《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易革除滥食野生动物陋习切实保障人民群众生命健康安全的决定》理解与适用问答

2020年2月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称“《决定》”）。如何理解与适用这部法律呢？下面，且以问答形式简要进行阐述。

一、《决定》是对《中华人民共和国野生动物保护法》的补充或者完善吗？

答：不是的。《决定》相对于《中华人民共和国野生动物保护法》而言，是一部新的法律。

全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟，就全国人大常委会此时出台这个《决定》的主要考虑和重要意义是什么回答记者道：“疫情发生以来，对滥食野生动物的突出问题及对公共卫生安全构成的重大隐患，社会各界广泛关注。党中央高度重视……

“经研究，全面修订野生动物保护法需要一个过程，在疫情防控的关键时刻，由全国人大常委会尽快通过一个专门决定，既十分必要又十分紧迫。

“全国人大常委会出台一个专门决定，能够聚焦滥食野生动物的突出问题，在相关法律修改之前，先及时明确全面禁止食用野生动物，严厉打击非法野生动物交易，为打赢疫情阻击战、保障人民群众生命健康安全提供有力的立法保障。”

从臧铁伟主任解读看，是来不及全面修订野生动物保护法，所以临时出台这个《决定》，似乎《决定》是对《中华人民共和国野生动物保护法》的临时修订，实则不然。

其一，从立法目的上看

《中华人民共和国野生动物保护法》第一条规定：“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法。”该法的立法目的是为了保护野生动物，属于生态环境法范畴。虽然在本法第十六条对野生动物疫源疫病监测和人畜共患传染病有关的动物传染病的防治管理工作进行了原则规定，但是这只不过是捎带一笔，在整个立法中并没有很好地贯彻这一精神，而是从生态文明建设的角度着墨较多。

《决定》的立法目的则是聚焦滥食野生动物的突出问题，为打赢疫情阻击战、保障人民群众生命健康安全提供有力的立法保障。虽然全面禁止食用陆生野生动物，严厉打击非法野生动物交易，能起到保护野生动物的作用，但是，这个作用不是《决定》的出发点和落脚点，《决定》保障的是人民群众生命健康安全，而不是生态安全。

其二，从规范对象上看

1.《中华人民共和国野生动物保护法》规范对象。该法第二条规定：“在中华人民共和国领域及管辖的其他海域，从事野生动物保护及相关活动，适用本法。

“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。

“本法规定的野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物。

“珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护，适用《中华人民共和国渔业法》等有关法律的规定。”

具体而言，《中华人民共和国野生动物保护法》规范的对象，是该法第十条规定的《国家重点保护野生动物名录》《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》《地方重点保护野生动物名录》《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》中的野生动物及其制品，其中列入《地方重点保护野生动物名录》的野生动物包含于《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》之中。

那么，《中华人民共和国野生动物保护法》规范的野生动物共有多少种呢？1988年，原林业部、农业部制定了《国家重点保护野生动物名录》；同年12月10日，《国务院关于<国家重点保护野生动物名录>的批复》（国函〔1998〕144号）批准了该名录；1989年1月4日，原林业部、农业部联合发布了《国家重点保护野生动物名录》。该名录规定有国家重点保护野生动物420种，其中陆生野生动物330余种。2003年2月21日，《国家重点保护野生动物名录（调整部分）》（国家林业局令第7号）仅调整了一个物种：“麝”，将其保护级别由Ⅱ级升到Ⅰ级。2019年，打击野生动植物非法贸易部际联席会议第二次会议提出调整《国家重点保护野生动物名录》，同年，国家林业和草原局起草了一个《国家重点保护野生动物名录》（征求意见稿），拟收录国家重点保护陆生野生动物772种，其中国家Ⅰ级185种、国家Ⅱ级587种，国家重点保护野生动物数量较现行《名录》有大幅增加，但是该调整《名录》至今未正式发布。

2000年8月1日，《国家林业局令》（第7号）发布了《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》，规定“三有”野生动物1711种。

2.《决定》规范对象。该法第二条第一款规定：“全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。”

这里的“其他陆生野生动物”包括三个部分：一是《决定》第一条第一款规定的陆生野生动物，譬如，《中华人民共和国野生动物保护法》第二十七条第一款和第五款、第三十条规定的国家重点保护野生动物及其制品。二是《中华人民共和国野生动物保护法》第二十八条第二款规定的列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的人工繁育野生动物及其制品。三是未列入《中华人民共和国野生动物保护法》规范范围的陆生野生动物。

中国科学院生物多样性委员会组织编写的《中国生物物种名录》（2016版），共收录物种及种下单元86575个（物种76487个，种下单元10088个），其中脊索动物门有物种及种下单元8086个（物种6164个，种下单元1922个）。在脊索动物门中，两栖纲有物种及种下单元416个（物种416个、种下单元0个），鸟纲有物种及种下单元3164个（物种1373个、种下单元1791个），哺乳纲有物种及种下单元678个（物种563个、种下单元115个），爬行纲有物种及种下单元463个（物种463个，种下单元0个）。

在以上物种中，包括蝙蝠、鼠类、鸦类等约1000种陆生脊椎野生动物未列入野生动物保护管理范围，其中一些陆生脊椎野生动物也成为餐桌上的“野味”。

因此，《决定》规范的对象不仅包括《国家重点保护野生动物名录》《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》中的陆生野生动物，还包括《中华人民共和国野生动物保护法》规范对象之外的所有陆生野生动物。事实上，所有陆生野生动物均为《决定》规范对象。当然，这里的陆生野生动物应作扩张解释，即包括陆生野生动物整体、部分及其衍生物，即人们习惯所说的陆生野生动物及其制品。这不仅极大地扩展了规范对象范围，而且也改变了规范的含义与意义，即《决定》不是从物种保护的角度来选择规范对象，而是从保障人们生命健康安全的角度来确定规范对象。

这里有一个问题耐人寻味。《决定》第二条第一款为什么不直接表述为“全面禁止食用（所有）陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。”而要费尽周折地写上一长串呢？这是针对现实问题而去的，为的是有的放矢。禁止食用国家重点保护野生动物在《中华人民共和国野生动物保护法》中已有规定，这没有疑问。有问题、有争议的是以下三种类型的陆生野生动物：一是列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的人工繁育野生动物及其制品；二是“三有”陆生野生动物及其制品；三是未纳入《中华人民共和国野生动物保护法》规范的陆生野生动物及其制品。在第一类和第二类中，《中华人民共和国野生动物保护法》只禁止了无合法来源证明和检疫证明的部分；对于第三类，则只在《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国动物防疫法》等法律法规中有间接规范，譬如，禁止生产经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品等。因此，《决定》从现实问题出发，基于“补漏”和定分止争的考虑，将全面禁止食用对象作如上表述，有其特定的意义。

