肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）导语：侦查人员在侦办刑事案件、涉及到对涉案财产处置的时候，可能会出现查封、冻结错误的时候，这个时候，受托律师可以提出相应的法律意见，为当事人的合法财产权益进行辩护。以下是肖律师办理的某中央电视台报道的保健品“诈骗”案，专门针对当事人的涉案财产而出具的法律意见书。以下为法律意见书标题与正文：请求贵院对涉嫌诈骗罪一案嫌疑人H某被查封、冻结的合法财产予以解除的法律意见书M县人民检察院

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）尊敬的领导：感谢领导在百忙之中关注此案！赵某涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，龚某等其他人涉嫌诈骗罪一案目前已由C中院作出一审判决。赵某被判决两罪成立，并被重判处无期徒刑，其他5人均以诈骗罪被重判处13年-15年有期徒刑不等。我们认为：C中院作出的这个一审判决（判决书案号：（2020）C

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）导语：本案经律师介入辩护之后，当事人L某被取保候审，一年后公安机关撤销案件，取得了无罪的效果。以下为法律意见书全文：D市人民检察院

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心作者：章宣静，华东政法大学律师学院刑事辩护研究中心研究员、山东政法学院司法会计学研究所研究员命门，中医学指人体的重要组成部分，为人体的生命之本。人体之命门，与生俱来，命门被毁，人将失去生命。科学的司法会计鉴定意见，不存在“命门”，如果存在“命门”，说明鉴定意见是不科学的，不科学的司法会计鉴定意见，有多个原因造成，其中一个重要原因是鉴定人执行了只适用审计不适用司法会计鉴定的审计准则造成的。本文以法院不采信会计审计意见为例，将审计准则与诉讼法律及司法鉴定规范对比，梳理出司法会计鉴定意见或作为鉴定意见使用的审计意见存在的六大“命门”，供法律人审查、质证诉讼中会计审计意见，或者鉴定人规范开展司法会计鉴定工作参考。命门一：会计审计意见依据言词证据得出【案例】王某等人诈骗案[(2017)川1826刑初38号]法院认为，公诉机关提交的鉴定意见是以公安机关提交的询问工人以及车主或者驾驶员的笔录结合报账手续进行计算得出本案涉及的虚报民工工资金额和虚报车辆运输费金额。其中询问工人以及车主或者驾驶员的笔录属于证人证言，需经过法庭庭审质证认证后才能作为定案的依据，鉴定意见却直接予以确认。因此对司法鉴定所出具的司法鉴定意见本院不予采信。相关规定：《中国注册会计师审计准则第1301号——审计证据》应用指南第22条规定，询问是指注册会计师以书面或口头方式，向被审计单位内部或外部的知情人员获取财务信息和非财务信息，并对答复进行评价的过程。作为其他审计程序的补充，询问广泛应用于整个审计过程中。《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十一条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。最高人民检察院《人民检察院司法会计工作细则（试行）》（高检发技字〔2015〕27号）第二十四条规定，鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。司法部《司法鉴定执业分类规定(试行)》（司发通〔2000〕159号）第九条司法会计鉴定：运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。注册会计师的常规工作是审计，常规审计过程中获取的证人证言不存在经过法庭举证质证程序，因此审计准则将证人证言等言词证据作为审计证据，审计意见依据言词证据得出，符合审计法律规定。但诉讼法律明确规定证人证言须经法庭查证属实后才能作为定案的根据，司法会计鉴定规范也明确鉴定材料只能是财务会计资料，并明确禁止鉴定意见依据证人证言等言词证据得出。本案鉴定机构出具的是司法鉴定意见，应当执行诉讼法律和司法会计鉴定规范，却错误执行了该项审计准则，成为鉴定意见的“命门”。命门二：会计审计意见依据审计抽样得出【案例】建设集团公司与路桥公司分包合同纠纷案[(2020)豫0928民初400号]法院审理查明，原告为证明被告应支付其工程款1835万元，其依据是审计局出具的审计报告，审计报告第五项审计评价：“此次得出的审计结论，受审计时间紧的限制，审计部门只能对部分工程进行抽查审计，因此可能会影响审计结论的准确性。”法院认为，从该审计报告可以看出审计结论的准确性并不确定。原告主张工程款1835万元，证据不足，不予支持。相关规定：《中华人民共和国国家审计准则》（审计署令第8号）第九十一条规定，在审计事项包含的项目数量较多，需要对审计事项某一方面的总体特征作出结论时，审计人员可以进行审计抽样。审计人员进行审计抽样时，可以参照中国注册会计师执业准则的有关规定。《中国注册会计师审计准则第1314号——审计抽样》（财会〔2010〕21号）第四条规定，审计抽样（即抽样），是指注册会计师对具有审计相关性的总体中低于百分之百的项目实施审计程序，使所有抽样单元都有被选取的机会，为注册会计师针对整个总体得出结论提供合理基础。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号）第六百零四条第二款规定，作出有罪判决的，应当达到证据确实、充分的证明标准。审计活动是基于经济管理、经济监督和经济鉴证需要而产生的，在审计过程中采用抽样方法，能够为审计人员对整个总体得出结论提供合理基础，可以大大提高审计工作效率。但无论是刑事诉讼还是民事诉讼，特别是刑事诉讼，以审计抽样方法形成的审计意见或鉴定意见，不能准确反映事实全貌，达不到证据确实、充分的证明标准，因此在诉讼中鉴定人执行该项审计准则，成为鉴定意见的“命门”。命门三：以函证方法获取鉴定材料【案例】肖某、李某职务侵占案刑事申诉复查决定书[呼检一部刑申复决〔2020〕Z2号]会计师事务所出具司法会计审计报告，认定满洲里某开发有限公司6557万元资金去向不明。呼伦贝尔市人民检察院复查认为，该鉴定意见采用笔录作为检材不符合鉴定标准，并且使用抽样和函证的方法得出的结论，不能反映事实全貌，不符合起诉条件。相关规定：《中国注册会计师审计准则第1312号——函证》（财会〔2010〕21号）第五条

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号：13716737286

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）导语：无论在日常生活还是在司法实践当中，民间借贷方面的案件是很多的。如果在借贷过程中，又伴随了债务人的一些欺骗（或欺诈）行为，在债务难以清偿的情况下，债权人一方，往往想通过刑事手段快速解决问题。这时候，借贷型诈骗与借贷纠纷如何区分界定就成为实务中的复杂、疑难问题。为此，肖律师曾经在《有罪还是无罪？借贷型“诈骗”案件如何有效辩护？》《借贷型诈骗案件非法占有目的如何认定？》有过详细的论述。而今天这篇文章里，肖律师将结合自己的办案经验以及实务无罪案例，来详细分析两者之间的区别。从刑法与民法理论来说，借贷式诈骗（简称“借贷诈骗”）是指行为人没有归还借款的意图，而以借贷为名欺骗他人交付借款，从而非法占有他人财物的行为，是一种侵犯他人财产的违法行为；诈骗数额较大的，构成犯罪，受刑法调整。民间借贷纠纷（简称“借贷纠纷”）是指因借款人与债权人达成借贷协议，由借款人向债权人借款，借款人不能按期归还而产生的纠纷，属于一种民事法律关系，应受民事法律调整，不产生刑事责任。主要存在以下区别：（1）从主观方面看，借贷诈骗具有非法占有目的，行为人在“借款”时即有不归还“借款”的打算；而借贷纠纷行为人具有借款的真实意思，在借款时并无不归还借款的非法占有故意。（2）从客观方面看，借贷诈骗有以借款为名非法占有他人财物的核心欺骗行为，行为人的借款行为并非真实的借款，而是以借款为名行非法占有之实，借款仅仅是非法占有他人财物的手段，是诈骗的幌子；借贷纠纷的核心行为是借贷，即使在借贷过程中采取了一定的欺骗手段，行为人的借贷本身是基于真实意思实施的民事法律行为。（3）从法律关系看，借贷诈骗因行为人不具有与他人订立借贷协议的真实意思，不能在当事人之间形成借贷法律关系。而借贷纠纷系真实的法律行为，在借贷当事人之间形成借贷民事法律关系；即使借贷过程中存在欺诈或违法行为，亦在当事人之间形成可撤销或无效的民事法律关系。（4）从借款人不能按期归还的原因来看，借贷纠纷借款人不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难，借贷诈骗则往往表现为行为人携款潜逃、大肆挥霍或者进行吸毒、赌博等违法活动，根本不可能归还，同时也根本无归还之意。（5）从权利救济的角度来看，借贷诈骗行为人可能以虚假的身份借款，占有被害人财物后，存在逃匿、转移财产的行为，致使被害人无法通过民事救济途径弥补损失。民间借贷的借款人通常存在返还借款或积极协商的行为，且出借人知道借款人的真实信息甚至出借人和借款人可能是熟人关系，借款人可以通过民事途径来救济权利。判断行为是借贷诈骗还是借贷纠纷，需结合上述五方面的事实，以及案件的其他事实联系起来，进行全面的分析判断。在处理此类案件时需要注意，如果行为人存在欺骗行为，那要考察这个欺骗行为是整体事实的欺骗还是局部事实的欺骗？是对关键事实的欺骗还是非关键事实的欺骗？行为人欺骗的目的是以营利为目的还是以非法占有为目的？换言之，在存在欺骗或欺诈行为的前提下，是否存在非法占有目的，是判断行为人是否成立借贷诈骗的关键。而判断行为人是否具有非法占有目的应当以其借款时这一时间点为准。在司法实践中，认定行为人是否具有非法占有的目的，应该综合以下因素：(1)要看行为人主体身份是否真实，行为实施对象是陌生人群还是熟悉的人甚至是朋友、亲戚；(2)要审査行为人在行为当时有无履约能力，有无归还能力；(3)要审査行为人有无采取诈骗的行为手段，有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为；(4)要审查行为人有无履约的实际行动，有无积极准备做相应工作；(5)要审查行为人未履约的原因，是因为意外事件行为人过失等原因造成不能履约，还是根本不想去履约；(6)要审査行为人的履约态度是否积极，是否按时、按计划履行合约；(7)要审查行为人对财物的主要处置形式，如有无肆意挥霍、有无使用资金进行违法犯罪活动；(8)要审査行为人的事后态度是否积极，如有无抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金，有无在获取资金后逃跑行为。如果行为人为了家人或自身安全的躲债行为，不能认定为刑法上的“逃匿”行为。应当指出，以上因素不能孤立地用于证明行为人是否有非法占有的目的，应该坚持主客观相统一的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪也不能仅凭被告人自己的供述，应综合案件各种事实综合考量，审慎判断。同时要积极使用反推，尤其是善于运用出借人对于债权民事救济可能性进行反推，证明行为人不具有非法占有目的。在张某威涉嫌诈骗被判无罪一案中【案号：（2017）冀0429刑初433号】，法院认为，行为人与出借人系朋友关系，出借人向行为人借款实际上是基于双方之间存在信任关系，且行为人实际承揽了部分项目，行为人不存在虚构针对核心事实事实、隐瞒真相。行为人与出借人有多次借款还款记录，且在借款后出具了借条、借款协议等文书，行为人不具有非法占有目的。行为人虽更换过手机号码，但仍与出借人多次通话保有联系，且行为人有固定住所，有工作单位，不具有隐匿、逃避承担责任的行为，故行为人构成民事欺诈，不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。法院具体裁判理由是：一、综合全案证据材料看，被害人与被告人双方均系小学、初中同学或者朋友关系，双方之间对于各自的学习、家庭、工作等情况非常了解。四被害人向被告人张某威借款实际上是基于双方之间存在信任关系，而非单纯的被告人张某威以GZ承揽工程为由就能向被害人借到多达五六百万的借款，且有证据证明被告人张某威在GZ承揽了部分项目，公诉机关指控被告人张某威虚构事实、隐瞒真相从而取得被害人信任的证据不充分。二、根据审计报告，2013年5月至2015年7月之间，被告人张某威多次向被害人借款，多次还款。并且张某威在借款后向被害人出具了借条、借款协议等文书，认定被告人张某威具有非法占有目的的证据不充分。三、本案中，被告人张某威在GZTR曾投资有外墙吊篮工程，虽然虚构了承包楼房主体工程的事实，但该行为构成诈骗犯罪还是属于民事欺诈行为需要根据案情分析。民事欺诈行为与诈骗的主要区别在于：民事欺诈行为的当时人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获得一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的。民事欺诈行为人在签订合同后会以积极态度创造条件履行合同，而诈骗行为人根本无履行的诚意或者履行能力。民事欺诈行为一般不会逃避承担责任，诈骗行为人则是通过各种方式逃避承担责任，最终使得被害人遭到损失。被告人张某威向被害人借款后陆续还款，虽然对起诉书指控的欠款数额有异议，但对欠款（对被害人李某1认为不但已经还清，而且还多还了十余万元）的事实予以承认。