如何为被控特大邮币卡诈骗罪进行有效辩护？

——兼谈诱导投资与诈骗犯罪的区别

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所合伙人暨广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年） 

金翰明：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

公众号：诈骗犯罪辩护（hnhyxwb）

一、案件背景

自2017年1月20日以来，河北滨海大宗商品交易市场（下称“滨海大宗”）一直停业整顿。该市场的停业整顿，是由于浙江省金华市公安机关对浙江华恩资本管理有限公司（下称“浙江华恩”）涉嫌邮币卡诈骗罪的立案侦查，而浙江华恩为“滨海大宗”的会员公司。此案导致近400人被控诈骗罪，涉案金额超过10亿元。

虽然本案尚未作出一审判决，但由于系公安部督办、全国范围内的“被害人”众多，且多家媒体将本案报道为“全国首例打击邮币卡诈骗的成功案例”，因此社会舆论几乎一边倒的呼吁早日对涉案人员定罪处罚。

若本案最终被认定为诈骗罪，根据指控数额，无减轻处罚等情节的话，主犯必然面临10年以上有期徒刑甚至是无期徒刑的刑罚。

二、入罪思路

本案涉嫌的罪名为（邮币卡）诈骗罪，邮币卡是指邮票、纪念币、电话卡，爱好者常将其作为收藏品或者储值资产。近年来，一些交易平台将邮币卡作为挂牌交易的标的，招揽投资者投资。邮币卡和股票一样有固定的交易时间，有涨跌停板，可以“打新”，可以追涨杀跌，交易界面也和炒股十分类似。

通过媒体报道等多方渠道，我们了解到办案机关对邮币卡诈骗罪指控的入罪思路：

1.涉案公司通过基层业务员，加入各种炒股QQ群，业务员同时充当水军，相互吹捧炒股获利，吸引被害人；

2.通过“大师”（即分析师）宣传炒股经验，并诱导被害人炒邮票，声称炒邮票“保证赚钱”；

3.涉案公司买断邮票做庄家，通过操控价格的方式，将邮票价格不断拉升，引诱投资者在高位接盘后，控制行情连续暴跌获益，并循环制造新的行情。

上述入罪逻辑可总结为两点：1.涉案公司通过“水军”“讲师”等方式引诱被害人投资邮币卡交易；2.涉案公司通过操盘的方式控制行情，并从中获利。

笔者认为，在上述入罪逻辑下，涉案公司及涉案人员是否成立诈骗罪，其核心问题问题有两个：1.诱导他人投资导致对方财产受损本身是否成立诈骗罪？2.诱导他人投资，同时存在操盘、操纵价格嫌疑的，是否成立诈骗罪？

三、辩护思路

（一）诱导他人投资邮币卡本身并不构成诈骗罪

根据《刑法》及刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。

这种欺诈行为，原则上必须使一般人产生认识错误，从而作出有关处分财产或者财产性利益的行为。如果在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的，则不是诈骗罪中的欺诈，不需要动用刑法来进行规制。比如商业广告中所描述的商品属性无法得到证明时，消费者可以根据《消费者权益保护法》上的权利要求对方提供无瑕疵的商品或者索要赔偿。

对于诈骗犯罪的指控，笔者首先会从以下几点判断当事人是否构成犯罪，再结合在案证据对无罪事由进行充分论证：

第一，当事人实施的行为是否是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为（如不符合则仅仅是民事纠纷）；

第二，被害人交付财物的行为与当事人实施的欺骗行为之间是否具有刑法上的因果关系（被害人是否是由于欺骗行为产生错误认识，并基于错误认识而交付财物）；

第三，当事人主观上是否具有非法占有目的和诈骗犯罪的故意（区分民事欺诈和诈骗犯罪的关键）。

首先，诱导行为并非诈骗行为，甚至不构成民事欺诈

笔者认为，诱导投资行为本身并不是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为，其仅仅是鼓励投资、使对方产生交易的意向。本案中无论是“水军”还是“分析师”，其对于邮币卡交易市场“能够赚钱”的分析类似于广告宣传，即便有所诱导，有所夸大宣传，那也是民事行为，投资与否的决定权还是在于投资者。因此，根据文义解释，诱导行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于欺诈行为，更何况为刑事诈骗行为（后面将详述）。

即便认定涉案人员虚构了投资邮币卡“能够赚钱”的事实，但该事实只是使对方产生投资意愿，且对方投资的目的是为了经营获利，事实上投资者也存在获利的现实可能性（当然也存在亏损的风险），故即使认定该行为构成欺诈，那也是民事欺诈；因此，不能当然地将欺诈他人进行投资的行为等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，更不能据此推定行为人主观上具有非法占有目的。