其三，从规范内容上看

1.《中华人民共和国野生动物保护法》规范内容。该法第二条第一款规定：“在中华人民共和国领域及管辖的其他海域，从事野生动物保护及相关活动，适用本法。”由此可见，该法规范的是“从事野生动物保护及相关活动”，其中包括：野生动物及其栖息地保护、野生动物的猎捕、人工繁育、出售、购买、利用、运输管理等。

2.《决定》规范内容。该法第三条至第七条规定，已大大突破了《中华人民共和国野生动物保护法》规范内容，甚至有些内容就与野生动物保护无关，譬如，《决定》第三条规定，列入畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽，适用《中华人民共和国畜牧法》的规定。国务院畜牧兽医行政主管部门依法制定并公布畜禽遗传资源目录。

如果一部法律，其立法目的、规范对象与规范内容都与另一部法律大不相同，自然可以说这是两部不同的法律。《决定》与《中华人民共和国野生动物保护法》即是如此。

二、《中华人民共和国野生动物保护法》规定范围内的野生动物及其制品都不能食用吗？

答：不是的，至少在现行法律规定下如此。

《决定》第二条第一款虽然规定全面禁止食用陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物，但是这里所指的陆生野生动物，与《中华人民共和国野生动物保护法》所指的陆生野生动物，不是一个概念，其在内涵与外延上都有所不同。

譬如，驯鹿、梅花鹿，包括其人工繁育种群，在《中华人民共和国野生动物保护法》中，其属于野生动物。虽然该法第二十八条第二款规定，“对本法第十条规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时，根据有关野外种群保护情况，可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施”，但是，其仍然要受该法规范，譬如，“应当依照本法第二十五条第二款和本条第一款的规定取得人工繁育许可证和专用标识。”

而敖鲁古雅驯鹿、吉林梅花鹿，在《中华人民共和国畜牧法》中，属于畜禽遗传资源。该法第十二条第一款规定：“国务院畜牧兽医行政主管部门根据畜禽遗传资源分布状况，制定全国畜禽遗传资源保护和利用规划，制定并公布国家级畜禽遗传资源保护名录，对原产我国的珍贵、稀有、濒危的畜禽遗传资源实行重点保护。”2014年2月14日，原农业部修订并发布了《中国国家级畜禽遗传资源保护名录》，确定八眉猪等159个畜禽品种为国家级畜禽遗传资源保护品种，其中包括敖鲁古雅驯鹿、吉林梅花鹿。

那么，对驯鹿、梅花鹿的人工种群，究竟是按照《决定》第二条第一款规定处理，不准食用呢？还是按照《决定》第三条规定处理，允许食用呢？应当是后者。

《决定》第三条第一款规定：“列入畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽，适用《中华人民共和国畜牧法》的规定。”

如果说过去对敖鲁古雅驯鹿、吉林梅花鹿等，是属于人工繁育的野生动物还家畜家禽存在争议的话，那么《决定》一锤定音，无论是作为新的法律规定，还是作为对有关法律规定的立法解释，都明确规定“列入畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽，适用《中华人民共和国畜牧法》的规定。”《国家林业和草原局关于贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定>的通知》（林护发〔2020〕22号）明确：“对从业机构人工繁育种类列入《畜禽遗传资源名录》，林业和草原主管部门已核发人工繁育许可证件或文书的，须一律撤回并注销所核发的许可证件或文书，其人工繁育种群管理适用《畜牧法》的规定。”

过去，对有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，《中华人民共和国野生动物保护法》也试着“开口子”，规定不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。但是，在《决定》第二条第一款规定下，以上所开的“口子”在食用方面已不再有任何意义，但是这不影响其他用途的“口子”意义。

不难想象，对目前尚未列入《中国国家级畜禽遗传资源保护名录》的动物，譬如人工繁育的马鹿、疣鼻栖鸭、绿头鸭、环颈雉、火鸡、珠鸡、石鸡、蓝孔雀、蓝胸鹑、鹌鹑等，是不是一律禁止食用呢？不一定。也可能通过列入《中国国家级畜禽遗传资源保护名录》的方式，有限度地解禁。对此，《决定》留下了伏笔。

《决定》第三条第二款规定：“国务院畜牧兽医行政主管部门依法制定并公布畜禽遗传资源目录。”本来《中华人民共和国畜牧法》十二条第一款已对此作出规定，此处《决定》再次作出注意性规定，一个可能的目的就是要发挥好“畜禽遗传资源目录”的调整作用。

同时，《决定》第七条第一款规定：“国务院及其有关部门和省、自治区、直辖市应当依据本决定和有关法律，制定、调整相关名录和配套规定。”这就为野生动物“退”、家畜家禽“进”提供了法律依据。

杨合庆副主任在回答记者提问时说：“还有一些动物（如兔、鸽等）的人工养殖利用时间长、技术成熟，人民群众已广泛接受，所形成的产值、从业人员具有一定规模，有些在脱贫攻坚中发挥着重要作用。按照《决定》的规定，这些列入畜牧法规定的‘畜禽遗传资源目录’的动物，也属于家畜家禽，对其养殖利用包括食用等，适用畜牧法的规定进行管理，并进行严格检疫。国务院畜牧兽医行政主管部门依法制定并公布畜禽遗传资源目录，家畜家禽的具体范围按照国家公布的目录执行。”

一种可以预见的可能是，对于人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，经严格科学论证，可以食用的，将会被移出《国家重点保护野生动物名录》《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》，而列入“畜禽遗传资源目录”。如此，这些所谓的“野生动物”也就可以食用了。

比较特殊的是两栖类，譬如，蛙类中的虎纹蛙、牛蛙和其他青蛙，还有鳖类和龟类。现在社会上有大量养殖，且基本上用于食用。如果将其作为陆生野生动物管理，很显然，这类动物不可能列入“畜禽遗传资源目录”，也就是说通过这一途径合法进入食用渠道是不可能的。会不会将某些两栖类动物移出《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》，而作为水生野生动物管理呢？毕竟法律对于食用水生野生动物还留有“活口”。也不难想象，这会有一番利益博弈。

《国家林业和草原局关于贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定>的通知》明确：“对从业机构人工繁育种类列入《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录》或《国家重点保护经济水生动植物资源名录》，林业和草原部门已核发人工繁育许可证件或文书的，也一律撤回并注销所核发的许可证件或文书，今后按水生野生动物管理。”农业农村部也表态说，会和国家林草部门商讨野生动物名录调整事宜。这说明，对两栖类野生动物，国家基本上不会“一刀切”，而会具体情况具体分析，以个案形式解决。相对来说，对蛙类解禁的可能性较小，几乎可以肯定不会全面解禁，而鳖类和龟类移出以上两个名录的可能性较大，这符合社会的一般预期。