被告人张某威虽然更换过手机号码，但从卷内材料，特别是通话清单看，被害人与被告人之间还有联系，并且多次通话。被告人张某威有固定住所，有工作单位，现有证据不能证明其具有隐匿、逃避承担责任的行为，故公诉机关提供的证据不足以排除双方之间存在的是民事纠纷的怀疑。四、对于诈骗数额问题，虽然公诉机关提交了审计报告以及大量的银行转账记录等，但被告人张某威始终不予认可，根据现有证据，其与四被害人之间的实际借款数额无法确定。五、关于资金去向，公诉机关虽然提举了部分证人证言证明被告人张某威将借款用于购买彩票赌博等行为，但没有其他证据予以佐证，故资金去向无法查明。综上，根据查明的事实和现有证据不能确定被告人张某威的借款行为具有非法占有目的，不应认定其采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人数额特别巨大财物，公诉机关指控被告人张某威犯诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。在黄金章涉嫌诈骗被判无罪一案中（刑事审判参考第1372号指导案例），法院判决黄金章无罪的主要理由是：一、认定被告人黄金章具有非法占有的目的依据不足首先，被告人黄金章向林志平借款发生在2010年11月13日到2011年6月7日，借款金额总计1000万元，2012年2月向王永德借款100万元。2011年、2012年土地估价报告、房产抵押评估报告证实，黄金鞋模公司房产总价值达1845万余元、个人房产总价值为545万余元。在借款当时，黄金鞋模公司资产扣除银行抵押贷款外，公司资产的余值及其个人房产价值与借款金额可基本持平，黄金章具有还款的能力。其次，黄金章将借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法活动，所欠借款无法及时还清，系因股票投资经营亏损和续贷手续出差等原因造成，并非因个人挥霍或其他违法犯罪活动。再次，黄金章除了向薛雄辉所借560万元尚未付息即案发外，均有支付他人利息。其中，林志平已获息279.5万元，并已通过民事诉讼执行得款173.65万元;王永徳获息15.28万元，说明黄金章有还款意愿。最后，黄金章系在得知薛雄辉报案后才逃往外地，与获取资金后即逃匿的情形有所不同。二、被告人黄金章确实有虚构事实或者隐瞒真相行为，但应当定性为民事欺诈（借贷纠纷）诈骗罪客观上表现为虚构事实或者隐瞒真相，行为人实施了虚构、隐瞒事实的欺诈行为，是为了使被害人陷人错误认识，从而实现其非法占有他人财产的目的。例如，本案第一起事实中，被告人黄金章向林志平借款100万元，其借理由是工厂生产需要资金，但实际上在取得款项后将部分资金用于炒股，其在借款理由、款项用途上是存在欺诈的；黄金章在取得款项后，在林志平要求抵押时，伪造了房产证、土地证抵押给林志平，也是存在欺诈的。但是，黄金章向他人明确表达借款的意向，在获取借款资金后，及时向出借人出具借据，符合民间借贷的形式要件，双方实质上是一种借贷关系。对此，黄金章、林志平都是清楚的，林志平对于出借资金不存在陷人错误认识的情形。黄金章将其中部分资金改变用途，但股票投资系合法经营活动仅属改变经营方向;黄金章伪造公司、个人房产证件作为借款的抵押，但上述公司和个人房产(在银行抵押)也都是客观真实存在的，最终房产拍卖后被害人也得到了部分清偿。黄金章至案发前也一直在稳定地还本付息，没有非法占有的目的或者卷款潜逃的行为。又如，本案第三起事实中，黄金章在银行贷款560万元即将到期后找薛雄辉还款，并称已向银行申请600万元贷款，申请下来后即归还薛的贷款。对此，工商银行莆田分行营业部的副经理吴锦亦证实黄金章所述为真，吴锦还向薛雄辉表述贷款审批手续已经办完，薛雄辉遂借款给黄金章。在黄金章向薛雄辉借款的过程中，虽然黄金章隐瞒了其第一次向银行贷款560万元所抵押的三本房产证有一本是其伪造的，但是其所述借款的内容、缘由以及还款计划等都是真实的，黄金章并无非法占有薛雄辉钱款的目的。进一步说，黄金章向银行第一次申请560万元的贷款，并将三处房产作为抵押，其中两本房产证是真实的，另一本房产证因为原件丢失，其就自己伪造了一本，然房产证是假的，但是房产是真实有效的。因而上述欺诈行为无论从欺诈的内容、欺诈的程度、欺诈对被害人错误认识的影响等角度分析，尚未达到诈骗罪的程度，不应作为犯罪处理。本案从立案侦査抓获被告人黄金章到二审无罪释放，历时近五年。黄金章是莆田当地著名民营企业家，人称“鞋模章”，系莆田市人大代表。在其企业鼎盛时期，当地人争相借款给地，赚取稳定利息。在经济增速放缓、金融借贷纠纷频发的大背景下，很多企业经营者资不抵债，本案就属于这种背景下将经济纠纷当作犯罪处理的典型案例。2016年，最高人民法院出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，其中强调，要严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。综合以上情况，二审法院作出了无罪判决。本案无罪判决至今，并没有引发各方当事人反弹，反而得到社会各界、群众的理解和认同，取得良好的法律效果和社会效果。结语：由此可见，万变不离其宗，在具体案件里，借贷纠纷的关键在于其本质上还是一个民间借贷纠纷、一个民事法律行为，自然受民事法律调整，刑法不得介入；而借贷诈骗恰恰相反，行为人以借贷为名行诈骗之实，主观上具有非法占有他人财物之目的，在本质上自然就演变成了一个刑事案件。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员第一部分：前言在涉保健品诈骗案件中，较为常见的模式是在保健品销售过程中，安排人员通过在网络上、现场会中冒充特殊身份进行推广。在具体销售保健品时，通过虚构保健品具有治疗、减肥、壮阳等功能，或者虚构客户病情诱导其购买保健品，在客户质疑产品不具有宣传的功能时，通过逃避联系等方式拒绝退款或设置退款障碍。在这类案件中，若行为人销售的保健品的销售价格远低于其成本，且销售的产品完全不具有其所宣传的功能，则仅针对行为人是否构成诈骗罪进行无罪辩护的成功难度较大，此时往往需要结合行为人在案件中的作用进行主从犯辩护。《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”对于从犯而言，其在共同犯罪中处于次要地位，其社会危险性和人身危险性均明显低于主犯。因此，根据罪刑相当原则，从犯的量刑往往显著低于主犯。在《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中则更为具体的规定了从犯的量刑：“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”据此，研究如何有效地进行主从犯辩护，对于律师而言是至关重要的。第二部分：目录一、从犯认定的理论基础二、行为人在（总）公司担任一定职务1.行为人在公司任职经理2.行为人在公司任职主管3、行为人在公司任职讲师4.行为人在公司负责招聘员工5.行为人在公司任职销售部经理6.行为人在公司任职财务7.行为人在公司任职区域经理8.行为人任职公司负责人三、行为人在分（下游）公司担任负责人1.行为人在公司分平台任职主任2、行为人在门店任职负责人3.行为人在分公司任职负责人4.行为人在下游公司任职负责人四、行为人系公司法定代表人五、行为人系公司股东第三部分：正文当前，越来越多的涉保健品诈骗案件中，行为人为了增大销量，形成规模化、系统化的犯罪模式，而选择设立公司等组织机构实施诈骗活动，并下设销售部、行政部、人事部、财务部以及讲师团队进行分工，招聘众多销售人员。那么，如何针对“行为人在共同犯罪中系从犯”这一要点进行辩护呢？一、从犯认定的理论基础首先要明确，在刑法理论上，从犯主要有两种类型：其一，在共同犯罪中起次要作用的从犯。“次要作用”是相对于主要作用而言的，鉴于刑法对主犯有着相对明确的规定，因此，一般通过排除行为人在共同犯罪中的起组织、策划、指挥、犯意发起、纠集共犯、积极或主要作用，从而认定行为人是起次要作用的从犯。具体到案件中，起次要作用的从犯往往在地位上，可能任组长、经理、总监甚至总经理等职位，但不是公司的实际控制人，听从实际控制人安排，受其领导、指挥，被他人雇佣或召集参与犯罪；在作用上，行为人一般未参与诈骗模式的策划，而是按照他人策划好的犯罪模式实施行为，具有可替代性；在获利上，行为人往往获利较少，仅领取固定工资，或者领取工资加提成，具有上述特征的行为人应当被认定为共同犯罪中的从犯。其二，在共同犯罪中起辅助作用的从犯，即帮助犯。“辅助作用”是指起帮助作用，即为实行犯提供方便、创造条件，使实行犯顺利实行犯罪的行为，属于非实行行为，发生于实行犯已经着手实行但未实行终了以前的阶段。不仅包括提供工具场所等有形的帮助，还包括提供信息、创造条件、强化犯意等无形的帮助。具体到案件中，包括在经济上为主犯提供帮助，即在了解公司的运作模式下，仍然出资维系公司的运营，如：入股公司；包括在信息上为主犯提供帮助，即明知公司诈骗模式，仍然为公司提供客户信息用于帮助诈骗，或者作为中介，为保健品厂商和经销商传递信息；又包括为涉保健品诈骗公司提供多种形式的推广服务等，这些行为均为保健品诈骗的实行提供了方便、创造了条件，因此，应当被认定为共同犯罪的从犯。在辩护思路上，我们可以从正、反两方面论证行为人是否应当认定为从犯，其一，行为人在共同犯罪中起次要作用或辅助作用，应当被认定为从犯，具体如前所述；其二，无证据或现有证据不足以证明，行为人在共同犯罪中起主要作用。具体表现为：首先，无证据或现有证据不足以证明行为人参与分赃，系涉案公司的主要的获利者，即无法证明行为人系涉案公司的投资者，或诈骗所得并未转入行为人的银行卡账户；其次，无证据或现有证据不足以证明行为人系公司的实际控制人，即无法证明公司是由行为人组织运营的；最后，无证据或现有证据不足以证明行为人系诈骗行为的策划者和组织者，如诈骗过程中涉及诈骗话术设计、保健品的进货、讲师的宣讲内容均不能证明是由行为人组织的。在上述情况下，因证明行为人系主犯的事实不清、证据不足，应当认定行为人为从犯。一般来说，若行为人在公司任普通销售人员，可能会因情节轻微、诈骗数额较低而不被提起公诉。即使其诈骗金额达到数额较大标准被提起公诉，虽然是诈骗行为的具体实施者，但其作为公司的最底层人员，其进行诈骗活动也是在公司的指示和安排下进行，而且主观上是为了公司的意志和利益，收入也只是基本工资和极少的业绩提成，一般均会被认定为从犯，这类案件往往争议不大，故笔者在此不做赘述。本文将结合案例，针对在实践中争议较大的情况，如：行为人在（总）公司的任职的行为人、分（下游）公司的任职，以及参与诈骗活动且具有法定代表人、股东身份，列举案例论证在上述情况下如何认定行为人系从犯。二、行为人在（总）公司担任一定职务一般来说，公司设立之后，往往会被分为销售部、行政部、人事部、财务部及讲师团队等部门，其中各部门的负责人以及公司经理、总经理，相较于普通员工，或在公司具有一定地位，或发挥较大作用，或获益较多，而存在主从犯争议，辩护人往往可以从以下四个角度出发，综合论证行为人应当被认定为从犯，其一，在加入公司的方式上，行为人是通过招聘软件等途径，受他人雇佣加入公司实施犯罪；其二，在加入公司的时间上，行为人是保健品诈骗犯罪模式已经形成，甚至运作一段时间后才加入公司的；其三，在其履职行为上，行为人是按照公司实际控制人的分工指导，实施其职务行为；其四，在获得利益上，行为人是以领取工资的形式获得利益，并未参与诈骗所得的分红。工资的组成或是固定工资，或是按照较低比例的提成，始终处于打工者的地位。在案例——许海峰等51人诈骗一审刑事判决书【案号：(2018)吉0202刑初292号】中，法院将公司的设立人兼实际控制人为组织者认定为主犯，其他各部门负责人皆认定为从犯。接下来，笔者以行为人在公司的职位作为分类标准，论证不同职位的行为人为何要应当被认定为从犯。1.行为人在公司任职经理典型案例：梁某胜、陈某鸿、黄某荣涉嫌诈骗罪二审刑事判决书

请求贵院将H某涉嫌诈骗罪一案移送SQ市中级人民法院管辖的法律意见书M县人民法院

L某被控诈骗罪一案二审辩护词

