等因素，刑法在制定非法出售珍贵濒危野生动物罪时，必须综合平衡这些价值。而且，法律具有概括性、普适性，必须从社会整体状况去研判立法的可行性、必要性和科学性，绝不可能为王鹏这种个性问题单独立法，或是在刑法中特别注明“深圳王鹏出售鹦鹉例外”。个性问题自有个性问题的处理办法。因为被告饲养技术好，鹦鹉数量增加了，所以他的出售行为就不是犯罪。这种以“成功学”作为归罪标准的逻辑多少世纪前就已经被丢进茅坑了。卧龙大熊猫基地、桂林熊虎山庄、北京麋鹿苑的国宝级野生动物都养得挺好，那是不是也可以出售一些搞点创收？显然，斯徐二律师也认识到这一点。辩护词说，某些“驯养繁殖”的野生动物极为特殊，诸如大熊猫、华南虎、朱鹮等，生态的重要性毫不亚于野外的野生动物，确有通过刑法保护之必要。那么，为什么鹦鹉就没有保护的必要呢？掏鸟窝案也好，挖兰草案也罢，当地的大爷大妈说，这些东西我们这地儿多的是。当然，他们不知道，这些多的是的东西，用世界这个分母除一下，商是多少？作为有世界眼光的大律师，也可以算算这道除法题。2017年6月28日，国家林业局发布《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录（第一批）》，梅花鹿、马鹿、虎纹蛙、鸵鸟、美洲鸵、大东方龟、尼罗鳄、湾鳄、暹罗鳄9种人工繁育技术成熟稳定的野生动物，不再列入国家重点保护野生动物名录，也就是说买卖这些人工繁育的野生动物不再入罪了。但是，这里面没有鹦鹉！没有鹦鹉！没有鹦鹉！也就是说国家主管部门认为，鹦鹉的买卖目前还是不宜放开，亦即某些种类鹦鹉还是刑法归罪的对象。也许斯徐二律师的头脑里塞满了一万个为什么，但所谓专业人做专业事，想必国家林业局自有其理由。如果二位律师想知道详情和究竟，可以前去咨询。没关系，免费的，绝不会以小时计费。
手法七：无中生有
天下万物生于有，有生于无。一直没毛病？吐口痰就有了嘛。譬如，认定司法解释非法问题。辩护词的逻辑是因为我不认同，所以就是非法。辩护词认为《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，或属于理解公约错误，或属于僭越了全国人大的立法权力。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》对司法解释、行政解释进行了规范，最高人民法院是否有权对刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”进行解释，不难读懂。撇开这个司法解释不论，把其他司法解释拿来学一学，然后对照一下，就明白了。这关系着司法解释的合法性问题，而不是合理性问题。如果辩护词对该司法解释的合理性问题提出质疑，倒还有商榷的余地，但如果对其合法性进行质疑，就明显有些“扯横皮”的味道了。但是这样一来，就不能达到二位律师的目的了。法律合理性问题，主要是“修补性”问题，而合法性问题，则是“推倒性”问题。对于打算“千古流传”的律师来说，“修补”的口味实在淡了些。不过，有些遗憾的是，二位律师动手晚了一步。如果2016年5月17日，王鹏被警方羁押时，他们就代理了此案，那么，当《中华人民共和国野生动物保护法》于2016年7月2日由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订通过时，他们就可以骄傲地宣称某些野生动物管理制度的改革是其辩护的结果。譬如，《中华人民共和国野生动物保护法》第二十八条第二款规定。该条规定：“对本法第十条规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时，根据有关野外种群保护情况，可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。”此时是不是“碰瓷”，谁知道呢？二位律师这个时候提出修订人工繁育的野生动物分类管理制度，是上午十点吆喝早饭。在这初冬的深圳，这一瓢凉水下去，二位律师可能不怎么暖和了。他们准备借此案“推动中国法治进步”，“千古流传”的愿望可能要落空了。
手法八：暗度陈仓
当然，如果理解为借尸还魂、声东击西、围魏救赵、假道伐虢等，都无不可。譬如，以情理碾压法律就有这么个意思。辩护词的逻辑是因为不符合我认为的情理，所以不构成犯罪。辩护词说被告即使遭受牢狱之灾，他还在牵挂着被警察收走的鹦鹉，它们是否得了抑郁症，是否还活着；他对鹦鹉的爱甚至胜于自己刚出生的幼子，鹦鹉叫他“王鹏爸爸”……如此种种，法官如何忍心判王鹏五年？民众又如何认同这样的判决？养鹦鹉者或数十万或百万，国家该建多少监狱来关他们？又如何更好地救护那些从“鹦鹉爸爸”手中抢走的可爱的生命？这情煸的！可媲美诺奖作品是吧？这应该是《因爱之名》的最精彩高潮处了。如果所料不差，斯徐二律师辩护的核心策略就是以情理碾压法律。包括刑法在内，法律有温度不假，但也有底线。法家云：法律是最低的道德，道德是最高的法律。无论辩护词怎样描绘被告的人性道德，法律还是会冷静地作出自己的评价。刑法不考综合，也不比全能，有99条美德的人不一定就不犯罪，有99项恶习的人也不一定就会犯罪，法律就事论事，说其他的没用。情理问题的确是此案辩护的一个很好切入点，但不客气地说，由于辩护人的“贪心”，此案辩护失策了。就如打“拖拉机”，虽然没有大小王，但也有4个2，3个A什么的，结果打牌人为了图炸而玩死了自己。前面说过，个性问题有个性问题的解决办法与途径。如果王鹏情况的确很特殊，应当“法外开恩”，那么依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款规定，可以请求人民法院在法定刑以下判处刑罚；而不是像现在这样，以“推倒现制度，建立新制度”为目标，赤膊上阵，拿着鸡毛掸子强行冲关。前一种策略，对被告人有利；后一种呢？当然对辩护人有利！所以，替王鹏无罪辩护，看似是为被告争取最好的结果，实际上是为辩护人自己争取最大名利。徐律师倒也不怎么遮掩，“个案推动法治，是我从学术转向法律行动的初衷，也是我接案的首要标准：挑选有社会意义、制度变革意义、‘违宪审查意义’的影响性案件，透过个案，点滴推动法治进步。”如果此案的辩护策略是争取在法定刑以下判决，而不是作无罪辩护，那么是应该为辩护人的责任意识、敬业精神和专业水准鼓掌的。当然，王鹏案也的确存在法定刑以下判决的可能。如果到时真在法定刑以下判决了，辩护人会不会跳出来说，看！我们的以进为退策略怎样？假如此情景呈现，那就有点像百岁大爷的口腔了。辩护词的情理渲染也许会圈众多“花粉”，但对法官而言应该影响不大，法官的智商一般在情商之上。辩护词说：“作为改革开放窗口的法院，我相信深圳中院能够勇作法治建设的先锋，宣告一份千古流传的经典判决，通过鹦鹉案公正合理的裁判，以个案推动中国法治进步。”想千古流芳的人不少，但画虎不成反类犬的也不少，这年头踏踏实实做一个本分人就好。再者，咱不太相信，深圳中院判决被告无罪就可以千古流芳。忽悠谁呢？！
刑事辩护，有理无理地争辩、狡辩、诡辩，甚至睁着眼睛说瞎话，都算正常，但如果以佛祖之心标榜、以玉帝口气说话、以八戒方式行事，就有些让人恶心了。再者，以爱的名义和方式搞刑事辩护，怕是不太靠谱吧？咱对此案的认识，上升不到人权意义、法治意义、制度意义等那么个高度，作为一介小民，只不过是进一步看清了某些人的人心结构和颜色而已。