三、对滥食野生动物及其制品的，如何给予处罚？

答：对滥食野生动物及其制品行为，现行法律没有明确规定给予刑事或行政处罚，但可以对某些关联行为给予处罚，同时还可以对特定主体给予党纪政纪处理。《决定》规定参照适用现行法律有关规定处罚，执行起来会有困难，需要落实配套规定或有关解释，否则会引起争议甚至诉讼。

虽然《决定》第二条第三款规定：“对违反前两款规定的行为，参照适用现行法律有关规定处罚。”但是，真正实施起来，困难不少。

（一）关于滥食野生动物的定义问题

《决定》在引言中写道：“革除滥食野生动物的陋习”。什么是滥食野生动物呢？应当是违反《决定》第二条第一款规定食用陆生野生动物。当然，不包括《决定》第三条第一款规定的列入畜禽遗传资源目录的动物，以及除国家重点保护以外的水生野生动物，譬如，敖鲁古雅驯鹿、吉林梅花鹿、非国家重点保护鱼类等。

（二）关于关联行为的法律责任问题

在现行法律规定中，与滥食野生动物有关的法律责任主要有以下几项：

1.《中华人民共和国刑法》规定

其一，构成非法收购珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪情形

《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”如果知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用而非法购买的，就应当依法追究刑事责任。

其二，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪情形

《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

第三百一十二条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

如果知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，应当依照刑法第三百一十二条规定追究刑事责任。

2.全国人大常委会立法解释

《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）规定：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。

“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”

以上立法解释为正确适用刑法第三百四十一条第一款规定、第三百一十二条第一款规定提供了明确法律依据。

3.最高人民法院司法解释

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第一条第四款规定：“依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”需要注意的是，此处的“明知是非法狩猎的野生动物而收购”，是指收购涉非法狩猎罪的野生动物，而不是一般违法狩猎的野生动物。

4.《中华人民共和国野生动物保护法》规定

《中华人民共和国野生动物保护法》第三十条第二款规定：“禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。”

该法第四十九条规定：“违反本法第三十条规定，生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品或者没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品，或者为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

以上对为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品行为规定了法律责任。需要说明的是，此处的行政处罚只适用于“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”的情形。

从以上规定可以看出，上述法律责任虽然都与滥食野生动物及其制品有一定关联，但是法律处罚的并不是滥食野生动物及其制品行为本身，而是非法收购和非法购买行为。滥食野生动物与非法购买有时可能存在一定关联，但二者并不能划上等号。譬如，除购买人（买单人）之外的其他人员食用，能否以购买行为或是共同犯罪、共同违法行为处罚，就是一个很大的问题，不能一概而论。

再者，以上法律规定所指的对象要么是国家重点保护的野生动物及其制品，要么是涉非法狩猎罪的野生动物及其制品，并不包括非涉罪的“三有”野生动物及其制品。那么对滥食这部分野生动物及其制品，不仅没有直接处罚规定，就是对收购、购买等关联行为的处罚规定也没有。

（三）关于滥食野生动物的处罚问题

《决定》第二条第三款规定，对违反全面禁止食用陆生野生动物的行为，参照适用现行法律有关规定处罚。杨合庆副主任对该规定的解读是：“对违反现行法律规定的，在现行法律基础上加重处罚；对本决定增加的违法行为，参照适用现行法律有关规定处罚，以体现更加严格的管理和严厉打击。”

以上参照适用规定非同寻常。一方面，在我国公法领域，受制于罪刑法定和行政处罚法定原则，极少有参照某法或某条文实施处罚的规定；另一方面，不指明参照什么具体规定处罚，而是笼统地规定参照“有关规定”处罚，更是模糊了依法处罚原则。当然，这也是在非常时期的非常立法举措，其应当不会长期存在，而极可能是随着有关法律的修订完善自动完成其应急使命。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发〔2009〕62号）18·3规定：“‘参照’一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。”滥食野生动物属于前述非法收购或购买行为自然延伸的事项么？这恐怕不能一概而论，而得具体问题具体分析。

 其一，为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品的情形。这种情形下的滥食野生动物，可以参照适用刑法第三百四十一条规定。问题是，既然为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品已有明确的处罚规定，那么处罚滥食野生动物又有多大意义呢？

其二，为食用非法购买涉非法狩猎罪的野生动物及其制品的情形。这种情形下的滥食野生动物，可以参照适用刑法第三百一十二条第一款规定。问题与第一种情形一样，既然法律对其之前的购买行为已有明确的处罚规定，那么再规定可以处罚其延伸的滥食野生动物行为意义不是很大。

其三，食用非国家重点保护的野生动物及其制品、非购买而得的国家重点保护野生动物及其制品的情形。包括四种情形：一是滥食列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的人工繁育野生动物及其制品；二是滥食列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》野生动物及其制品；三是滥食非购买而得的国家重点保护野生动物及其制品；四是滥食《中华人民共和国野生动物保护法》规定之外的野生动物及其制品。以上四种情形下的滥食野生动物或其制品，法律没有其关联行为的处罚规定，又如何自然延伸参照处罚呢？皮之不存，毛将焉附？

如果非要“参照适用现行法律有关规定”不可，那么也只能在行政处罚上进行一些尝试，而绝不能在刑事处罚上搞参照适用，否则有违罪刑法定原则而变成已被刑法抛弃的“类推制度”。事实上，也不大可能有公监检法机关去主动尝试。而在行政处罚上参照适用有关法律规定，不外乎两条途径：一种横向参照，一种纵向参照。

就横向参照而言，有两种选择：其一，参照适用“为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品”的处罚规定，以《中华人民共和国野生动物保护法》第四十九条规定进行处罚。即由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款。

其二，参照适用“明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售”的处罚规定，以《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条第（三）项规定进行处罚。即由公安机关处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。

相比较而言，参照适用《中华人民共和国野生动物保护法》第四十九条规定较为可行。一方面，因其不涉及人身权利，施行相对缓和；另一方面，滥食野生动物之人一般经济比较宽裕，处罚容易执行。但是，这并不意味着违法成本偏低，行为人可能会不在乎；相反，给予滥食野生动物行为人罚款，对其不仅是经济上的制裁，更是人格上的否定，在社会信用体系建设逐渐深入的背景下，其违法成本并不算低。

就纵向参照而言，就需要向前追溯与滥食野生动物有关的“密切行为”，即倒查什么行为造成滥食野生动物，这就要牵连到非法生产、经营野生动物及其制品（食品），甚至是非法猎捕野生动物，然后将滥食野生动物与这些行为进行关联比较，挑选出一种最为接近的“相似者”，并参照该非法行为进行处理。

如果关联到非法猎捕行为并参照该行为处罚，事实上是将滥食野生动物行为人与非法猎捕（狩猎）人作为共同违法行为处理，这个跨度可能太大，社会上不容易接受。

如果关联到非法生产、经营野生动物（食品）行为并参照该行为处罚，可能要相对容易接受一些。《中华人民共和国野生动物保护法》第四十九条规定，违反本法第三十条规定，生产、经营使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款。比较巧合的是，这种“纵向参照”，与“横向参照”的第一种选择不谋而合、殊途同归，最终都落实到《中华人民共和国野生动物保护法》第四十九条规定的处罚上。这说不定可以增强一些执法者的信心。