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员前言请托办事在人情社会中较为常见，其中部分请托办事的内容并不侵犯某些职业的廉洁性，也不会导致请托人财产损失，并不触犯刑法。但仍存在以下两类常见的行为人受托办事触犯刑法的情况，若行为人具有实现请托事项成立的能力，接受他人请托金，并通过职权帮助请托事项实现，则行为人可能会涉嫌贿赂犯罪；若是行为人不具有实现请托办事的能力或意愿，最终导致请托事项未能成立，请托人遭受财产损失，则行为人可能涉嫌诈骗犯罪。本文将从行为人有无办事能力、有无办事意愿、办事款用途和在办事不能的情况下是否归还请托款四个方面，结合我们的办案经验，分析在受托办事涉诈骗犯罪案件中非法占有目的如何认定。目录一、行为人虚构办事能力可能会被认定具有非法占有目的（一）行为人虚构自己的身份（二）行为人虚构自己的能力二、行为人没有履行意愿可能会被认定具有非法占有目的（一）行为人完全没有履行行为（二）行为人存在部分积极履行行为三、行为人未将请托资金用于请托事项可能会被认定具有非法占有目的（一）行为人将请托资金全部用于个人用途（二）行为人将请托资金部分用于个人用途四、行为人在办事未果后拒绝退还请托资金可能会被认定具有非法占有目的（一）行为人在办事未果后逃避返还请托资金（二）行为人在办事未果后部分返还请托资金正文一、行为人虚构办事能力可能会被认定具有非法占有目的行为人虚构办事能力主要有两种情形，其一，行为人主要通过虚构自己的身份或者冒充他人的身份，比如虚构自己的职位，让被害人误以为行为人具有受托办事的能力，以虚假的身份与请托人就请托事项达成协议；其二，行为人本身不具有受托办事的能力，通过虚构自己存在一定关系，可以通过帮忙找领导送礼或者疏通关系，以帮助请托人实现请托事项，骗取被害人的信任，致使被害人转移财产，并最终产生财产损失。需要补充一点，在司法实践中，部分法院会以请托内容违反正常程序，不具有通常情况下的可行性，比如不经正式考核招录等情况，进而认定行为人不具有办事能力，是虚构自己的办事能力，以帮助实现请托为幌子骗取请托人的请托款，达到实现其非法占有请托款的目的，但这显然与现实相违背。实践中，尽管请托内容违反正常程序，但是仍存在大量的办事人为了获得经济利益或其他利益，铤而走险，帮助请托人实现其请托事项，否则，国家也不会通过刑法对此类贪污贿赂犯罪进行规制。因此，笔者认为，不能以请托事项内容违反正常程序，直接认定行为人不具有履行能力，或者虚构其履行能力。（一）行为人虚构自己的身份案例一：事实一：行为人甲在他人的引荐下，冒充省委组织部部长，以能够托关系帮助被害人办好与他人违章建房纠纷一事为由，先后骗取人民币约19.5万元，其中行为人甲获得约15万元；事实二：行为人甲在明知自己到处欠债、无偿还能力的情况下，经人介绍，虚构其具有帮忙疏通关系的能力，以替两名被害人的儿子安排工作为由，骗取两人各5万元人民币。期间，行为人又以拜访领导需要花费为由，分三次向被害人以借款的名义骗取人民币共计4.5万元。后因工作一直未能安排退还被害人1.5万元。法院认为，行为人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。【参考案例：何建华诈骗、非法采矿、过失致人死亡案

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员前言据中国证券登记结算有限责任公司公布截至2022年3月末投资者统计，我国自然人投资者首次突破2亿人大关。而在互联网时代下，投资者为了实现个人或家庭资产收益最大化，网络投资正是当下炙手可热的经济活动，具体包括外汇投资、期货投资、股票商品期权投资、原油贵金属投资等多项投资活动。与众多投资者相对应的，网络投资交易平台应运而生。网络投资活动本身无法避免存在风险，但是除了投资活动本身的风险之外，选择网络投资平台作为服务商更是存在风险。部分网络投资平台为了追求高额利润，实施的诸如反向喊单、虚假宣传行为或涉嫌诈骗犯罪，接下来笔者将分析网络投资交易平台涉嫌诈骗犯罪如何认定其非法占有目的。网络投资平台涉嫌诈骗犯罪案件中最为常见的行为模式大致存在以下情形，行为人成立公司并购买交易平台软件，公司或虚构办公地点，或设立虚假未对接真实交易所报单的网络投资平台，或未取得相关经营资质，或业务员虚构身份发展客户，或结合市场行情通过指导客户反向投资、频繁操作等方式使客户产生亏损，或通过修改数据操控后台造成客户亏损，或从客户交易手续费和亏损中取得盈利，或以系统故障、客户违规操作、交易延迟等理由限制客户出金，或以个人账户而非对公账户吸收客户资金，以上行为均可能导致投资者亏损，但对于网络投资平台而言，是否只要存在上述行为，投资平台就一定具有非法占有目的，构成诈骗罪呢？下面将针对上述情形列举案例，结合法院判决以及笔者的办案经验来进行分析。正文一、虚假网络投资平台不一定具有非法占有目的设立虚假网络投资平台包含两种情况，其一，设立网络投资平台自主做庄开盘，平台所有交易未与真实投资市场对接，而是直接跟平台对赌。这种情况的产生是因投资市场存在二八法则，大部分的交易者因为交易频繁、缺乏风险意识等原因易在投资中亏损，平台把握这一规律自主坐庄以赚取投资亏损资金；其二，行为人冒用国内外知名投资公司名称，骗取投资者的信任，开设“李鬼式”网络投资平台，以相似的标识和产品介绍以假乱真，这一现象在投资市场尤为突出。但存在上述两种设立虚假网络投资平台行为，并不意味着行为人具有非法占有目的。案例一：行为人与他人共同投资注册成立资产管理公司，通过网络购买MT4交易平台软件，由他人帮助制作网站和搭建第三方支付平台接口等服务，冒充国际知名金融企业设立冒名金融平台，该交易平台是以国际走势数据为蓝本的封闭的虚拟交易平台，系统内所发生交易为内部交易，交易的资金不流入期货市场。业务员虚构第三方投资者或者第一方投资顾问身份，以加微信、QQ好友等方式发展客户并与客户保持联系，通过情感培养和引诱、虚构赚钱等方式骗取客户信任，向对方推荐黄金、原油投资，并虚构有专业指导老师等事实，诱骗他人到该金融平台开户投资，待客户入金操作时，由业务人员指导客户操作，业务人员相互分工、协作配合，通过向客户发送预测市场行情的指导意见、指导客户重仓操作、加仓及频繁操作等方式，使客户产生亏损，并在客户亏损后由业务人员等对客户进行安抚，诱骗客户加金、加仓操作，从而使公司从客户亏损中取得盈利，所得款项由公司与平台帮助设立人按比例分成，公司内部再由股东、市场部经理、业务人员按比例分成。（刘某、赵某远、程某等诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2019)浙10刑终458号】）法院认为，行为人设立的交易平台虽然是一个独立于正规期货市场之外的虚假的交易平台，并使用各种欺诈手段诱使被害人进入其交易平台开户、交易，但其并不控制被害人的账户，且亦无证据证明被告人等人在被害人的投资过程中有进行反向指导，故无法认定行为人具有非法占有目的。正如法院裁判理由所述，行为人设立的交易平台是否为独立于正规期货市场之外的虚假的交易平台，无法作为认定依据推定行为人具有非法占有目的。首先，在这个案件中，其一，从公司的注册情况来看，行为人以其真实身份投资并注册成立资产管理公司，该公司系依法成立，公司登记信息均为真实信息；其二，从平台本身来看，平台本身虽然冒用知名公司名称，但该平台仍然存在，平台仍以真实国际走势数据为蓝本，产生的数据具有不可预测性，行为人无法通过操控数据控制单次投资盈亏；其三，从对投资资金控制来看，暂无证据证明投资者在该平台投资的资金不是转入该交易平台的对公账户，而是直接转入行为人私人账户，行为人无法直接操控投资者的账户并转移占有其投资资金，也无证据证明行为人存在限制出金的行为，所以投资者对于其在投资平台所开账户资金拥有唯一的直接控制权。其四，从公司的盈利模式来看，该公司员工通过向客户发送预测市场行情的指导意见、指导客户重仓操作、加仓及频繁操作等方式客户产生亏损，从而使公司从客户亏损中取得盈利，其中对于单次交易而言，因为公司不单方享有预判交易对象价格走势的不对称信息优势，无法预测交易行情走势，无法准确判断交易结果，员工向客户发送预测市场行情的指导意见不会必然导致客户的亏损，即公司员工的行为与投资者单次亏损的结果之间并不具备直接的、必然的因果关系，对于多次交易而言，单次交易中产生手续费、隔夜费、点差，这些费用看似费率不高，但是频繁操作会产生较高的费用导致本金的消耗，最终共同造成投资者的亏损；其五，截止到案发，该公司既无携款逃匿、转移隐匿赃款行为，亦不存在关闭平台，并通过假破产、假倒闭等行为逃避返还财产行为。故该交易公司不是以非法占有为目的开设的交易平台，而是以营利为目的，在不具有期货业务经营资质的情况下，在互联网上搭建交易平台进行自主坐庄与投资者进行期货交易，可能构成非法经营罪。案例二：行为人与他人合谋仿造英国HY公司网址、以HY外汇众筹名义，雇人制作网页前端、数据后台、租用网络服务器、购买网站域名等构建网站平台前期工作，通过互联网购买他人身份证、银行卡、支付宝账户、手机卡、微信、QQ号等匿名作案工具。使用仿造的HY网站平台以专业团队代理炒外汇帮助投资者理财的名义，通过网络工具向不特定人群群发信息、分享链接及二维码的方式进行推广，并以日息为投资额的1.5%到3.5%的高回报率及推荐奖金为诱饵，向社会不特定公众非法吸收资金，利用已吸收的集资款兑付集资参与人的利息及奖金，以制造集资参与人赚钱的假象进而骗取更多的集资款，同时明确待平台资金达到一定规模即关闭网站进行分赃。该团伙初步确定了成员分工和分成比例。HY诈骗网站平台运行后，该团伙通过“拆东墙补西墙"的方式使部分集资参与人暂时“获利"，后通过团伙成员推广及集资参与人之间口口相传，不断向社会不特定公众非法吸收资金。为了逃避银行的监管及公安机关的查处，团伙成员使用上述购买的匿名移动终端、互联网聊天软件、收付款网银等作案设备用于汇转资金、联系集资参与人、登记住宿等活动，团伙成员集中住宿、集体办公，在多地不断变换住所、流窜作案。团伙成员将诈骗平台所骗得的支付宝、银行卡中的赃款通过POS机匿名刷卡套现分赃，后期帮助团伙成员购买比特币进行汇转洗钱分赃，作案后团伙成员将作案专用的电脑、手机、银行卡等工具予以丢弃。该团伙经合意后关闭该诈骗网站平台，并将网站平台数千万元集资款以资金或比特币方式进行分赃。（崔某通、尹某等诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2017)苏0681刑初350号】）法院认为行为人伙同他人通过仿冒英国HY网站平台，违反国家金融管理法规，以投资外汇众筹项目的名义，谎称由有实力的财团及专业团队炒外汇帮助客户理财，以日息为投资额的1.5%到3.5%的高回报率及推荐奖金为诱饵，通过“拆东墙补西墙"的方式使部分投资者暂时“获利"，后通过团伙成员推广及投资者之间口口相传，不断向社会不特定公众非法吸收资金。行为人为逃避监管及侦查，在非法集资过程中使用数十个银行卡账户（非本人账户）进行收款及转账，并在多地流窜作案，集资后并没有用于生产经营活动，而是在平台资金达到一定规模后即关闭平台，进行团伙成员分赃，并用POS机匿名刷卡套现及购买比特币方式进行洗钱，非法占有目的明显，符合集资诈骗罪的构成要件。同案例一存在类似的冒名设立投资网站这一行为，行为人存在仿造英国知名公司网址、以该公司外汇众筹名义吸收资金，但是法院并不是完全根据行为人伪造网址的行为认定其非法占有目的。在案例二里，行为人存在以下五类行为足以认定其具有非法占有目的，首先，不同于案例一行为人以其真实身份，注册成立公司，并按照真实信息进行登记，案例二行为人从一开始即未将其真实身份、真实联系方式呈现给集资参与人，其购买匿名移动终端、互联网聊天软件、收付款网银等作案设备用于汇转资金、联系集资参与人，在多地不断变换住所、流窜作案，旨在隐匿行踪，斩断集资参与人挽回损失的民事途径。其次，行为人以日息为投资额的1.5%到3.5%的高回报率及推荐奖金为诱饵，向投资人非法吸收资金，并通过“拆东墙补西墙"的方式利用已吸收的集资款兑付部分集资参与人的利息及奖金，在此集资过程中，行为人既无履行意愿，也无履行能力，针对行为人的履行意愿，行为人并未将所得集资款用于宣传的外汇投资，也未将集资款用于任何能够营利的生产经营活动，行为人未实施任何使其能够返还集资款的积极行为；针对行为人的履行能力，以行为人给出的最低日息即投资额的1.5%的回报率进行计算，行为人须在一年之后向集资参与人支付229倍于原集资额的回报，更遑论行为人还需支付被推荐人投资额的20%至0.5%作为推荐层级回报，这一回报率是在外汇投资中无法达到，市场上任何一种投资也无法做到，行为人不具备给付其承诺投资回报的履行能力。行为人是通过“拆东墙补西墙"的方式利用已吸收的集资款兑付部分集资参与人的利息及奖金作为鱼饵，以实现非法占有投资人集资款的目的。再次，该团伙在集资金额达到一定数额后，即以系统升级为由拒绝提现，随后更是关闭该诈骗网站平台，并将网站平台数千万元集资款通过POS机匿名刷卡套现分赃，后购买比特币进行洗钱。经过前面分析可知，行为人不具备给付其承诺投资回报的履行能力，在不能履约的情况下，行为人直接通过限制出金控制投资人的资金，并通过关闭该诈骗网站切断与投资人的联系，以逃避返还资金，直接导致投资人的财产损失，行为人的欺骗行为与投资者的财产损失之间存在直接的因果关系。犯罪团伙将投资人的集资款占为己有后匿名套现分赃，再购买比特币进行洗钱，这个过程中的一系列洗钱操作，使得公安司法人员更加难以追踪财产线索，被害人难以挽回损失，其目的也是排除投资者对其财产使用，以满足自己对资金的利用意思。最后，行为人在作案后将作案专用的电脑、手机、银行卡等工具予以丢弃，旨在消灭证据，充分证明行为人明知其诈骗行为具有刑事违法性，仍然为了实现其非法占有目的触犯法律。同时，达到阻碍警方调查资金去向，逃避返还资金的目的。上述行为使被害人陷入民事救济的高度风险，被害人处于无法通过协商、仲裁、诉讼等民事途径弥补损失的状态，故经过双向推定，行为人具有非法占有的主观目的。二、虚假投资指导不一定具有非法占有目的虚假投资指导包含两种情况，其一，业务人员虚假身份，谎称其具有丰富的投资经验，提供虚假的投资盈利截图，虚假承诺能使投资者迅速获得更大的收益以获得投资人的信任；其二，投资指导人员具有一定投资知识和经验，但其根据预测的行情走势，反向指导客户投资，以期获得客户投资亏损金。上述两种虚假投资指导行为，并不意味着行为人具有非法占有目的。风险性是投资的一大特性，即使是正规权威的交易信息提供者也不能保证100%精准预测单次投资的盈亏，投资者作为具有基础投资知识的理性人，应当在做出投资决定前理性分析，并对其自行操作造成的亏损承担责任。案例三：行为人甲注册成立公司，并成为现货商品交易市场公司（仅具有现货交易资格）的会员单位并获得该交易平台的使用权，会员单位向交易平台提供定额保证金作为经营保证金，用于自负其开发的代理商名下客户的盈亏，交易平台只收取客户每笔交易手续费的30%，其余手续费的70%和100%的客户亏损金由平台结算返还给会员单位，会员单位将收到的手续费和亏损金中的80%再返给代理商。客户在平台交纳保证金进行货物买涨或买跌的交易，客户的盈亏由会员单位和代理商共同承担，若客户总计为亏损，则亏损金全额返给会员单位，若客户总计为盈利，由平台从会员单位缴纳的保证金中扣除客户盈利金额，后再催会员单位补交保证金，从而代理商也无盈利。