其次，诱导投资与骗取财物之间存在本质区别

刑法上的因果关系与事实上的因果关系不同，事实上的因果关系明显超出刑法上因果关系的范畴。对于取得财物型的诈骗犯罪，实行行为与对方交付财物的结果之间往往具有较为直接性的因果关系。而诱导投资则不然，投资本身即存在风险，是否盈利也具有多方面的市场因素，诱导投资本身并不会必然导致投资者的财产受损，而仅仅是鼓励他人参与市场交易的一种方式。

即使最终诱导者在经营过程中，通过经营行为取得对方财物，但这仍属于市场规则可以容忍的范围之内，是投资者要承担的投资风险范畴，虽然在事实上与投资者的诱导行为之间存在一定的联系，但并不是左右投资者处分财产的主因，还存在投资者自行独立判断、其他客观因素影响等情况，故不能据此认定其具有刑法上的因果关系。

（二）诱导他人投资邮币卡后，涉嫌“操盘”操控邮币卡交易价格的，是否成立诈骗罪？

第一，邮币卡投资类似于股票市场，其本身即存在风险，不能将所有因投资邮币卡而财产受损的投资者，均纳入案件的“被害人”

首先，笔者认为，单纯坐庄操控邮币卡行情的行为，不符合诈骗罪的构成要件。在逻辑上，“操盘”行为是不能等同于诈骗行为的，这也是笔者为什么将控方的入罪逻辑分为两部分的原因。认定构成诈骗罪，行为人必须实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，相对人系基于欺骗行为产生错误认识而处分财产，因此遭受财产损失。本案一旦被立案侦查，则会出现的结果是：除去投资邮币卡赚了钱的投资者，其他绝大部分因投资行为而财产受损的投资者皆会主张系本案的“被害人”，办案机关亦通过交易数额来认定涉案公司的诈骗数额。

其次，前面已述及，“水军”“讲师”的诱导行为并不是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为。事实上，上述宣传行为覆盖到的投资者必然有限，并非所有的投资者皆是因为受诱导才投资邮币卡，更多的是自愿、主动的投资者。其财产受损主要是因为投资风险，即使认定是由于涉案公司的操盘行为所致，单纯的操盘可能涉及到非法经营、操纵证券、期货市场等罪名，但并不符合诈骗罪因果关系的逻辑链，也不符合诈骗罪的构成要件。

第二，“水军”“讲师”诱导投资者投资邮币卡，未必属于诈骗罪的实行行为

前面已述及，诈骗罪的立法本意在于惩罚通过欺诈手段，以完全或基本无代价的方式获取对方财物的行为。而本案系通过明示或暗示的宣传盈利等方式，诱导对方投资邮币卡。笔者认为，诱导投资行为本身不属于诈骗行为，本案存在的问题是，根据控方指控，涉案公司在诱导投资后，又存在操控交易价格的行为。

关于该问题，首先，投资者投资邮币卡的资金与诈骗罪构成要件要素中“交付”的财物之间存在本质区别。投资者投资邮币卡并非是基于错误认识而交付财物，投资者主观上是希望通过投资经营获利，其投资邮币卡的行为属于以自身获利为目的而从事的经营行为；

其次，涉案公司并未直接获取上述投资金额，涉案公司最终获利亦属于经营性收入；

最后，投资者完全可以中途将其认购的邮币卡抛售，更有可能从中获利，不能将“盈利为目的”的经营行为等同为“非法占有目的”的诈骗行为；亦不能将存在多次转售后，最终将不特定的认购者遭受的财产损失认定为涉案公司的诈骗数额。

在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。

当然，如果涉案人员既存在“虚构事实、隐瞒真相”的“诱导行为”（这种诱导行为实际上是欺诈行为），又存在内部操盘行为，在造成投资者损失中占主要因素的，应当以诈骗罪定性。

第三，涉案公司的经营模式是行政违法行为

根据清整办《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》（清整联办[2017]31号文，下称《通知》)及案件相关事实，涉案邮币卡交易模式分为发售和交易两个环节，发售环节包括托管、连续竞价、电子撮合等方式，全额付款，T+0交易，一般设定10%的涨跌停板。

办案机关认为，现货发售模式交易环节采用集中连续竞价、T+0交易，违反了国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件关于不得采取连续集中竞价进行交易、T+5等有关规定。  

由此可见，涉案邮币卡交易模式违反的的是行政法规，即使应受规制，也是行政处罚的范畴。

即使认定浙江华恩存在诱导投资邮币卡的行为，同时存在违背行政法规的交易模式，该行为是否成立诈骗罪，须结合全案事实与证据进行综合认定。

第四，认定诈骗罪可能存在证据不足的问题

根据相关报道，笔者留意到本案的侦查过程中，滨海大宗删除了涉案的大量交易数据，并篡改投资者联系方式。

该事实一方面给办案机关的侦查增加了难度，另一方面也让本案存在“证据辩”的现实可能性，若在案无确实充分的证据证明浙江华恩存在操控邮币卡交易市场的行为，仅凭诱导投资行为是不能认定其构成诈骗罪的，同时涉案数额的鉴定亦存在重大困难。