除此之外，能否参照《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国动物防疫法》有关规定进行处罚呢？理论上存在可能，但理念上于情理不合。以上两部法律在很大程度上是为了保护消费者利益出发的，即生产、销售未经检疫或是有毒、有害、不符合安全标准的食品，其行为人与食用人在利益是对立的，如果将受害人比照侵害人处罚，可能不大说得过去。

需要说明的是，将滥食《中华人民共和国野生动物保护法》规定之外的野生动物及其制品，参照以上规定进行处罚，是完全突破了“逻辑内涵自然延伸的事项”范围。因为其原本不属于该法调整范围，但是现在又要参照该法规定处罚，应当说这种突破不是一点点，只能说这是在非常时期的非常之举，算是特例。

对党员干部和国家工作人员滥食野生动物及其制品的，由纪检、监察机关给予党纪政务处分，这在《中国共产党纪律处分条例》和《行政机关公务员处分条例》《公职人员政务处分暂行规定》中都有明确的规定，此处不再详述。

在实际执法中，对滥食野生动物行为的处理，可能会存在一些困难，譬如，在食用行为发生之前，执法机关如何认定滥食野生动物呢？在食用行为发生之后，如果没有充分证据，执法机关又如何认定有滥食野生动物行为发生呢？只要滥食行为不是发生在公共餐饮场所，行为人完全可能会辩解其购买野生动物是为了喂宠物、家禽、家畜或者是喂了宠物、家禽、家畜等。因此，一方面，可考虑对以食用为目的的购买、持有行为一并纳入处罚范围；另一方面，执法监督者或是司法机关，应当允许或者认可执法机关根据这些野生动物的通常用途进行事实推定，除非行为人有相反证据足以推翻的除外。这是保证执法成效的一种重要方式方法。

四、是否能以食用为目的人工繁育野生动物，或是交易、运输人工繁育的野生动物？

答：法律没有禁止性规定，但依照法理来论，不行。

《决定》第二条第二款规定：“全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。”

从文义解释来看，《决定》第二条第二款禁止的对象是“在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”，并不包括人工繁育的陆生野生动物。就私权主体而言，“法无禁止即可为”，其当然可以以食用为目的人工繁育野生动物，或是交易、运输人工繁育的野生动物。

但是，从目的解释、体系解释和比较解释来看，法律是禁止以食用为目的人工繁育野生动物，或是交易、运输人工繁育的野生动物的。

其一，从目的解释来看

《决定》在引言部分写道：“为了全面禁止和惩治非法野生动物交易行为，革除滥食野生动物的陋习，维护生物安全和生态安全，有效防范重大公共卫生风险，切实保障人民群众生命健康安全，加强生态文明建设，促进人与自然和谐共生，全国人民代表大会常务委员会作出如下决定。”这里明确规定了“全面禁止和惩治非法野生动物交易行为，革除滥食野生动物的陋习”。当然，其中有两个关键词还需要进一步明确：一是“非法”，一是“滥食”。

全国人大常委会法工委经济法室副主任杨合庆在回答记者提问时说：“《决定》在野生动物保护法的基础上，以全面禁止食用野生动物为导向，扩大法律调整范围，确立了全面禁止食用野生动物的制度，从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险。”那么，人工繁育的野生动物是不是野生动物呢？从现行法律规定来看，当然是的。在《中华人民共和国野生动物保护法》中，野生动物不是按照动物来源定义的，而是根据物种来规定的，即只要是列入《国家重点保护野生动物名录》《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》的动物，无论其来源于自然界还是人工繁育场，都是法律意义上的野生动物。既然人工繁育的陆生野生动物禁止食用，自然而然，以食用为目的人工繁育野生动物，或是交易、运输人工繁育的陆生野生动物，就没有任何意义。

其二，从体系解释来看

《决定》第二条第一款规定：“全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。”这里既然明确规定了“人工繁育、人工饲养的陆生野生动物”全面禁止食用，那么，禁止以食用为目的人工繁育野生动物，或是交易、运输人工繁育的陆生野生动物，也就顺理成章了。

而且，《决定》第一条第一款规定：“凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。”在《中华人民共和国野生动物保护法》中，有很多人工繁育的野生动物也是禁止食用的，自然，按照《决定》规定，也“必须严格禁止”，并不是只要不违反《决定》第二条第二款规定“即可为”。

其三，从比较解释来看

《中华人民共和国野生动物保护法》第三十条规定：“禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。

“禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。”

从以上规定来看，国家重点保护野生动物及其制品是禁止食用的，但是这不包括列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的梅花鹿、马鹿、虎纹蛙、鸵鸟、美洲鸵、大东方龟、尼罗鳄、湾鳄、暹罗鳄的人工种群。当然，对列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的野生动物及其制品，如果没有检疫证明，那也是禁止食用的。

再者，对于没有合法来源证明或检疫证明的非国家重点保护野生动物及其制品，自然也是禁止食用的。

这就是说，即使没有《决定》第二条第一款规定，根据该决定第一条第一款以及《中华人民共和国野生动物保护法》以上规定，也只有三种类型的野生动物及其制品可以食用：一是列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的野生动物及其制品，来源合法与检疫合格的；二是非国家重点保护野生动物及其制品，来源合法与检疫合格的；三是未列入《中华人民共和国野生动物保护法》等法律规定范围的野生动物及其制品，不属于有毒、有害、不符合安全标准的食品的。

当然，在《决定》施行后，根据新法优于旧法的法律适用原则，不再存在合法食用陆生野生动物的情形。

因此，并非《决定》第二条第二款规定没有禁止以食用为目的人工繁育野生动物，或是交易、运输人工繁育的野生动物，行为人就可以实行之。

从法理上推定以上行为不可行，是为了给依法行政以指导。对公权力而言，“法无规定不可为”，那么在行政许可等方面，就要依照《决定》精神办事，而不能按照《中华人民共和国野生动物保护法》规定，依然批准有关行政许可，譬如许可以食用为目的的人工繁育野生动物，批准发放专用标识、检疫证明等。《国家林业和草原局关于贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定>的通知》指出：“对取得人工繁育许可证，以食用为目的的从事陆生野生动物人工繁育的，须撤回并注销所核发的人工繁育许可证件或文书，并一律停止为食用为目的出售、运输野生动物等活动。”“对以食用为目的的从事野生动物经营利用的机构，已取得以食用为目的的经营利用许可证件和文书一律予以撤回并注销或申明作废，停止一切以食用为目的的经营利用陆生野生动物活动。”这说明《决定》已开始发挥强制和指引作用。《决定》施行后，如果仍有行政机关违法行可的，就要依法依规追究责任。