会员单位经过招商发展公司的二级代理商，利用会员单位提供的交易平台开展沥青货物买卖业务。代理商公司由行为人乙为总经理，业务人员以微信或ＱＱ方式加行为人乙购买的手机号持有人为好友，以白富美的虚假身份吸引客户，通过一段时间的聊天，取得被害人的信任后，寻找机会伺机切入到沥青现货交易的话题上，谎称有“专业指导老师"带领能够获得高额收益，从而使客户更加信任。待客户有投资意向后，就让客户联系“专业指导老师"（实为公司的销售经理），由他们发送一些大额盈利截图给客户，诱导客户开户投入资金，会员单位明知代理商的运作方式，通过自己的专业以及平台提供的资料分析出准确率较高的沥青现货交易行情，代理商明知这是与行情分析走势相悖的反向指导意见仍将其提供给客户，客户据此反向指导意见操作造成客户资金损失，会员单位和代理商从而达到从中获利的结果。（胡某平、李某、章某宽等诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2018)皖08刑终156号】）法院认为，刑法规定的诈骗罪是指行为人主观上有非法占有公私财物的目的，客观上实施欺骗行为（通过虚构事实或隐瞒真相，使对方陷入处分财产的认识错误），对方基于错误认识处分财产，行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损害。本案被告人采取欺骗行为，最终使客户投资交易，听取他们的反向指导意见造成资金亏损，该亏损金为其获利结果，而不是客户基于处分财产的认识错误处分财产，从而被告人直接占有客户财产，本案被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。在处理这类案件时，作为以开发投资人、诱导客户开户投资为业的代理商，常见的诱导客户开户投资的套路为：业务人员以虚假身份吸引客户，获取客户信任，谎称有“专业指导老师"带领投资能够获得高额收益，再由“专业指导老师"发送大额盈利截图给客户。在这个过程中，代理公司的业务人员确认存在以虚假身份、虚假案例，诱导客户开户的行为，但这一行为并不足以证明行为人具有非法占有的目的，行为人可能以营利为目的。在网络平台涉嫌诈骗犯罪案件中，判断行为人主观上是否具有非法占有目的关键在于行为人是否能够直接控制占有投资人的资金。首先，本案中代理商代理使用的网络交易平台是真实的交易平台，其经营主体具有现货交易资格，该投资交易平台通过收取客户每笔交易手续费的30%获得盈利，不通过客户亏损获得收益，独立于投资交易的双方。代理商对该交易平台的运作不具有任何的控制权，这意味着代理商既不能通过直接控制投资者账户的方式非法占有他人财产，亦不能通过限制投资者出金的方式阻碍投资者提现，更不能直接控制现货交易的行情走势决定投资者单次投资的盈亏，因此，代理商不能直接控制占有投资人的资金。其次，本案中会员单位的营利为30%的客户亏损金，代理商的营利为手续费的70%和亏损金中的80%。客户在平台交纳保证金进行货物买涨或买跌的交易，客户的盈亏由会员单位和代理商共同承担，若客户总计为亏损，则亏损金全额返给会员单位，若客户总计为盈利，由交易平台从会员单位缴纳的保证金中扣除客户盈利金额。这一模式本质上是由会员单位和代理商与客户对赌，从投资人亏损资金中获得营利，会员单位和代理商反向指导意见操作也是以营利为目的。在上述期货交易过程中，会员单位需要提供定额保证金作为经营保证金，用于自负其开发的代理商名下客户的盈亏，证明了会员单位无法控制单次期货交易的盈亏，会员单位也会存在亏损。且会员单位提供了足额保证金用于给付客户盈利，并未拒绝履行相应的责任，会员单位提供的保证金和投资人投入的资金均处于独立的交易平台的控制之下，在这种模式下，会员单位和代理商不存在实现其非法占有目的的可能性。最后，会员单位和代理商联合，通过专业知识累积以及交易平台提供的资料分析出准确率较高的交易行情，并将与行情相悖的反向指导意见提供给客户，客户据此反向指导意见操作造成客户资金损失，从而达到从中获利的结果，这一系列的行为与会员单位和代理商通过获取客户的亏损金进而盈利的模式有关，但是反向指导并不意味上述行为人具有非法占有目的，行为人很有可能是以营利为目的，具体包括以下两个方面的原因，其一，从投资行为本身来看，投资账户的账号密码由客户自行控制，即客户后续投资行为都需要由客户自行操作，会员单位和代理商无法操控客户账户使投资者产生财产损失。投资具有风险性，投资者基于其投资经验和知识累计，自主选择按照代理商提供的指导意见投资，应对其投资失败造成的损失承担责任。其二，从投资结果来看，会员单位是通过专业知识累积以及交易平台提供的资料分析出准确率较高的交易行情。会员单位和代理商作为需要承担投资人亏损的一方，作为专业的从业人员，通过专业知识和交易平台提供的资料预测交易行情以避免亏损并不违反法律规定，也是完全符合商事主体逐利的特性的。同时，因交易市场真实，行情走势本身是无法精准预测，会员平台没有能力操纵市场，只能分析出准确率较高的交易行情。在这种情况下，即使业务员在以专业指导老师的这一虚假身份提供反向投资指导，也不会必然导致投资者的亏损，反向指导与投资者的亏损之间不具有刑法意义上的因果关系。会员单位和代理商提供的保证金和在部分单次投资中的亏损，也能证明其无法通过反向指导行为控制客户的盈亏，进而实现其非法占有的目的。三、直接控制投资输赢、投资账户或投资资金一般会被认定具有非法占有目的经过上述分析可以得知，无论是设立虚假网络投资平台，还是提供虚假的投资建议，上述行为均因不能直接或必然导致投资者的财产损失，无法推定行为人具有非法占有目的。但是若行为人可以通过直接修改平台的后台数据，决定投资人在单次投资中的输赢；在法定情形之外肆意强行平仓，直接操控投资人的账户以严重低于或市价进行交易；以行为人控制的个人银行账户接收客户入金，阻碍客户出金；或者前期少量盈利出金诱导客户投资，后期造成投资人大额亏损，或阻碍投资人出金，行为人通过上述四种途径直接导致投资人投资亏损进而占有投资人的财产，亦或是直接占有投资人的财产，实现其非法占有他人财产的目的。此时，投资人在该投资交易平台上面投资从投资开始即不具有盈利的可能性，可以推定行为人是以非法占有为目的设立或经营该投资交易平台。案例四：行为人伙同他人购买软件平台（微盘）、修改后台数据，团伙成员分别负责扮演指导老师、修改后台数据、推广业务，在明知平台后台可控制的情况下，冒充成功人士诱骗客户在上述非法平台投资，通过控制修改后台数据控制走势、反向引导客户投资、强行平仓等方式骗取他人财物。为获取被害人信任，骗取被害人将资金汇入平台，行为人采用所谓期货交易模式，被害人在平台充值的资金经第三方支付系统划入行为人个人账户，行为人取现后由团伙分赃，若被害人撤出资金，则通过其他支付系统予以支付。（在严某、全某、陈某等诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2019)浙11刑终106号】）法院认为，行为人以非法占有为目的，虚构交易平台，通过控制修改后台数据等欺诈手段，隐瞒事实真相、诱骗被害人投资，骗取他人财物，行为已构成诈骗罪。部分被害人自行操作导致的亏损，系因被害人受行为人欺骗而进入平台并进行操作，主观上已陷入对该平台交易真实性的错误认识，故被害人的操作并非真实的交易，在此平台上的交易亏损均为被告人的非法获利，应认定为行为人的诈骗数额。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员前言诈骗犯罪活动行为人通常以设立民事法律关系为名，行非法占有之实。在这些涉嫌诈骗犯罪的案件中，存在以下两大类行为模式，其一，行为人以买卖商品为名，要求交易相对方以支付钱款的方式实现财产转移，即涉财物交易型诈骗犯罪，其中一物多卖、以劣代良、低价高卖、虚假宣传等行为在实践较为常见，作为检方指控行为人涉嫌诈骗犯罪的基本事实；其二，行为人以提供该服务为名，要求交易相对方以支付钱款的方式转移财产，即涉财务交易型诈骗犯罪，其中夸大服务效果、虚构服务内容、服务过程中偷梁换柱等行为在实践较为常见，作为检方指控行为人涉嫌诈骗犯罪的基本事实。我们可以将上述涉财物交易型和涉财务交易型诈骗犯罪模式可以归纳为涉交易型诈骗模式，交易型诈骗模式作为实践中较为常见的犯罪模式，具有一定的实务价值与研究价值。正文根据最高法院长周强今年发布的最高法工作报告中可以看到，2022年工作安排包括保障民生权益。妥善审理教育、就业、养老、医疗、婚姻家庭等涉民生案件；加强妇女、儿童、老年人、残疾人权益保护。从严追诉侵害老年人这类特定群体权利这点在最高检今年的工作报告中也有所体现。所以，老年人作为诈骗犯罪案件的高发受害人，医疗保健作为人民健康生活的保障，以这两者作为交易对象和交易内容的涉交易型诈骗尤其需要关注。在司法实践中，为了加强对老年人的保护与对医疗保健行业的整顿，存在部分将无罪认定为有罪，将轻罪认定为重罪的错误判断，如行为人仅构成虚假广告罪或非法行医罪，最终却被认定为诈骗犯罪，这主要是因为部分司法人员在案件办理中，容易陷入有罪推定和客观归罪的怪圈中，忽视对非法占有目的的认定或者错误认定行为人具有非法占有目的。因此，笔者将下面两个涉保健品诈骗和中医诈骗案件为例，分析在涉财物交易型和涉财务交易型两类交易型诈骗犯罪模式下，非法占有目的应当如何认定。案例一：涉保健品诈骗案件非法占有目的如何认定？行为人注册成立多家公司销售保健品和食品，公司内设针对患有女性疾病的群体进行销售的女性部，针对患有高血糖等中老年疾病的群体销售的中老年部，针对患有男性病的群体销售的中老年部，并逐渐形成公司化运营，人员统一管理，各部门分工协作的集团。公司系三证齐全的合法经营主体，具有食品流通许可证、食品卫生许可证的合法保健食品销售资格。该集团策划部制作软文、虚假聊天记录等广告，针对不同群体宣传其所销售的产品。销售人员不具备医学知识，通过招聘进入集团，经培训师的“话术”培训后，通过微信，以医生助理、健康管理中心老师等身份，使用集团提供的“话术”对患者进行虚假诊治下危机，虚构其保健品，食品疗效，取得患者信任，诱使患者将其食品、保健品以数倍于成本的价格购买。销售人员通过集团的下单系统对被害人购买的产品下单，由集团仓储部根据订单信息通过快递公司发货。被害人通过微信先向各销售人员交纳定金，或者收到产品后由快递公司代收货款。所收定金由财务部收取汇总，快递代收货款与快递公司对接核算，后快递公司将货款打到公司所使用的银行账户，销售所得款项用于广告推广、产品采购、销售人员工资、业绩提成、作案场所租赁、作案工具购买等，涉诈骗数额共计人民币1.2亿余元。在保健品销售过程中，销售人员为了提高成单率会存在夸大甚至虚构产品功效的情况，致使其陷入涉嫌虚假广告与诈骗罪的法律风险之中。虚假广告罪与诈骗罪在客观上都表现为虚构事实,隐瞒真相，导致相对方产生错误认识从而交付财产。二者的区别主要在于行为人主观上是否以非法占有为目的，因此，非法占有目的的认定显得尤为重要。本案是笔者亲身办理的一起涉保健品诈骗案件，在这个案件中，检方指控行为人具有诈骗罪的非法占有目的主要有以下几点：其一，该集团销售模式存在问题，具体包括虚构成功案例推广，使用话术推销，不具备医学知识的销售人员以医生助理、健康管理中心老师等身份推销，夸大销售的保健品、食品疗效；其二，该集团销售的保健品、食品存在低价高卖的行为，具体指将集团销售的食品、保健品以数倍于成本的价格卖出。但是笔者认为，单凭这两点不足以认定行为人具有非法占有目的。同时，以下事实可以反推行为人不具有非法占有目的，其一，在销售模式上，公司明确禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售，禁止使用治疗、治愈、根治等字眼虚构产品效果；其二，针对公司销售的产品，公司销售的保健品均经过权威中心检验，属于有合格证、有产品批号、经过食品安全检验的正规保健食品，符合国家保健食品安全标准；其三，公司系三证齐全的合法经营主体，具有食品流通许可证、食品卫生许可证的合法保健食品销售资格，且在销售过程中，存在大量退货、退款事实。接下来，笔者将从公司的销售模式、销售产品本身和民事权利救济三个角度详细分析行为人为何不具有非法占有目的。在保健食品销售过程中，行为人虚假宣传的目的使对方购买保健食品促成交易，此时，行为人主观上可能是以营利为目的，而不是以非法占有为目的。认定非法占有目的关键在于，行为人销售保健食品是否具有保健功能，是否使交易相对方错误的认为该保健食品具有治疗功能，其购买保健品的交易目的是预防保健还是治疗疾病，是否必然导致交易相对方财产损失。通过公司的销售，作为具有判断能力的一般理性人，交易相对方能不能认识到其购买的保健食品仅有保健功效并不具有代替药物的诊疗功效。从公司的销售模式来看，针对销售人员使用话术，用话术进行推销本质是一种成熟的、科学的推销模式，旨在提高公司服务水平、增强销售人员的推销能力，以达到签订和履行买卖合同获得利益的目的，不能仅凭行为人使用话术认定行为人具有非法占有目的，而应判断话术的内容是否会导致交易相对方认为保健品具有治疗疾病的功效。针对销售人员销售身份的问题，在本案中销售人员以医生助理、健康管理中心老师等身份推销，医生助理不同于助理医师，不以医学学习经历作为必要条件，医生助理、健康管理中心老师等身份不具有足以使交易相对方因其身份认为起推销的保健食品具有治疗疾病的药用功能，公司出台制度明确禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售。即使个别销售人员存在以医生等身份推销行为，也无法推定公司整体以此种销售模式运作。虚构成功案例也并不意味着行为人存在非法占有目的，因不同个体的身体情况存在差异，同样的保健食品作用于不同人的身体发挥的作用并不一样，即使宣传虚假成功案例也不会导致理性人对产品的功效产生确定的错误期待。