故根据控方的指控，本案存在从证据不足实现有效辩护的可能性。

第五，关于本案审判程序的几点讨论

笔者留意到本案涉案人员已被另案处理，且部分小业务员已经过一审开庭审理。

根据最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》第二条 ：“本意见所称“另案处理”，是指在办理刑事案件过程中，对于涉嫌共同犯罪案件或者与该案件有牵连关系的部分犯罪嫌疑人，由于法律有特殊规定或者案件存在特殊情况等原因，不能或者不宜与其他同案犯罪嫌疑人同案处理，而从案件中分离出来单独或者与其他案件并案处理的情形。

第三条  涉案的部分犯罪嫌疑人有下列情形之一的，可以适用“另案处理”：

（一）依法需要移送管辖处理的；

（二）系未成年人需要办案办理的；

（三）在同案犯罪嫌疑人被提请批准逮捕或者移送审查起诉时在逃，无法到案的；

（四）涉嫌其他犯罪，需要进一步侦查，不宜与同案犯罪嫌疑人一并提请批准逮捕或者移送审查起诉，或者其他犯罪更为严重，另案处理更为适宜的；

（五）涉嫌犯罪的现有证据暂不符合提请批准逮捕或者移送审查起诉标准，需要继续侦查，而同案犯罪嫌疑人符合提请批准逮捕或者移送审查起诉标准的；

（六）其他适用“另案处理”更为适宜的情形。

第四条  对于下列情形，不适用“另案处理”，但公安机关应当在提请批准逮捕书、起诉意见书中注明处理结果，并将有关法律文书复印件及相关说明材料随案移送人民检察院：

（一）现有证据表明行为人在本案中的行为不构成犯罪或者情节显著轻微、危害不大，依法不应当或者不需要追究刑事责任，拟作或者己经作出行政处罚、终止侦查或者其他处理的；

（二）行为人在本案中所涉犯罪行为，之前已被司法机关依法作不起诉决定、刑事判决等处理并生效的。”

由此可见，除上述规定的共同犯罪案件外，原则上是不能另案处理的。而司法实务中，却经常会出现办案机关对同一案件滥用另案处理的情况。

首先，这是司法机关惯常采用的侦控手段，严格意义上属于程序违法。对于涉嫌共同犯罪的人员另案处理，另案被告人的供述事实上却成为本案的证人证言，无法对质，使证据之间形成“相互印证”，以便达到定罪的证据标准；

其次，先审小业务员亦是对涉案主要责任人员入罪的思路，此类涉案人员众多的刑事案件，小业务员刑事责任相对较轻且存在推卸责任、指证“老板”的可能性，办案机关以多起另案查明的案件事实，“落实”主要责任人员的诈骗罪。对此，辩护律师不得不谨慎应对。

肖文彬律师，诈骗犯罪大要案辩护律师，曾于北京执业六年，现任广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任。肖律师擅长于承办刑事大要案（重大、复杂、疑难的刑事案件），尤擅长于承办全国性重大合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件。详见肖文彬律师新浪博客。肖律师承办的部分经典刑事案件：

◆2009年度中纪委交办的原北京军区后勤部副部长、中房投资控股有限公司总经理冀某某挪用公款案（轻判）

◆2011年度公安部督办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗案（无罪）

◆2012年度公安部督办的郭某某涉嫌冒充上将招摇撞骗案（无罪，实报实销）

◆2013年度赵某涉嫌诈骗案（无罪）

◆2014年度高某职务侵占案（轻判）

◆2014年度深圳于某涉嫌特大集资诈骗案（打掉集资诈骗罪）

◆2014年度河南洛阳张某涉嫌组织、领导黑社会性质组织案（轻判）

◆2015年度衡阳凌某涉嫌北京医托诈骗案（取保候审）

◆2015年度邓某组织、领导传销案（轻判）

◆2016年度石某涉嫌特大股权转让诈骗案（无罪）

◆2016年度瞿某涉嫌特大保健品诈骗案（主犯变从犯最轻判处）

◆2016年度黎某涉嫌特大票据诈骗案（打掉五项犯罪指控事实）

◆2016年度最高院指定管辖的孙某涉嫌特大合同诈骗案（发回重审）

◆2017年度深圳靖某涉嫌特大跨国网络诈骗案（打掉诈骗罪）

◆2017年度公安部督办的李某涉嫌特大骗取贷款、行贿案（打掉骗取贷款罪）

◆2017年度公安部督办、最高院指定管辖的詹某涉嫌特大出口奖励诈骗案（正在办理中）

◆2018年度秦某涉嫌特大保健品诈骗案（正在办理中）

◆2018年度公安部督办的吴某涉嫌特大网络诈骗案（正在办理中）