五、对以食用为目的人工繁育野生动物，或是交易、运输人工繁育的野生动物，是否可以给予处罚？

答：可以，但不是依照《决定》第二条第二款规定，而是依照《中华人民共和国野生动物保护法》和《决定》第二条第一款等规定。

（一）在《决定》第二条第二款规定视角下

该规定禁止的是以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。自然，从文义上来讲，此规定并不禁止以食用为目的交易、运输不在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，譬如，以下三类人工繁育的野生动物及其制品：

一是列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的野生动物及其制品，来源合法与检疫合格的，如梅花鹿、马鹿、虎纹蛙、鸵鸟、美洲鸵、大东方龟、尼罗鳄、湾鳄、暹罗鳄。

二是列入《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》的野生动物及其制品，来源合法与检疫合格的，如青蛙、野猪、果子狸、疣鼻栖鸭、绿头鸭、环颈雉、火鸡、珠鸡、石鸡、蓝孔雀、蓝胸鹑、鹌鹑等。

三是未列入《中华人民共和国野生动物保护法》等法律规定范围的野生动物及其制品，不属于有毒、有害、不符合安全标准的食品的，如某些鼠类、未纳入保护范围的蛇类、蛙类、蜂类、蝎子、蜈蚣等。

那么，单从该条款规定来看，以食用为目的交易、运输以上人工繁育的野生动物，的确不在禁止之列，这也给了某些人想象空间甚至是钻空子的可能。不能不说，这是《决定》立法的不严谨之处，存在法律漏洞，需要国务院及其有关部门和省、自治区、直辖市制定配套规定时予以完善。

（二）在《决定》第一条第一款规定视角下

该条款实际上是一个注意性规定，提示凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。

就《中华人民共和国野生动物保护法》而言，与食用有关的禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的规定主要有：

1.猎捕规定

《中华人民共和国野生动物保护法》第二十一条规定，除科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况外，禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。以食用为目的的猎捕，当然在禁止之列。

2.交易规定

《中华人民共和国野生动物保护法》第十五条第三款规定：“禁止以野生动物收容救护为名买卖野生动物及其制品。”如果以野生动物收容救护为名，实则买卖野生动物及其制品用于食用的，自然在禁止之列。

《中华人民共和国野生动物保护法》第二十七条第一款、第二款规定，除科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况外，禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。自然，以食用为目的的交易，也在禁止之列。

同时，该条第四款、第五款规定，出售、利用非国家重点保护野生动物的，应当提供狩猎、进出口等合法来源证明，以及附有检疫证明。亦即无合法来源证明和检疫证明的，同样在禁止之列，包括以食用为目的的出售、利用。

该法第三十条进一步规定，禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。

此外，还有如下禁止行为：为出售、购买、利用野生动物及其制品发布广告；为违法出售、购买、利用野生动物及其制品提供交易服务；违法进出口野生动物或者其制品；未依法对野生动物实施检疫等。

3.运输规定

《中华人民共和国野生动物保护法》第三十三条规定，运输、携带、寄递列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的野生动物及其制品出县境的，应当持有或者附有有关许可证、批准文件的副本或者专用标识，以及检疫证明。

运输非国家重点保护野生动物出县境的，应当持有狩猎、进出口等合法来源证明，以及检疫证明。

根据以上规定，未持有或者附有以上证明文件，运输、携带、寄递野生动物及其制品出县境的，自然在禁止之列，其中包括以食用为目的的运输、携带、寄递。

单从以上禁止性规定来看，也不禁止交易、运输、食用前述“三类人工繁育的野生动物及其制品”。

（三）在《中华人民共和国野生动物保护法》第二十五条规定视角下

该条第二款规定，除第一款规定以外的人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度。设置有行政许可事项的，以一般禁止为原则，以行政许可为例外。亦即未经行政许可人工繁育国家重点保护野生动物的，在禁止之列。

《湖北省实施<中华人民共和国野生动物保护法>办法》第二十三条第一款规定：“驯养繁殖受保护的野生动物的单位和个人，必须按规定向野生动物行政主管部门申请领取驯养繁殖许可证。”亦即未经批准驯养繁殖国家重点保护野生动物和“三有”野生动物的，都属于禁止行为。

以该条规定来论，如果取得了人工繁育野生动物许可证的，无论是什么目的，法律都不禁止。也就是说，行政机关在批准有关行政许可时，只要不是法律禁止的，并不会特别限制以食用为目的的人工繁育野生动物活动。

（四）在《决定》第二条第一款规定视角下

如前所述，在该规定下，从法理上推论，是不允许以食用为目的人工繁育野生动物，或是交易、运输人工繁育的野生动物的，行政机关不能批准以上行政许可。

这样，行为人在未经行政许可的情况下，人工繁育列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》的野生动物，或是在未持有合法来源证明和未附有检疫证明的情况下，交易、运输以上人工繁育的野生动物及其制品，就属于违法犯罪行为，自然应当依法给予处罚。

问题在于以食用为目的，人工繁育未列入《中华人民共和国野生动物保护法》等法律规定范围的野生动物，或是交易、运输以上野生动物及其制品的，如何处罚？因以上行为不属于《中华人民共和国野生动物保护法》规范内容，自然不能以该法规定进行处罚。

那么，能否依照《中华人民共和国动物防疫法》《中华人民共和国食品安全法》规定进行处罚呢？也不行。

《中华人民共和国动物防疫法》第三条第一款规定：“本法所称动物，是指家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物。”《动物检疫管理办法》（农业部令2010年第6号）第四条规定：“动物检疫的范围、对象和规程由农业部制定、调整并公布。”但是，至今为止，在国家层面，并未将野生动物纳入检疫范围。全国只有极少数省份制定了有关规范性文件，譬如，浙江省林业厅、浙江省农业厅下发《关于陆生野生动物检疫有关问题的通知》（浙林护〔2017〕20号），规定“暂将合法捕获、合法人工饲养的野生牛、羊、猪、鹿、骆驼、马、驴、骡、鸡、鸭、鹅、鹌鹑、鸽、鸵鸟、兔，野生猫科、犬科动物，以及上述野生动物中属于国家重点保护野生动物的生皮、原毛等副产品列入检疫范围。”至于《中华人民共和国野生动物保护法》规定之外的陆生野生动物，更是没有纳入检疫范围。如果一个事项没有纳入法律甚至是文件规范之列，又如何确定非法并给予处罚呢？

再者，如果不能证明以上行为是生产、销售有毒、有害或者不符合安全标准的食品，那么也不能依照《中华人民共和国食品安全法》有关规定进行处罚。实践中能证明吗？很难。能推定么？不能。因为没有法律禁止以上行为。