夸大销售的保健食品疗效这一虚假宣传行为是否具有非法占有目的关键在于行为人的夸大宣传行为是否会使交易对象错认为产生购买的保健食品具有治疗疾病的药用功能。而在本案中，销售人员推销过程中均使用诸如辅助作用、预防并发症、调节气血、增加免疫力、预防疾病等词汇，不会导致交易相对方错认为保健食品具有治愈疾病的功效，公司也出台制度明确禁止在推销过程中使用治疗、治愈、根治等字眼虚构产品效果，足以说明公司不具有非法占有目的。部分办案机关针对这个问题会存在一个较为荒谬的观点，认为公司禁止销售人员冒充专家、医生、主任等身份，或使用治疗、治愈、根治等字眼虚构产品效果进行销售这一行为，是为了规避刑事法律风险，进而认定其不怀好意，具有非法占有目的，这种推定是一种典型的有罪推定，根本没有任何逻辑可言，无论行为人是否虚构身份、是否虚构产品功效，均会被认定具有非法占有目的。从产品功效来看，在涉保健品诈骗案件中，公安机关通常会向保健食品购买者确认产品有无功效，而保健食品购买者在回答产品功效问题时，可能存在以下情形，购买者因警察联系明知该公司涉嫌诈骗犯罪，心理暗示自己被诈骗，进而推定保健食品无效；购买者为获得赔偿，而主张保健食品无效，上述回答可能会被用于推定该保健食品没有功效。但保健食品产品毕竟不是药品，其效果不是立竿见影的，购买者短暂使用未能感觉到效果不代表产品没有效果。以笔者长期服用的某知名品牌的保健食品维生素e为例，该产品宣传其具有延缓衰老、减少细胞耗氧量、抗氧化、改善脂质代谢、预防冠心病、动脉粥样硬化、预防癌症、预防多处慢性疾病等多种功效，笔者无法直接感知该保健食品是否对身体积极发挥上述保健功效，但这并不意味着该保健食品不具有上述功效，该保健食品是否具有保健功效需由专门机构对产品成分进行检验综合判断。本案中公司销售的保健品，均系三证齐全的正规厂家生产、加工的合格产品，部分产品经检验具有诸如延缓衰老、调节血糖等保健功能，不能仅凭被害人陈述否认产品功效，进而直接认定其非法占有目的。从产品价格来看，司法实践中常会以该保健食品销售价远高于其成本价作为行为人未支付对价的依据，进而认定行为人具有非法占有目的。这里存在两个错误，其一，司法机关认定的成本通常仅为保健食品的进货价，而忽略诸如包装成本、仓储成本、物流成本、人工成本、广告成本等付出，而在本案中，涉案公司仅广告费就占总销售额的60%左右，人工开支约占总销售额的10%，产品的仓储、采购费等加起来约占总销售额的20%，上述成本总计高达总销售额的90%，在本案中，涉案产品在扣除上述成本之后，其利润只占总销售额的5%-10%，已属微利，不能认为其未支付对价，办案机关忽视上述成本计算公司获利显然是不符合事实的；其二，支付对价不等于支付等价对价。我国的市场经济制度决定，在财物交易过程中要求行为人提供的物品与交易相对方给付的资金金额等价显然是不合理，商事主体以营利性作为其本质特征，此种期待行为人以成本价作为交易价的想法不具有任何现实可能性。因此，在涉交易型诈骗犯罪模式中，认定行为人是否具有非法占有目的，应该以行为人是否积极实现交易相对方其交易目的作为判断依据，在保健食品交易过程中，应表现为是否提供了具有保健功能的保健食品。以最为常见的保健食品——维生素为例，市场上的维生素价格从几元到几百元不等，不能因部分高价维生素保健食品价格远高于其成本价，或价格十倍百倍于市面上其他同类型产品，即认定其具有非法占有目的，而应根据该产品是否具有宣传的保健功效作为判断依据。从交易相对方是否具有民事救济可能性的角度来看，公司是依照法律成立的，具备完善的退换货制度与相对固定的办公场所，公司具有合法销售保健食品的资格，作为合法的经营主体积极缴纳税款，具有实质性经营活动和持续经营的打算，行为人没有永久携款逃匿、转移隐匿赃款、假破产假倒闭等逃避返还资金的行为，亦不存在资金紧缺等问题。即使销售人员对保健食品功效进行一定程度上虚假的宣传，使得交易相对方错误的认为保健品具有其不具备的功效，此时，公司不具备完全履行能力，但是其具备积极履行交易的意愿，并通过提供保健食品完成了一定程度的给付，被骗的相对方可以通过协商退款、诉讼等民事途径要求行为人返还财产，涉案公司具备偿还能力，并不必然会导致交易相对方财产损失无法挽回。且本案中公司在销售保健食品过程存在大量退款、退货这一事实，恰好证明交易相对方并没有陷入无法获得民事救济的高度风险当中，行为人不具有非法占有的目的。案例二：涉中医诈骗案件非法占有目的如何认定？行为人是一名民间郎中，因其父以中医诊疗为业，从小跟随父亲学习，对中医存在浓厚兴趣且亲身试药，无医学专业学习经历，长期为他人提供中医诊疗服务，当地政府因其具有中医诊疗知识为其颁布中医士资格证，其在肝病治疗方面小有名气，存在肝病诊疗成功经历。行为人提供诊疗服务时，为说明肝癌诊疗存在的难度与风险，因无法保证诊疗成功、承担诊疗失败带来的结果，均与患者签订风险告知书。其中一求医者在两家三甲医院临床诊断后，确诊患有肝癌需要手术治疗之后，但无病理诊断（临床诊断的准确率仅为病理诊断的80%），慕名前来向行为人求诊，行为人通过诊疗推定该求医者存在肝癌，经中医诊疗求医者发现身体状况存在好转，医院检查结果显示其逐渐转为肝硬化、肝积水、脂肪肝，自此结束诊疗，因感激行为人治疗有效，对其医术广为宣传，并介绍确诊为肝癌的病人的时年80余岁的被害人前往行为人处就医，收取5000元好处费。诊疗期间，被害人由卧床情况逐渐好转具备行走能力，行为人以14万一服药的价格，总计收取诊疗费108万元，经鉴定该处方上开具的药材价格为78元。在警方调查阶段，行为人将上述108万诊疗金全数返还给被害人，被害人在行为人被抓捕后四月死亡。在中医传承过程中，存在大量父子相承、师徒相承的情形，这类传承模式下的传承人大多没有接受过学院模式的医学专业教育，也不符合传统医学师承和确有专长人员医师资格考核条件，因此未获得中医医师资格，致使其陷入涉嫌非法行医罪与诈骗罪的法律风险之中。在认定行为人构成非法行医罪还是诈骗罪时，判断行为人是否具有非法占有目的尤为重要。在案例二中，检方通常通过以下三个方面论证行为人具有非法占有目的：其一，行为人未接受过学院模式的医学专业教育，未获得中医医师资格，编造成功案例，虚构或夸大其诊疗能力；其二，行为人为求医者提供了所谓的中医诊疗服务，但未取得诊疗效果；其三，行为人在为求医者提供诊疗服务的时候，收取的费用远高于开具中药的成本价，根据上述三类行为推定行为人具有非法占有目的，在涉中医诈骗案件中较为常见，但是笔者认为，若仅凭上述三点认定行为人具有非法占有目的，那么扁鹊见蔡恒公的故事，将以扁鹊因不具有中医医师资格、收取高额诊金，且最终未能救回蔡恒公被认定构成诈骗罪，接受刑罚作为结局。接下来笔者针对上述三类行为进行详细分析。首先，针对行为人是否虚构其诊疗能力。在涉中医诈骗案件中，行为人主观上是以非法占有为目的，以其客观上是否存在虚构其诊疗能力这一核心欺骗事实为前提，行为人是否旨在积极提供医疗服务获得利益，若行为人具备诊疗能力与诊疗意愿，则在求医者没有对其诊疗能力陷入错误认识的情况下，行为人因履行医疗服务合同的诊疗义务，具有合法占有诊金的权利。在本案中，行为人以子承父业的形式学习中医知识，并通过亲身试药等实践方式提升其诊疗能力，具有一定的中医诊疗知识和诊疗能力，这一点从行为人存在成功的中医诊疗经历以及其具备中医士资格证可以印证。在行为人为求医者提供诊疗服务的过程中，从求医者由卧床情况逐渐好转具备独立行走能力这一事实可以看出，行为人具备诊疗能力。本案的报案人为求医者家属，不能排除其为了收回支付的高额诊金而主张诊疗无效的情况，也不能排除因求医者体质特殊导致药物功能无法正常展现，而应将行为人开具的处方经由具备判断能力的权威机构检验，行为人开具的中药是否具有肝病诊疗功效。其次，针对行为人提供中医诊疗服务的诊疗效果，曾作为求医者的介绍人在正规医院临床诊断后，确诊患有肝癌需要手术治疗之后，经行为人的诊疗经医院检查逐步恢复健康，进而推定行为人具有肝癌诊疗能力，这个过程是符合正常逻辑推理，司法人员不能要求介绍人明白临床诊断的准确率仅为病理诊断的80%这一专业知识，介绍人收取金额不到诊金1%的5000元好处费这一获利显然与其虚构成功案例的涉嫌诈骗的法律风险不相符，二人均不存在虚构成功案例的故意。同时，求医者作为一般理性人，不会因为行为人存在成功肝癌治愈案例，陷入其肝癌一定会被治愈的错误认识。此外，行为人存在医疗风险告知无法用于推定行为人具有非法占有目的，医疗风险告知书（声明书）作为无论是中医还是西医均广泛使用的协议，属于免责协议，存在现实基础。因每个个体的身体情况不同，疾病严重程度也不同，药物对其产生的作用自然也不同，诊疗效果是由多重因素共同决定的，医生无法保证最终的治疗结果。相反，该风险提示书可以用证明行为人不具有非法占有目的，通过风险提示明确其无法保证诊疗结果，自然不会使求医者陷入行为人一定能治愈其肝癌这一足以转移财产的错误认识，求医者时在明知需要承担诊疗失败带来的结果的情况下转移财产的，以求医者最终死亡结果推定行为人诊疗时具有非法占有目的有违事中评价原则。若以求医者的病情无法治愈，认定行为人即使在提供真实诊疗服务之后，仍不具有占有诊金的法律基础，则会大大增加医生的诊疗压力，严重阻碍我国医疗行业的发展。最后，针对行为人收取的诊疗费，行为人以14万一服药的价格，总计收取诊疗费108万元，经鉴定该处方上开具的药材价格一副仅为78元，虽诊疗费高于开具中药的成本价，价格是双方自由协商的结果。且在医疗服务中，医生的诊疗水平是决定收费标准的重要依据。本案中行为人长期在固定场所从事中医诊疗服务，在本次诊疗结束后，并无抽逃、转移等方式隐匿或挥霍资金行为，足以证明行为人是营利为目的实施的中医诊疗服务，而不具有非法占有为目的。行为人以真实的身份行医，求医者在诊疗结束后，若认为行为人存在欺诈或非法行医等行为造成其财产损失，可以通过协商、诉讼等民事途径进行权利救济，事实上，在调查阶段，行为人既已将上述108万诊疗金全数返还给求医者家属，求医者并未陷入无法民事救济的高度危险之中。刑法作为民事主体权利行使的最后保障，求医者家属应当在民事救济不能的情况下选择报案，警方此时才能介入，其行为有违刑法的谦抑性，造成了刑事倒逼民事的乱象。结语关于保健食品销售和中医诊疗领域，国家尚未出台明确的价格标准和服务标准，因此在行业内存在鱼龙混杂的乱象，但一味积极扩大刑法调整范围，将一些不规范的经营行为认定为犯罪，动用最严厉的刑罚手段进行规制，直接阻断了民事的可能性，不利于我国人权保护和市场经济的发展，对于保健食品销售和中医诊疗行业的发展也将产生不利影响。因此，司法人员在实践中要严格把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷。对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理。在认定诈骗犯罪的过程中，一定要重视对诈骗犯罪的构成要件——非法占有目的的认定，以审慎的态度严谨地推理。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员导语涉诈骗犯罪的犯罪模式，按照行为人与行为对象为了促进财产转移，需要承担的权利义务分类，可以分为交易型犯罪模式、中介型犯罪模式、捐助补贴型犯罪模式，其中交易型犯罪模式按照交易内容可以分为钱钱交易型、钱物交易型和钱务交易型。民间借贷纠纷作为民事案件中高发的案件类型，在刑事诈骗犯罪案件中，以钱钱交易作为行为模式的众多犯罪模式中，涉借贷型诈骗犯罪案件数量同样十分突出，因此，笔者将以涉借贷型诈骗犯罪案件中非法占有目的认定，作为涉诈骗犯罪常见模式中非法占有目的的认定系列文章的开端。正文在涉借贷型诈骗案件中，行为人以借贷为名，通过虚构事实、隐瞒真相使他人产生足以交付财产的错误认识，并最终导致了财产损失，以具有非法占有目的行为人的身份是借款人还是贷款人，可以将此类涉嫌诈骗的犯罪模式分为两大类，第一类是借款人以借贷为名骗取他人资金，以实现其非法占有目的，这类案件因出借人身份不同可能涉嫌贷款诈骗罪、诈骗罪；第二类是出借人以借贷为名，诱使借款人陷入借贷圈套以达到非法占有的目的，这就是人们常说的套路贷，可能涉嫌诈骗罪。接下来笔者将针对以上两种情形行为人非法占有目的认定问题逐一分析。第一类是借款人以借贷为名骗取他人资金，以实现其非法占有目的。在这类涉嫌借贷式诈骗案件中，主要存在两种情况，其一，行为人在明知无偿还能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相向他人借款，达成书面或口头的借贷协议，但行为人没有还款的意愿，最终导致贷款人的财产损失，行为人这类借款行为的本质是以借款为名实现其非法占有为目的，这种情况下行为人通常会被认定构成诈骗罪。其二，行为人与贷款人之间达成书面或口头的借贷协议，由行为人向贷款人借款，行为人虽然对其还款能力和借款用途存在欺诈，但在借款时具备一定的还款能力和还款意愿，后因客观原因导致行为人不能按协议期限归还借款而产生的纠纷，这类情况一般仅构成民事欺诈，行为人通常不会被认定成立诈骗罪。在上述两种情况中，行为人均存在虚构事实、隐瞒真相的行为，均未能按照借款协议向贷款人偿还借款本金和利息，并最终导致贷款人的财产损失，但一个构成诈骗罪，一个则仅构成民事欺诈，二者间的重要区别是行为人在借款时是否具有非法占有目的，接下来笔者将列举一个案例进行说明。案例一：行为人系供电所正式职工。2009年3月至2011年8月，行为人以其姐姐用钱及其公公的纱厂用钱为由，以月息八厘至一分五的利息向其亲戚、同事等22人借款217万元，所借款项除借给其姐姐外，陆续用于其个人做生意及做期货，并按约定支付利息10万余元。行为人自2011年4月份开始做期货，2011年9月下旬因做配资期货出现巨额亏损。自2011年9月至2011年11月，行为人在明知做期货巨额亏损无力偿还借款的情况下，仍以其公公的纱厂用钱为名，以给付月息一分五至二分不等高息为诱饵，骗取被害人26人共计234万元人民币，除1.9万元用于支付利息，其余并232.1万元用于其个人买卖期货已全部赔光。【案号：（2012）德中刑二初字第42号】在办理这类案件时，首先分析行为人的客观行为，行为人在多次借款过程中均虚构公公的纱厂用钱这一借款理由，但是在2009年3月至2011年8月这段时间内的借款，行为人虽然虚构了部分借款理由，但有两点需要注意，其一，行为人在2009年3月至2011年8月的借款对象不是陌生人，而是诸如亲戚、同事等熟人。在最高院公布的“刑事审判参考指导案例第1342号”中，区分了陌生人之间的诈骗与熟人之间的诈骗。在陌生人之间的场合，由于被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之夭夭，切断与被害人的联系，所以非法占有目的非常明显。在熟人之间的场合，非法占有目的的认定要考虑两个方面：一是看行为人是否有逃避偿还资金的行为，在处理这个案件过程中，可以注意到不存在任何证据证明行为人存在携款逃匿、转移隐匿赃款、假破产假倒闭等逃避返还资金的行为；二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。而对于欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。在本案这段时间的借款里，行为人以其真实身份向其亲戚同事借款，在具备真实的借款协议的情况下，贷款人完全可以通过协商、诉讼等途径挽回其财产损失，因此，不宜认定行为人在这个阶段具有非法占有目的。其二，在2009年3月至2011年8月之间，行为人按照约定支付利息10万余元，且行为人借得的款项均用于期货投资和个人生意上，此时行为人的还款行为和资金使用情况，可以证明行为人在借款时具备还款能力和还款意愿。针对2011年9月至2011年11月期间的借款，在还款能力方面，行为人在明知其期货投资已经造成巨额亏损，不具备偿还能力的情况下，仍以其公公的纱厂用钱这一虚假的借款理由为名，向他人高息借款共计234万元人民币。在钱款用途上，行为人在明知此前配资期货具备较高的风险性，在已经出现巨额亏损的情况下，仍将近乎全部借款用于期货投资，最终造成被害人的巨额财产损失。在此期间，行为人在出现巨额亏损、明知无偿还能力的情况下，仍继续虚构事实高息借款，终致全部亏损，无法偿还被害人损失的，最终法院认定其具有非法占有目的，以诈骗罪对其定罪处罚。刑事诈骗的认定思路需要将民事救济可能性与非法占有目的结合起来，若行为人虽将借款用于期货投资并造成巨额亏损，但其名下资产足以用于偿还欠款，贷款人对行为人的真实身份知情，可以通过民事途径救济其债权，则不宜认定行为人具有非法占有目的。同时，若行为人在此期间借款对象均为其亲戚、朋友，且明确表示不予追究刑事责任的，也不宜以诈骗罪对行为人定罪量刑。在处理此类案件时需要注意，考察行为人的非法占有目的应当以其借款时这一时间点为准。根据诈骗罪的行为模式，行为人非法占有的主观目的是在取得被害人财产之前即已形成的，即使借款人在借款后因为客观原因导致偿还能力发生重大变化最终导致无法偿还借款，也不宜认定其在借款时具有非法占有的主观目的。认定行为人是否具有非法占有的目的，应该综合以下四个因素：其一，借款人与贷款人之间的关系，贷款人是否对行为人真实的身份知情，这将直接影响贷款人能否通过民事途径向行为人救济权利；其二，行为人对资金的使用情况，这在一定程度上体现行为人的还款意愿，行为人是否将大部分资金用于挥霍、非生产经营活动、风险性极高的投资、违法犯罪活动等较难盈利的项目，并最终导致亏损致使行为人无法偿还借款；其三，行为人在不能如期还款时的态度积极性，具体包括行为人有无携款逃匿、转移隐匿赃款、假破产假倒闭等逃避返还资金的行为；其四，行为人借款时的经济情况，这体现这行为人的还款能力，若行为人在借款时已经身负巨额钱款，或者欠款数额远超其资产，行为人明显无力偿还借款。在认定行为人是否具有非法占有目的时，需要多方面综合上述情况，结合事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，不能仅凭单一要素进行判断。同时要积极使用反推，尤其是善用贷款人对于债权民事救济可能性进行反推，证明行为人不具有非法占有目的。以实践中较为常见的以债还债为例，实践中大量企业家因资金周转困难，为了维持企业的运营以债还债，最终无力挽回企业破产无法偿还借款，能否认定行为人具有非法占有目的？笔者认为答案是否定的，在这类案件中，单从行为人借款时的经济情况来看，行为人此时身负高额欠款，无法保障其还款能力，似乎符合非法占有目的的认定标准，但判断行为人是否具有非法占有目的不能仅凭一个因素进行判断，而应综合全案所有主客观因素综合判断，从行为人对资金的使用情况来看，行为人以债还债的目的是为了维系企业的运营，以期后续归还借款，行为人借款时具有偿还意愿，且在借款后积极尝试提高其还款能力，以最后未能还款的结果判断行为人在借款时具有非法占有目的不符合事中评价原则。第二类是出借人以借贷为名，诱使借款人陷入借贷圈套以达到非法占有的目的。在这类涉嫌套路贷式诈骗案件中，主要存在两种情况，其一，行为人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证以及其他手段非法占有被害人财物，这种情况下行为人可能会被认定构成诈骗罪；其二，行为人签订明确的借贷、抵押、担保等相关协议，通过约定砍头息、以债还债等方式使实际借款金额高于借款协议约定的金额，并借助诉讼、仲裁、公证以及其他手段实现协议上约定的高于实际借款的金额，这种情况一般不构成诈骗罪。在上述两种情况中，行为人均存在通过诸如约定诸如砍头息等名目费、以新债还旧债等方式虚增借贷金额，借款人均未能按照借款协议及时向贷款人偿还借款本金和利息，并最终导致借款人还款金额高于借款金额，借款人存在一定的财产损失，但一个构成诈骗罪，一个则不构成，二者间的重要区别是行为人在借款时是以非法占有为目的还是以营利为目的，是否有意通过设立并实现真实的债权债务关系获得盈利，接下来笔者将列举一个案例进行说明。案例二：行为人为牟取非法经济利益，伙同他人，以低息无抵押放贷为诱饵，诱骗被害人向其借款，而后对被害人的资产进行核实和风险评估，在确认其价值后，便采取催促、蒙蔽等方式让被害人签订房屋租赁合同、委托房屋买卖合同、代为开锁协议、承诺书、借条等一系列格式化空白借款材料，后通过行为人个人账户按照借条的金额放款给被害人，再通过现金收取砍头息、看点费、跑腿费等各种名目费用或通过其他不同于放款人个人账户转回款项，制造被害人已取得全部虚高借款的假象，并要求被害人依照虚高借款继续支付利息。在被害人无力偿还的情况下，行为人一方面对被害人实施威胁索要还款并肆意收取违约金；另一方面，采取继续放贷进一步虚增借款金额、抬高借款利率、再次收取大额手续费、以新债还旧债等方式恶意垒高债务。在评估被害人已没有剩余价值可以榨取后，行为人便采取软暴力方式进行催收，以蒙蔽被害人签订的借款合同等材料和房产交易授权委托书等实施威胁，逼迫被害人变卖房产偿还债务，或向法院提起诉讼、申请财产保全，逼迫被害人按虚高金额的借条还款。【案号：(2021)闽01刑终77号】我们可以把上述案件中行为人的行为分为两个阶段，分别是债权的设立阶段和债权的实现阶段。在债权的设立阶段，行为人存在下述三大类行为，其一，设立空白协议，具体表现为使借款人签订房屋租赁合同、委托房屋买卖合同、代为开锁协议、承诺书、借条等一系列格式化空白借款材料；其二，虚增借款金额，具体表现为按照借条的金额放款给借款人，再通过现金收取砍头息、看点费、跑腿费等各种名目费用转回款项；其三，刻意垒高债务，具体表现为采取继续放贷进一步虚增借款金额、抬高借款利率、再次收取大额手续费、以新债还旧债、肆意收取违约金等方式垒高债务。在后续债权的实现阶段，行为人采取软暴力方式进行催收，以蒙蔽被害人签订的借款合同等材料和房产交易授权委托书等实施威胁，逼迫被害人变卖房产偿还债务，或向法院提起诉讼、申请财产保全，逼迫被害人按不具有其真实意思表示的虚高金额借条还款，以实现其实际非法占有他人财物的目的。在债权的设立阶段，行为人实施以上三种行为是通过虚构事实、隐瞒真相的方式设立高于实际借款金额的债权，但是否设立高于实际借款金额的债权即具有非法占有目的呢？笔者认为，答案是否定的。在办理此类案件过程中，判断行为人是否具有非法占有目的需要特别注意考虑两个方面的因素，其一，行为人有没有真实设立债权的意思；其二，行为人有没有支付对价。行为人通过收取砍头息等名目费的方式虚增借款金额，并不意味着行为人没有设立债权的真实意思，恰恰相反，实践中大量以放贷为业的行为人为规避《民法典》第680条关于禁止高利放贷对于借款利率的限制，贷款人实际给付金额低于借款协议约定的数额，但借款人需按照合同约定的金额偿还本金和利息以实现其营利目的。收取名目费造成借款金额虚高对于借款人虽然不利，但是借贷市场中，借款人往往会因为信用不良无法通过正规金融机构获得借款且急需用钱，而选择接受收取上述名目费这一借款条件。此时，贷款人的目的是设立真实的借贷关系，借款人对此需要承担的高额利息是明知的且愿意接受的，贷款人期望借款人履行约定的还款义务获得利益，此时，行为人主观上是以营利为目的而不是以非法占有为目的。行为人以新债还旧债垒高债务，也并不意味着行为人具有非法占有的目的，在借款人无法按约定还款的情况下，行为人通过与借款人约定，设立新的债权债务关系，以覆盖原有的债权债务关系。此时，双方的意思表示都是真实的，行为人虽然以新债还旧债的方式了垒高债务，但此时借款人对其需要承担的债务是明知的。在此种情形下，行为人实际给付的资金，与借款人需要偿还的资金存在一定差额，是否能够认定行为人未支付对价，其实际给付借款金额作为犯罪成本呢？笔者认为，这样的判断是错误的。判断行为人给付的借款金额是支付对价还是支付犯罪成本，不能仅根据实际给付的资金与借款人需要偿还的资金差额大小进行判断，而应以行为人的给付行为是否旨在实现交易目的进行认定。在司法实践中，以行为人支付不等价对价即为未支付对价的推定行为人的非法占有目的不在少数，然而这种推定是与法律、逻辑、常识相违背的。在市场经济制度下，作为借款人在借款之际，除存在给付资金这一积极行为造成的显性成本之外，还存在因将资金用于借贷而不能进行其他投资、借款不能如期归还，以及通货膨胀导致的货币贬值等隐性成本，等价支付与市场经济主体的逐利性天然的相违背，要求贷款人在借款人出现还款不能导致的违约情况下，仍然只能按照原有借款金额偿还也不利于债权的实现。同时，以新债还旧债这一举措，可以为暂无还款能力的借款人提供延长还款时间的机会，借款人虽明知还款金额提升仍愿意接受，是其真实意思表示的结果，在这个过程中，行为人并未对国家的契约制度进行破坏，借款人财产的转移是按照自愿形成的借款协议进行的，这种转移不同于无权占有，并不违反法律规定，完全遵循自愿、诚信等民法基本原则，不具有严重的社会危害性，此时根据刑法的谦抑性，公权力机关没有以刑法介入民事活动的法律依据与必要性。因此，在认定行为人是否具有非法占有目的时，应当交易相对方能否实现其交易目的为判断依据。综上，笔者认为在通过收取借款人明知的各种名目费用转回款项使得借款金额高于实付金额，和不刻意制造违约且借款人同意的情况下采取继续放贷等方式垒高债务的情况下，行为人不能被直接推定具有非法占有目的。但是，在案例二中行为人还存在设立格式化空白协议与肆意认定违约垒高债务的行为，行为人实施这两类行为常常会综合使用，在司法实践中，通常会被认定具有非法占有目的。针对行为人设立空白协议的行为，其一，协议为空白协议，借款人对其因为上述协议的签订需要承担的责任没有明确的认识，二者对协议内容无法形成真实有效的意思表示；其二，空白协议形式通常诸如签订房屋租赁合同、委托房屋买卖合同、代为开锁协议、承诺书、借条等一系列格式化空白借款材料，通过这些空白的格式化材料，行为人以此作为证据，通过仲裁、诉讼能获得诸如房屋等远高于借款金额的财产，此时，借款人不具有按照空白协议所展示的责任范围进行承担的意思表示，按空白协议注明的方式偿还借款不能实现其交易目的。且因为上述协议的存在，借款人无法通过协商、仲裁、诉讼等民事途径救济自己的权利，因此行为人可能会被推定具有非法占有目的。针对行为人肆意认定违约垒高债务的行为，从行为人的肆意认定违约行为可以看出，行为人不具有设立真实的债权债务关系的意思，其肆意认定违约的行为使得借款人无法按照约定还款，导致借款人不能实现交易目的，行为人旨在要求向借款人偿还其肆意认定违约后的高额债务实现其非法占有目的。行为人实施的所谓“放贷行为”本质是一种引诱被害人上钩的欺骗行为，其给付的借款也不能认定为支付对价，而是支付犯罪成本，旨在以民间借贷之名掩盖诈骗犯罪的本质。此时，行为人主观上不是为了实现债权，获得约定的借款本金和利息，而是为了利用之前设立的空白协议等材料，非法占有借款人的财产，此时行为人占有的财产价值会远高于借款人承诺偿还的金额，给借款人造成了财产损失。只有这种通过破坏契约制度实现其非法占有目的，背离公平、自愿、诚实信用民法基本原则，严重破坏经济秩序的行为，才具有刑事违法性。通过上面分析，我们可以得出在涉套路贷诈骗犯罪案件中，判断行为人是以营利为目的还是以非法占有为目的，可以通过以下三个方面进行确定，其一，行为人是否有真实的设立债权债务关系的意思，即行为人是想要通过收取约定的本金和利息获得营利？