此外，以上行为也不在《决定》第二条第二款规定范围之内，所以也不能根据该条第三款规定参照适用有关法律规定处罚。

如果有人偏要实施以上行为，譬如，以食用为目的，人工养殖田鼠、蝎子、牛蛙、蜈蚣、胡蜂、黄蜂、黑蜂、土蜂等，并交易、运输，法律拿他怎么办？粗看起来，法律确实不好拿他怎么办，但是，如果转换一下思路，以滥食野生动物共同违法为由，能不能对其进行处罚呢？应当是可以的。行为人明知滥食野生动物违法，而故意给他人提供这些野生动物食用，其行为与滥食野生动物行为之间具有必然的因果关系，所以应当以共同违法处理。如果出售人辩解，他只是出售这些野生动物，并不知晓购买人作何用途，也许可以药用呢。在此情况下，可根据这些野生动物的通常用途进行事实推定，除非行为人有相反证据足以推翻的除外。

当然，以上处理方式还必须以共同行为发生为基础，如果行为人仅是养殖而没有交易，那么也是难以处罚的。可是，如果行为人不进行交易，那么他就要承担由此带来的不利后果，譬如成本损失。人作为理性动物，一般不会实施于己不利的行为，谁会规模化地养着自己看、自己玩呢？所以，只要有这些养殖行为存在，违法行为的发生就是必然的。从这个思路出发，依照《决定》第六条规定，对这些养殖和交易场所依法予以取缔或者查封、关闭，也是于法有据、于理通顺的。

六、如何依照《决定》第一条规定，对有关行为加重处罚？

答：所谓“加重处罚”，是“法外施法”，总的原则是要比“从重处罚”更重，具体如何实施，需要根据不同的情形分别作出决定。

《决定》第一条规定：“凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。

“对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。”

这一规定也非同寻常。因为在现行法律中，规定“加重处罚”极其罕见。譬如，《中华人民共和国刑法》有42处规定了“从重处罚”，没有一处规定“加重处罚”。《中华人民共和国治安管理处罚法》有3处规定了“从重处罚”，没有一处规定要“加重处罚”，相反在该法第九十四条第三款规定：“公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》也没有一处规定要“加重处罚”，只是在该法第三十二条第二款规定:“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”在刑事诉讼法与行政诉讼法中，也只有“不得加重处罚”的规定，而无“加重处罚”规定。所谓“加重处罚”，意味着要突破原法律规定。在罪刑法定和行政处罚法定原则下，出台“加重处罚”规定，这让人感觉到了雷霆之怒的味道，属于非常时期用重典。

（一）加重处罚的案件范围

1.刑事案件

在刑事案件中，与猎捕、交易、运输、食用野生动物有关的，主要有以下8类：一是非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案件；二是非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案件；三是非法狩猎案件；四是非法经营案件；五是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案件；六是妨害动植物防疫、检疫案件；七是生产、销售不符合安全标准的食品，生产、销售有毒、有害食品案件；八是动植物检疫徇私舞弊、动植物检疫失职案件。

2.行政案件

《中华人民共和国野生动物保护法》规定的以上违法行为，主要有以下12类：一是违法猎捕、杀害国家重点保护野生动物（尚不构成犯罪的）；二是违法出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品（尚不构成犯罪的）；三是非法狩猎；四是以收容救护为名买卖野生动物及其制品；五是违法出售、购买、利用、运输、携带、寄递列入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的人工繁育的野生动物及其制品；六是违法出售、利用、运输非国家重点保护野生动物；七是违法生产、经营使用受保护野生动物及其制品制作食品；八是为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品；九是为出售、购买、利用野生动物及其制品发布广告；十是为违法出售、购买、利用野生动物及其制品提供交易服务；十一是违法进出口野生动物或者其制品；十二是未依法对野生动物实施检疫。

（二）加重处罚的方式方法

1.刑事案件

加重处罚不同于从重处罚，加重处罚是在法定刑以上适用刑罚，而从重处罚则是在法定刑以内适用刑罚。

《全国人民代表大会常务委员会关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》（1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）规定，劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或者加重处罚。劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定，从重或者加重处罚。从以上规定可以看出，加重处罚是不同于从重处罚的，前者比后者处罚更重。

那么具体如何加重处罚呢？现行法律没有明确具体规定，这是司法机关的一项新课题。不过，有一点可以肯定，加重处罚并不是简单地在刑法规定的最高刑以上处罚，而是在原应当判处的刑罚以上处罚。譬如，某罪有2个或2个以上刑罚档次的，并不一定要在最高档次以上判处刑罚，甚至都可能不突破其原来的量刑档次。如某行为人非法猎捕斑羚2只，依照刑法第三百四十一条第一款规定，原本应当判处有期徒刑二年，如今依照《决定》第一条第二款规定，在现行法律规定基础上加重处罚，那么只需在有期徒刑二年基础上加处刑罚，而不能在有期徒刑五年以上加处刑罚。至于具体加处多少刑期，则有待于最高人民法院出台司法解释或是指导意见了。

2.行政案件

行政处罚的加重处罚应当根据不同的处罚种类，结合违法行为情节轻重及具体情况分别确定。

《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类:

“（一）警告；

“（二）罚款；

“（三）没收违法所得、没收非法财物；

“（四）责令停产停业；

“（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

“（六）行政拘留；

“（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”

违反《决定》第一条第一款规定，大概会涉及到警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、吊销许可证、吊销执照等。

如何具体实施加重处罚呢？大体可以确定以下三个原则：

其一，法律规定“可以并处”的，应当实施并处。可以并处本来就属于执法机关的自由裁量权，在不加重处罚的情况下，执法机关就可以实施，那么在法定要加重处罚的情况下，执法机关没有理由不实施并处。

其二，法律规定有责令停产停业、吊销许可证、营业执照处罚的，原则上应当实施该类处罚。因为《决定》第二条第一款规定的是“全面禁止食用”，不存在还有此类合法食用的情形，即使不加重处罚，也应当责令停产停业、吊销许可证、营业执照。当然，有些行为人可能并不是专门从事与野生动物有关的活动，其中可能还包括合法的生产、经营行为，那么，根据加重处罚规定，也可以实施责令停产停业、吊销许可证、营业执照处罚；只有违法情形显著轻微，按照行政处罚比例原则，处责令停产停业、吊销许可证、营业执照明显失当的，才应当不予实施此类处罚。

其三，法律规定有罚款处罚的，应当在法律规定基础上加处一倍以上二倍以下罚款。一般来说，罚款是按某个标准的倍数来计算的，起点在一倍以上，实践中很少用小数点倍数来计算的。作为加重处罚，将罚款数额提高到一倍以上，应当是比较重的加处罚款了，即使情节严重，加处罚款的倍数也不宜超过原应当罚款数额的二倍。与前述刑事案件的加处刑罚一样，加重处罚后也可能并不超过法律规定的最高倍数或是数额。譬如，非法狩猎，依照《中华人民共和国野生动物保护法》第四十六条第一款规定，应当“并处猎获物价值一倍以上五倍以下的罚款”。如果行为人猎捕了2只刺猬，按照当地制定的自由裁量权规范，应当并处猎获物价值一至二倍的罚款，那么加处一至二倍的罚款后，就变成了三至六倍的罚款，既有可能突破法律规定的五倍最高值罚款，也有可能并不突破。因此，所谓的加处罚款，并不是简单地在法律规定的最高罚款数额以上再加处罚。