还是想要通过恶意制造违约非法占有借款人财产，若行为人不积极促进借款人实现还款，反而肆意制造违约，拒绝接受借款人按照借款协议约定正常还款，则可以推定行为人不是以营利为目的实施借贷行为；其二，借款人对于其在设立的债权债务关系中需要承担的责任是否明知，该借贷关系能否实现其交易目的，若借款人对于借款所需要偿还的债务并不知情且该债务超出其接受范围，并最终导致其财产损失，则可综合其他因素推定行为人是否具有非法占有目的；其三，行为人所收取的费用是否远超其实际给付的贷款金额，是否远超借款人在明知范围内对借款所需承担的本金及利息、违约金，造成借款人交易目的无法实现，且最终产生财产损失，则不能认定行为人支付了对价。在处理此类案件过程中，可以综合行为人与借款人交易的频率，是否存在回头客等情况进行反推，若借款人多次按照行为人的固定借款模式找行为人借款，则可以反推借款人对此段借贷关系所产生的法律后果是明知且愿意承担的，二者的借贷行为能够实现借款人的交易目的。在涉套路贷诈骗犯罪案件时，不能根据借款人以“保证金”“行规”“服务费”“利息”为由收取各类名目费的借贷行为，一律将其认定为套路贷；也不可以借款人还款不能，贷款人通过以旧债还新债等方式建立新的债权债务关系，直接推定行为人具有非法占有目的。更不能本末倒置的认定以上述行为符合《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中规定套路贷的模式，认定行为人构成诈骗犯罪，这与我国刑法中规定罪刑法定这一基本原则背道而驰。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员前言诈骗犯罪以欺骗行为作为客观构成要件，诈骗故意和非法占有目的作为主观构成要件。在处理涉诈骗犯罪案件过程中，判断行为人是否具有欺骗行为和非法占有目的通常是区分行为人罪与非罪、此罪与彼罪最重要的因素。欺骗行为作为客观行为往往可以较为直观的判断，而非法占有目的作为行为人的主观意识范畴，难以直观体现，需要经由被证据证明的事实推定而得出结论，这个过程就是推定，但是如何确定推定依据和推定标准仍需进行深入的分析研究。在本文中，笔者简单梳理了一下关于诈骗犯罪非法占有目的的法律规定及初步的理论分析，供大家参考。正文开宗明义，非法占有目的，是指行为人在实施欺骗行为时，主观上具有排除原权利人对财物的所有，将他人财物转移给自己或者第三人所有，并遵从财物可能的用途进行利用、处分的目的。这个概念包含双重含义，其一，行为人主观上具有排除原权利人对财物的所有的目的，判断行为人是否具有此种排除意思，要考虑行为人有无返还财物的意思、对原权利人财物利用可能性的妨害程度等因素；其二，行为人主观上具有使自己或第三人对该财物进行利用、处分的目的，只有同时具备排除意思和利用意思，才能认为行为人具有刑法意义上的非法占有目的。下面我们将结合非法占有目的的法律规定，分析非法占有在涉嫌诈骗犯罪案件中应该如何认定。1996年最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对合同诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的；（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。2001年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定，根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。2017年最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，对集资诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定，犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。2018年修正后的最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对信用卡诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定，具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。2021年最高法修改的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对集资诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。上述规定详尽地列举了诈骗犯罪案件中常见的足以认定为具有非法占有目的情形，对实践具有重要指导意义。根据上面规定中例举的情形，我们可以把推定行为人是否具有非法占有目的的依据分为以下五点：（一）行为对象是否对行为人真实的主体身份知情；（二）行为人在行为时是否具有履约能力；（三）行为人在行为时是否具有履约意愿；（四）行为人对涉案财物处置方式，具体包括行为人是否存在将大部分资金用于挥霍、违法犯罪活动等行为，致使资金无法返还；（五）行为人在不能履约时的态度积极性，具体包括行为人有无携款逃匿、转移隐匿赃款、假破产假倒闭等逃避返还资金的行为。那么，是否具有上述用于推定行为人具有非法占有目的的情形，行为人就一定构成诈骗犯罪的非法占有目的呢？答案是否定的。非法占有目的是主观的超过要素，因此在涉嫌诈骗犯罪案件中，通常需要基于相关事实进行推定进而得出结论，而这种事实推定是可以被反证推翻的。上述法律规定均存在例举可以认定具有非法占有为目的的情形，属于单向推定标准，但是部分规定中，明确了在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还认定行为人构成诈骗犯罪，即在肯定性推定之外，肯定了否定性推定的存在，只有运用这种双重推定标准才能更为综合准确结合案件证据对行为人的主观心理做出判断，避免出现单纯以财产不能归还认定行为人构成诈骗犯罪，这种以客观结果论主观目的的认定逻辑，落入客观归罪的误区。举个例子，行为人存在逃匿的行为，但若其只是因为暴力催债暂时躲藏，则不能认定其具有非法占有的目的。在进行否定性推定的过程中，用于区分民事欺诈和刑事诈骗的重要标准是民事救济的可能性。具体来说，行为人以非法占有目的实施的欺骗行为是否使被害人陷入民事救济的高度风险，被害人处于无法通过协商、仲裁、诉讼等民事途径弥补损失的状态。只有在这个时候，公安这一代表国家公权力的暴力机关才能突破民事或行政活动中的自治，发挥刑法作为民法、行政法的保障法的功能，对行为人严重侵犯他人财产权与经济秩序的行为予以调整。若行为人并未对决定行为对象的民事救济可能的重要事实予以虚构事实、隐瞒真相，且欺骗内容不足以使行为对象难以发现真相从而放弃民事救济，行为对象可以通过民事途径对其财产损失予以救济，则不宜认定行为人构成诈骗犯罪。民事救济的可能性的判断可以和上述推定行为人非法占有目的的五大依据对应起来理解，针对第一、五点行为对象是否对行为人真实的主体身份知情，和行为人在不能履约时的态度积极性，若行为对象对行为人的真实的主体身份知情，且行为人没有永久携款逃匿、转移隐匿赃款、假破产假倒闭等逃避返还资金的行为，则行为人可以直接联系行为人协商退款或者通过提起诉讼等方式弥补其财产损失，此时就算行为人没有履约能力和履约意愿地实施了欺骗行为，也不宜认定行为人具有非法占有目的；针对第二、三点行为人在行为时是否具有履约能力和履约意愿，若行为人在行为时具备履约能力，或者行为人开始不具有履约能力，但有积极履约意愿，虽然最终导致了行为人的财产损失，也不宜认定行为人在行为时具有非法占有目的，此时因行为人未能支付完全对价导致行为对象的财产损失应当通过民事途径予以救济。结语2002年最高检发布的《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》中强调，市场经济是法制经济，竞争是市场经济的基本法则，在激烈的竞争中，市场主体之间产生经济纠纷是不可避免的。对于经济纠纷只能通过民事法律手段去解决，不能为了地方利益，动用刑事手段，更不能变相把逮捕措施作为搞地方保护主义的手段。要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限。经济犯罪案件具有案情较复杂，犯罪与经济纠纷往往相互交织在一起，罪与非罪的界限不易区分的特点。认定经济犯罪，必须严格依照刑法规定的犯罪基本特征和犯罪构成要件，从行为的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性几个方面综合考虑。对于合同和知识产权纠纷中，当事双方主体真实有效，行为客观存在，罪与非罪难以辨别，当事人可以行使民事诉讼权利的，更要慎用逮捕权。在认定非法占有目的的时候，应坚持主客观相一致原则，结合本案全部证据多角度综合分析行为人的主观心理，善于用民事救济可能性对非法占有目的的认定进行限缩。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员为了吸引潜在客户，部分医院往往会通过密集的网络推送、大幅的广告效应，以塑造医院提供优质、低价的服务这一形象。在塑造医院提供优质服务形象方面，医院会通过宣传其与大学合作、具有专家保障、专研某类疑难疾病、具有新型手术或中药秘方手段的特色专科医院等。在塑造医院提供低价服务形象方面，医院会以通过低价甚至免费检查进行宣传。由此引出一个问题，医院虚假宣传这一行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，是虚假广告罪还是诈骗罪？针对这一问题，笔者认为，单纯的虚假宣传行为并不必然构成犯罪。部分虚假宣传是通过夸大宣传的方式展开的，但是商业广告大多带有夸张性质，广告受众也能在一定程度上认识到广告的这一特性。因此，不能将具有夸张性质的虚假宣传行为都认为犯罪。所以，在判断夸大宣传的广告是否构成犯罪时，需要注意，只有当广告中的夸大宣传超出了社会容忍的界限时，足以使一般人陷入认识错误时，才能认为是虚假广告。是否使一般人陷入认识错误，要根据行为当时的具体情况考察，其中最为重要的是考察广告的内容。广告的内容极为抽象时，通常不能使一般人陷入认识错误；广告的内容比较具体时，就足以使一般人陷入认识错误。按照上述分析，医院的夸大宣传等虚假宣传不一定会使客户产生错误认识，这里面涉及一个问题，即医院虚假宣传的内容是什么？是具体的还是抽象的？举个例子，若医院为了树立服务优质的形象，宣传该医院为具有专家保障的专科医院，但并没有借用特定的专家的名号进行宣传，也没有虚构具体的新型手术或具体的秘方药。又比如，该医院只是宣传提供低价的服务，没有明确的项目与价格，此时，医院的虚假宣传内容是抽象的，作为理性人的求医者，不会因为一个模糊的提供优质或低价服务的广告陷入错误认识，并决定交付财产。但若医院针对具体的医疗项目进行明确的虚假宣传，比如宣传阴道壁囊肿摘除术800元，实际收取4800元，则可以认为该虚假宣传行为导致求医者产生错误认识。医院的虚假宣传行为致使求医者产生错误认识，是否必然构成犯罪呢？笔者的回答仍然是否定的。这里需要考虑两个问题，其一，医患关系不同于其他商业关系，虽然前期用语宣传的广告对象是不特定的多数人，但是大部分医患关系的建立，包括对于诊疗方案的确定，都需要由求医者和医生进行一对一的沟通，最终使求医者决定与医院交易，接受医院提供的诊疗服务的关键，在于医生在诊疗过程中为其提供的特定诊疗服务本身。即使医院的虚假宣传会使求医者对医院的价格、医疗水平产生错误认识，导致求医者去医院面诊，但是诊疗过程中，医院并未对求医者的身体健康情况、诊疗效果或相关价格，虚构事实、隐瞒真相，即在求医者转移财产的这一行为背后，虚假宣传不是影响其做出交易决定的直接因素，也不宜认定为刑法意义上的欺骗行为，不能认为构成犯罪。其二，需要考察虚假广告的情节是否严重，对于医院虽制作虚假广告，但情节并不严重的，不能认定为虚假广告罪。成立虚假广告要求情节严重。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列六种情形之一的，应予立案追诉：违法所得数额在10万元以上的；给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；虽未达到上述数额标准（指接近上述数额标准且已达到该数额的80％以上），但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告作虚假宣传的；造成人身伤残的；其他情节严重的情形。同时，应结合作虚假广告的手段、动机、散布范围、次数、持续时间、不良后果等方面进行综合判断。若按照前文的分析，医院的虚假宣传行为是具体的，并最终导致求医者产生错误认识，进而交付财产，可能构成犯罪。那么此时，医院是构成诈骗罪还是虚假广告罪呢？虚假广告罪中在客观方面表现为利用广告对商品或服务作虚假的宣传。虚假广告罪利用广告进行欺骗的行为与诈骗罪中利用广告进行欺骗，二者是否存在区别呢？笔者认为，欺骗行为一般表现为虚构事实,隐瞒真相，在这一点两罪的表现形式是相同的，而且欺骗行为均应导致相对方产生错误认识，从而交付财产。二者的区别在于其主观状态不同和侵犯的法益不同。针对二者主观上状态的不同，诈骗罪行为人主观上需要明知自己实施的是欺骗行为，同时以非法占有为目的。而对于虚假广告罪而言，他主观上只需要意识到自己作为广告主、或广告经营者、或广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传即可，明知行为会扰乱市场秩序，损害消费者的权益，并且希望或者放任这种结果的发生，但并不需要以非法占有他人财物为目的。此时，对于虚假宣传的行为人而言，行为人虚假广告的目的是促进交易的进行。