（三）加重处罚的依据调整

因为加重处罚已突破了现行法律规定，属于“法外施法”，其处罚依据实际上是两部分构成的：一部分是《决定》第一条第一款所指的《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律规定，另一部分是《决定》第一条第二款规定。因此，处罚机关在引用法律依据时，就应当一并引用以上两部分法律规定。如果引用不全，则不但会引起质疑或猜疑，而且还可能引发法律救济。是刑事处罚的，被告人可能会上诉或者申诉；是行政处罚的，当事人可能会申诉或者检举、申请行政复议或者提起行政诉讼。

就刑事处罚而言，在侦查、起诉和审判环节，都会涉及到引用以上两部分法律规定的问题，特别在认罪认罚制度下，告知以上两部分法律规定尤为重要。具体如何实施操作，此处略过。

就行政处罚而言，有三类文书尤其要注意引全以上两部分法律规定：一是《林业行政处罚先行告知书》《林业行政处罚听证权利告知书》，二是《林业行政处罚意见书》，三是《林业行政处罚决定书》。当然，如果适用听证程序的，还有多个环节需要引用以上两部分法律规定。

因此，在有权机关未作出进一步解释之前，执法或司法机关应本着审慎原则，在加处的幅度上适当从严把握，以实现“三个效果”相统一。

七、因国家政策调整，致使人工繁育野生动物的单位和个人受影响的，应当如何处理？

答：原批准行政许可的机关应依法撤回行政许可或申明失效，并依法给予补偿。

《决定》第七条第二款规定：“国务院和地方人民政府应当采取必要措施，为本决定的实施提供相应保障。有关地方人民政府应当支持、指导、帮助受影响的农户调整、转变生产经营活动，根据实际情况给予一定补偿。”杨合庆副主任在回答记者提问时说：“本决定的出台实施，可能会给部分饲养动物的农户带来一些经济损失，有关地方人民政府应当支持、指导、帮助受影响的农户调整、转变生产经营活动，根据实际情况给予一定补偿。”

《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款规定：“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

以上法律规定的是行政机关“可以”而非“应当”依法变更或者撤回已经生效的行政许可，那么原批准行政机关是否可以不撤回行政许可呢？在《决定》所规定的情形下，原批准行政机关真的有此“自由裁量权”么？应该没有。因为原准予行政许可所依据的客观情况发生的重大变化是：全面禁止食用陆生野生动物，已无以食用为目的人工繁育和经营利用陆生野生动物行政许可继续存在的空间，所以，除了撤回行政许可，别无选择。

当然，这里的撤回行政许可，可以有三种方式：一是申明作废，二是逐个撤回，三是二者结合实施。以第三种方式较为科学。可以按照许可层级由林业主管部门发一个通告，宣布以食用为目的的人工繁育、经营利用许可证件和文书失效，禁止一切以食用为目的的人工繁育、经营利用陆生野生动物活动。如果人工繁育、经营利用野生动物的行政许可中，既有以食用为目的，也有以其他用途为目的的，则可以采取逐个撤回的方式，撤回原行政许可后再变更为新的行政许可。《国家林业和草原局关于贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定>的通知》要求，对以食用为目的的人工繁育、经营利用野生动物许可证件和文书，一律予以撤回并注销或申明作废。

自然，对合法的行政许可应该根据信赖保护原则加以保护。《中华人民共和国行政许可法》第八条规定的信赖保护原则，确定了两种保护方式：存续保护与财产保护。如前所述，对以食用为目的的人工繁育、经营利用行政许可已无存续的空间与可能，因此，存续保护方式显然不能适用，而应当依据《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款规定，适用于财产保护方式，即由原批准的行政机关撤回已经生效的行政许可，并依法给予相应的补偿。撤回行政许可，向将来发生效力，而不溯及既往。

需要注意的是：与撤回行政许可不同，撤销行政许可产生两种不同的法律效果：其一，撤销行政许可，不仅向将来发生效力，而且溯及既往，视为自始不发生效力。其二，被许可人怀有主观恶意而从行政机关取得的行政许可，不适用信赖保护原则，因为被许可人的主观恶意不是对行政机关的信赖。如果行政机关查明人工繁育、经营利用野生动物者是非法取得的行政许可，则应当予以撤销，并且不能给予补偿。

应当明确的是，《决定》只述明了对受影响的农户根据实际情况给予一定补偿，而没有言及其他主体的补偿问题，这并不意味着对其他主体就不予补偿。根据《中华人民共和国行政许可法》规定，信赖保护原则适用于所有依法取得行政许可的主体，这些主体均应受到法律平等保护，而不限于某特定主体。《决定》突出表述受影响的农户，是基于特别关注和社会稳定等因素出发的，绝不意味着对其他主体法定权利的否定。

八、如何制定、调整相关名录和配套规定？

答：有关机关可以从规定动作、必要动作和自选动作三个方面入手，制定、调整相关名录和配套规定。

《决定》第七条第一款规定：“国务院及其有关部门和省、自治区、直辖市应当依据本决定和有关法律，制定、调整相关名录和配套规定。”那么，以上机关应当如何落实《决定》这一要求呢？大体可以从以下三个方面入手：

（一）规定动作

《决定》实际上出了三个必答题，要求国务院及其有关部门和省、自治区、直辖市作答。这三道题分别是：

其一，《决定》第七条第一款规定的调整相关名录。这主要涉及到以下名录：《国家重点保护野生动物名录》《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录》《地方重点保护野生动物名录》《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》《国家重点保护经济水生动植物资源名录》《中国国家级畜禽遗传资源保护名录》等，从媒体报道情况看，这一块工作已在紧锣密鼓地进行中。

其二，《决定》第七条第一款规定的加重处罚问题。这迫切需要有权机关作出解释。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”因此，对如何加重刑事处罚的问题，最高人民法院、最高人民检察院检察应当作出司法解释；对如何加重行政处罚的问题，因涉及到多个行业，如果每个主管部门都作出一个行政解释，可能会造成不统一的问题，最好的办法是由国务院作出解释。

其三，《决定》第二条第三款规定的参照处罚问题。根据前述分析，对滥食野生动物行为的处罚，参照适用《中华人民共和国野生动物保护法》第四十九条规定最为适当。即由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款。当然，对滥食野生动物行为的处罚，属于新的行政处罚事项，究竟由什么行政机关来行使处罚权，以及确定参照适用什么法律规定，最好由国务院作出规定。如果国务院明确了主管部门，也可以由该主管部门作出参照适用法律规定的解释。

（二）必要动作

这主要涉及《决定》中的三道题，其中两题是法律补漏的问题，一题是法律适用的问题。

其一，《决定》第二条第二款的完善问题。应当将其完善为：全面禁止以食用为目的猎捕、人工繁育、交易、运输陆生野生动物。增加禁止以食用为目的人工繁育陆生野生动物行为，同时，删除“在野外环境自然生长繁殖的”定语，将规范对象扩张至全部陆生野生动物，与本条第一款规定相协调、相统一。

其二，《决定》第二条第一款的完善问题。应当将其完善为：“全面禁止食用下列野生动物：

“（一）所有陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物；

“（二）国家珍贵、濒危的水生野生动物和本省重点保护的水生野生动物；

 “（三）法律、法规规定禁止食用的其他野生动物。

“任何单位和个人不得购买、持有前款规定的野生动物。”

将以食用为目的购买、持有以上野生动物行为，作为滥食用野生动物的自然延伸，有必要作出扩张解释并加以规定，以增加实际执行的可操作性。

其三，《决定》第七条第二款的适用问题。应当进一步明确规定，对以食用为目的的人工繁育、经营利用野生动物许可证件和文书，由行政许可机关依照《中华人民共和国行政许可法》规定予以撤回或通告失效，并依法给予补偿。当然，由于这是全国性政策调整，涉及的范围较广，单凭行政许可机关之力可能无法解决补偿问题，因此，各级人民政府应当给予公共财政支持。

（三）自选动作

这主要涉及《中华人民共和国野生动物保护法》《决定》等法律规定不明或缺乏可操作性的问题，主要有：

其一，关于明确工作职责的问题。譬如，《中华人民共和国野生动物保护法》第三十四条第二款规定，“县级以上人民政府其他有关部门，应当按照职责分工对野生动物及其制品出售、购买、利用、运输、寄递等活动进行监督检查”；但是具体由什么部门实施监督检查，法律没有具体规定，需要进一步明确。

再者，《中华人民共和国野生动物保护法》第四十八条与第四十九条规定，由野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工行使相应行政处罚权，但具体什么情形由什么主管部门处罚，法律没有具体规定，也需要进一步明确。

在配套规定中，可以要求县级以上人民政府应当理顺野生动物监督管理体制，依法明确有关主管部门的监督管理、行政检查和行政处罚职责。

其二，关于规定行政强制的问题。在《中华人民共和国野生动物保护法》中没有规定任何强制措施和行政强制执行方式，监督管理部门和执法机关在查获非法野生动物及其制品时，无法对涉案场所、物品、野生动物及其制品作出处理。譬如，执法机关在道路上查获一台非法运输野生动物的车辆，如何处理？绝大多数情况下，执法机关会将这些野生动物扣下，并作放生或无害化处理，但是这没有法律依据，有违法执法之嫌。而且，在实践中，也有一些违法行为人会对抗执法人员，强行转移、销毁涉案野生动物及其制品，而执法人员无计可施，甚至会被违法行为人“反告”。在非法猎捕野生动物、非法收购、出售、加工、运输猎捕野生动物及其制品形势如此复杂严峻的情况下，监督管理部门和执法机关竟然没有任何行政强制措施和行政强制方式，这很不正常。

虽然《中华人民共和国行政强制法》第十条规定，除尚未制定法律、行政法规等特殊情况外，行政强制措施由法律设定，但是，《中华人民共和国野生动物保护法》第四十一条规定：“地方重点保护野生动物和其他非国家重点保护野生动物的管理办法，由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会制定。”那么依照该条规定，能否作为法律授权条款规定相应的行政强制措施呢？正常情况下可能会很困难，但作为特事特办，也不是全无法律依据。那么，比照《中华人民共和国森林法》第六十七条规定，可作如下规定：

县级以上人民政府野生动物保护主管部门、行政执法机关以及其他负有野生动物监督检查职责的部门，有权采取下列措施：

（一）查阅、复制有关文件、资料，对可能被转移、销毁、隐匿或者篡改的文件、资料予以封存；

（二）查封、扣押无合法来源证明、检疫证明的野生动物及其制品；

（三）查封、扣押非法猎捕野生动物、非法收购、出售、加工、运输猎捕野生动物及其制品的工具、设备或者财物；

（四）查封与破坏野生动物资源活动有关的场所。

县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者行政执法机关可以拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物。

省级以上人民政府野生动物主管部门对野生动物资源保护工作不力、问题突出、群众反映强烈的地区，可以约谈所在地区县级以上地方人民政府及其有关部门主要负责人，要求其采取措施及时整改。约谈整改情况应当向社会公开。

其三，关于实行有奖举报的问题。《中华人民共和国野生动物保护法》第六条第二款规定：“任何组织和个人都有权向有关部门和机关举报或者控告违反本法的行为。野生动物保护主管部门和其他有关部门、机关对举报或者控告，应当及时依法处理。”但是，在实践中，群众举报制度执行的并不是很好，很多人都会本着“事不关己、高高挂起”的态度，对涉及野生动物的违法犯罪行为不管不问。再者，野生动物经营户自建冷库和商用公共冷库是藏匿野生动物及制品的主要窝点，如果没有举报重奖制度，监管部门和执法机关一般很难发现。

过去，基层特别是实际执法机构特别希望实行举报重奖制度，但是缺乏政策依据，有些地方的纪检监察和审计机关也不认可举报奖励制度。所以有必要设立有奖举报制度，动员社会力量参与治理。最近，一些主管部门和不少地方都相继出台规定，对举报涉及野生动物违法犯罪的，一经查实即予重奖。如今，这一举措已初显成效。

在此项配套规定中，可以规定如下内容：“各地应当建立健全举报制度，对人民群众举报的线索和情况，有权处理单位应当及时依法处理。举报查证属实的，应当给予举报人奖励，并对举报人信息予以保密。”

其四，关于其他配套规定的问题。除完善以上措施之外，在配套规定中，还可以自选一些其他动作。譬如，作出如下规定：

禁止出售、购买、运输电击装置、猎套、猎夹、地枪、捕网、电子诱捕装置等猎捕野生动物工具。

禁止为以食用为目的人工繁育、经营利用野生动物提供交易、仓储、寄递、消费的条件、场所或者服务。

禁止为出售、购买、利用野生动物或者禁止使用的猎捕工具发布广告。

对违法受到行政处罚的，依照规定将违法信息在社会信用信息服务平台上予以公示，并实施联合惩戒。

也可以还有其他一些动作，不过得因地制宜，实事求是。

亡羊补牢，犹未为晚。革除滥食野生动物陋习，既要闻过而终礼，知耻而后勇，也要治乱用重典，去疴服良药。如此，美丽中国、健康中国才能更加美丽、更加健康。