虽然对所提供的服务的质量规格、技术标准、价格等交易资料进行虚假的宣传，使得行为人无法提供与广告宣传完全一致的服务或商品，即不具备完全履行能力，但是其具备积极履行交易的意愿，并完成了一定程度的给付，不存在逃匿转移资产的行为，被骗的相对方可以通过退款、诉讼等民事途径要求行为人返还财产，并不必然会导致财产损失。针对二者侵害法益的不同，诈骗罪侵害的法益是财产权，而虚假广告罪侵害的法益是市场交易秩序。同时，虚假广告罪中的欺骗行为需要通过广告实施，故其立法目的在于通过对广告秩序的保护来保障市场交易秩序。因此，若欺骗行为发生在非交易领域,就无法认定其触犯虚假广告罪。同时，二者社会危害性和刑事可罚性的判断标准并不相同，前者要求造成被害人一定数额的财产损失，而后者作为行为犯，则不以事实上具备虚假广告行为人获益和被害人直接财产损失为条件。行为人只要实施了虚假广告行为，就会必然导致交易者间接损失和作为竞争者的其他厂商的隐形损失。具体来说，若医院为了吸引更多求医者前往就医，虽然对医院提供的诊疗服务的价格、诊疗效果等做了虚假宣传，但是其医院以及相应的医护人员具有行医的资质和能力，其提供的诊疗服务存在一定的医疗效果，此时医院履行了相应的义务，此时求医者不一定产生财产损失，可能只是通过虚假低价等恶意竞争扰乱市场秩序。医院的目的是通过真实的行医行为获得诊疗费，即以营利为目的，则医院的行医行为不宜认定构成诈骗罪。若医院在诊疗过程中，通过虚构检查结果等方式，编造求医者本身不具有的疾病，此时医院所谓的“行医行为”，本质是以行医为名，行诈骗之实，医院明知对于其虚构的疾病，其没有按照约定履行诊疗义务的能力，也没有履行义务的意愿。医院以非法占有为目的实施的欺骗行为，没有支付相应的对价，必然导致求医者的财产损失。但在上述情况下，若该医院是合法成立的，不存在逃匿转移资产的行为，受到欺骗的求医者通过退款、诉讼等民事途径要求行为人返还财产，可以避免财产损失，笔者认为，此时根据刑法的谦抑性，应当在计算犯罪金额时，对于此项事实涉及金额应当予以扣除。综上，笔者认为，在界定医院虚假宣传这一行为的罪与非罪、此罪与彼罪的问题上，应当结合虚假宣传客观内容、阶段、严重程度，与行为人主观心理状况，以及虚假宣传行为侵害的法益综合进行分析。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员为了吸引求医者，部分医院会选择通过与医托合作，利用医托团伙在其他大医院挂号处、医院大门附近、地铁口、火车站、汽车站、各大网络论坛、健康交流网站、正规医院及周边旅馆，采取冒充病友、医院工作人员等方式与求医者搭讪，通过虚构大医院的名医在其医院坐诊等方式，将求医者骗至该医院就诊，具体存在以下三个步骤：接近求医者、诉说假经历获取求医者信任、引导求医者去医托合作医院就医。同时，互联网的快速发展，使得医托的展开方式更为网络化、多样化，医托们通过在贴吧、小红书等社交平台发帖，编造所谓亲身经历的诊疗故事，吸引读者的注意，再按照传统医托的行为模式夸大医院的诊疗能力，求医者交付的钱款按照医托方与医院负责人的约定进行分配。这一现象在整形美容领域、疑难病领域尤为突出，由此可以引出两个问题，其一，医院是否与医托合作就成立诈骗呢？其二，医托行为本身是否构成诈骗罪呢？笔者认为以上两个问题的答案都是否定的。一、医院与医托合作是否成立诈骗罪？针对这个问题，笔者认为，医院与医托合作并不一定成立诈骗。医院选择与医托合作是出于吸引客户前来就医这一目的，而不一定是以非法占有为目的。若该医院具备行医能力与资质，以长期经营为目的，为求医者提供了真实有效的医疗服务作为对价，则不宜认定该医院具有非法占有目的。同时，医托的欺骗行为发生在求医者面诊就医前，属于前期宣传行为，虽然其欺骗行为吸引求医者来到与医托合作的医院，但求医者转移财产的目的是获得有效的诊疗，即只有针对求医者诊疗内容的欺骗，如对求医者身体健康状况的判断和对诊疗效果的承诺，才会使求医者产生转移财产的错误认识，即医托的欺骗行为不足以单独构成诈骗罪的欺骗行为。综上，若医院只是与医托合作，这一行为无论是从主观上还是客观上都不符合诈骗罪的构成要件。与医托合作的医院是否构成诈骗罪有三个重要的因素，首先，医托的欺骗行为是针对医院及医护工作人员的虚假宣传，还是针对求医者所得疾病的判断及治疗效果的虚假承诺？是否足以让求医者对就医内容及效果产生错误认识，从而选择在该医院就医；其次，医托所介绍的医院及相关医护人员是否具备行医能力和资质，是否提供了真实的诊疗服务；最后，医托所介绍的医院是否具备健全的退货理赔机制，是否存在恶意拒绝退货等情况。只有同时符合上述三点，该医院实施的行医行为才能被认定构成诈骗罪。二、医托行为本身是否构成诈骗罪？针对这个问题，笔者认为，医托行为本身是不能单独构成诈骗罪的。认定医托构成诈骗罪，以医托合作的医院构成诈骗罪为前提。在结合上述三项标准，最终认定医院是以行医为名，行诈骗之实之后，需要判断医托是否与医院构成诈骗罪的共同犯罪。其中最重要的是确定医托是否具有诈骗的故意，即医托是否明知该医院实施的是以诈骗为目的的虚假行医行为，这里我们可以根据医托欺骗的具体内容，对医院行医情况的了解程度、获得利益的多少综合进行判断，只有医托明知该医院实施的诈骗行为，为了获得非法利益，仍然为其提供帮助，希望或放任求医者财产损失，具有诈骗的主观故意，医托行为为医院的诈骗实行行为提供了客观帮助，才可能构成诈骗罪。若按照上述标准，现有证据足以认定医院与医托构成诈骗罪的共同犯罪，接下来我们需要思考，医托和医院在共同犯罪过程中的地位和作用是怎样的，在司法实践中一般从以下两点进行分析，其一，要看关于诈骗的犯意是由谁发起的，医院与医托二者是否是共谋关系，若医院与医托通过商议，共同策划、组织以行医为名的诈骗模式，则医院和医托团队的负责人都可能被认定为主犯。若医院在已经形成了具体的诈骗模式之后，才委托医托团队为其吸引求医者，则不宜认定医托团队的负责人及其他成员为主犯；其二，需要看医托与医院的利益分配，若医托团队在利益分配上，只能获得诈骗所得的小部分资金，或者其所得利益与求医者所交付金额无关，则不宜认定医托团队的负责人及其他成员为主犯。在王某某1、欧某某等诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2019)晋0106刑初289号】中，医托团队负责人甲与医院负责人乙预谋后，安排同伙乙与医院负责人丙商谈利用医托实施诈骗，丙多次与乙共同商议诈骗的方式方法，并多次督促医院工作人员配合医托，加快出化验报告，并从网上查找他人检验图片用于制作假报告，骗取被害人钱款。乙同时负责纠集医托、管理医托日常住宿，纠集后利用医托团伙成员多人在多家大医院妇科门诊处，采取冒充复查病友，医院工作人员与被害人搭讪，虚构上述大医院的妇科名医在医托合作医院坐诊等方式，将被害人骗至医院妇科就诊，后在该医院相关科室，由医生等人通过虚构夸大被害人病情、给患者做虚假检查，虚假治疗等方式，骗取被害人钱款，共计骗取被害人钱款16万余元。诈骗所得钱款，按照医托方与医院负责人丙的约定，45％分配给医托方，55％分配给医院。法院最终认定医托团队，医院知情且与医托之间共同配合完成诈骗行为的工作人员构成诈骗罪。在这个案件中，在医托通过欺骗行为将求医者吸引至医院面诊之后，医院通过虚构夸大病情、虚假检查、虚假治疗等方式，使求医者对诊疗内容产生了错误认识，并为了获得实际无法实现的诊疗内容和诊疗结果而转移财产，最终造成了财产损失，客观上具有构成诈骗罪的欺骗行为。同时医院并没有提供相应检测的能力，也未实际提供相应的检测，引导求医者在医院接受的治疗也没有实际作用，未向求医者承担对价责任，具有非法占有目的。医托方参与诈骗行为的共谋，对于该医院不具有相应的诊疗能力具有一定认识，明知医院实施的欺骗行为会导致求医者的损失，仍为了获得不法收益，希望并促进该结果的发生。在利益分配上，医托方所获利益占据诈骗所得利益的45%，即医托团队所获利益数额与被害人损失财产数额存在直接联系，且占比较高。故可以认定医托团伙和医院负责人作为诈骗罪的主犯。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员前言犯罪数额，是指犯罪行为直接侵害的经济利益，可以人民币形式表现，在犯罪中代表物质性的危害结果。根据诈骗犯罪的法律规定，无论是金融诈骗罪，还是合同诈骗罪，亦或是诈骗罪，犯罪数额都是认定犯罪成立和量刑的主要依据，可以区分罪与非罪、罪重与罪轻。无论诈骗罪，还是其他诈骗犯罪，均以公民的财产权作为保护法益，诈骗犯罪要求被害人存在财产损失，未遂时要求财产损失的危险性，既遂则要求现实的财产损失，财产损失是诈骗罪的犯罪客体。具体来说，诈骗犯罪的成立要求被害人的财产发生转移并最终导致其财产损失，而行为人或第三人因此获得利益。故在涉诈骗犯罪案件中，诈骗数额的认定问题需要辩护人认真对待。笔者将在本文中针对认定诈骗犯罪数额过程可能存在的问题，结合案例逐一分析。一、诈骗犯罪数额的证据规则司法解释对于认定犯罪数额要求以“实际骗取数额”计，在认定诈骗犯罪数额时，被害人申报投资和损失数额时，可能会提供虚报金额以期获得更多补偿：而被告人则尽量否认诈骗犯罪的数额以期减轻刑罚，二者最终往往无法完全相等。因此，在确定诈骗犯罪金额，不能直接根据言词证据或者审计报告认定，而因将合法的审计报告作为证据之一，综合全案证据，包括物证、书证等实务证据与言词证据，考察审计报告认定的数额准确与否。确定诈骗犯罪数额时，应当综合全案证据作出认定，具体需要重点审查以下四类证据，首先是被害人陈述。主要包括诈骗经过、损失金额等方面。其次是犯罪嫌疑人、被告人控制的银行账号流水等方面的书证。再次是侦查公诉机关委托相关单位进行审计或者出具司法会计意见。审计报告是认定犯罪嫌疑人、被告人骗取金额、损失数额、犯罪金额的主要证据，是重要的定罪量刑依据。鉴定单位及鉴定人需要具备专业会计知识和会计鉴定资格。最后是被告人供述和辩解。被告人供述和辩解必须能够有银行单证或证人证言等证据佐证，往往是扣减数额的重要依据。以上四类证据需要彼此对应，通过被害人、被告人（犯罪嫌疑人）言词证据、书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据综合分析，形成完整的证据链。在陈某滨、曾某某、余某胜等集资诈骗罪一案刑事二审判决书【案号：(2020)粤14刑终62号】中，法院针对关于GDBJ会计师事务所出具的鉴定报告及补充鉴定报告能否作为本案证据的问题。认为GDBJ会计师事务所及其会计师具备会计鉴定的专业知识，具备会计鉴定资格，该专项审计报告是根据侦查机关依法调取的16个从2017年3月至2019年3月涉案银行账户交易等客观资料，依据相关专业知识进行筛选、归类、统计，依据的材料来源合法，客观真实，采取有针对性的审计方法，仅对JFB公司三个涉案账户进行统计，并剔除涉案人员所属其他账户汇入的金额，客观统计出三个涉案账户直接吸收会员、商户的投资金额。该专项审计报告中还依据涉案人员的资金流水，以交易附言中出现工资、推广费用、业绩奖励等记录等客观信息，结合相关人员关于分红模式的言词证据等，认定能够查明的各上诉人的获利情况。上述两方面系该专项审计的主要部分，依据客观，审计方法合理，审计结果真实，客观反映了能够查实的上诉人集资诈骗的涉案金额，且对于限于现有证据不够充分的部分，该报告采取审慎的审计态度，本院亦采取严格的刑事证据规则，未予以认定为本案涉案金额。故该鉴定报告及补充鉴定报告可作为本案证据使用。法院结合本案查明的50名被害人在案发后所作陈述，证实其各自的投资JFB投资平台的经过及剔除提现和消费金额后损失的款项，并有提供部分转账记录予以证实，结合上诉人最终接收被害人的投资款的上诉人陈某滨的中国农业银行账户、上诉人余某胜的中国建设银行账户、公司财务人员张某2的中国农业银行账户内核实的涉案资金，从数额能够相互印证的部分及基于有利于被告人原则，认定涉案金额为三个账户收到的被害人投资的款项合计2642152.16元，对于原判认定的涉案金额有误予以纠正。综上，认定诈骗犯罪数额应当综合全案证据，其一，根据不告不理原则，仅针对公诉机关指控的被告人与报案人往来的部分进行评判，对其他法院受理的被害人的民事诉讼，或者辩护人、被告人所提与未报案或调取证据的人员的资金往来情况均不予评判。其二，根据报案人或被害人陈述并提供相应的银行单证、收据等书证，且银行单证显示款项转入被告人账户可以认定，银行单证显示收款账户与被告人无关的，不予认定。其三，对于已返还的款项以报案人陈述和相关银行单证为根据。若现有证据不能证明被告人（犯罪嫌疑人）转出款项用途，或不能证明被告人账户转入款项用途，应当按有利于被告人原则认定。在陈某书诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2020)渝0114刑初108号】中，法院认为，被告人陈某书以非法占有为目的，虚构自己系检察院工作人员的身份，骗取他人信任，后以帮被害人解冻银行卡的方式骗取被害人财物2.5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于本案的争议焦点之一，即被害人邓某于2018年5月12日转款给被告人陈某书的3万元如何定性？本院评析如下：本案中，对该笔款项被告人与被害人如何商谈的，仅有两份证据予以证实，其一为被害人的陈述。邓某陈述陈某书谎称自己是检察院工作人员取得其信任，后以投资猪场增值快为由，邀约邓某投资猪场，邓某于2018年5月12日以投资转款3万元给陈某书指定账户。被害人的陈述虽然能够证实陈某书虚构身份，以投资为猪场为名让邓某转账3万元，但邓某称陈某书邀约其投资，却未能提供投资协议，投资占股比例以及利润如何分配均未能陈述，不符合投资入股的一般常理，因此邓某所称的以投资猪场为名骗取其3万元的事实值得考究。其二为陈某书的供述。陈某书供述其以投资猪场为由找邓某借款3万元，邓某同意并转款给陈某书指定账户。陈某书的供述证实，二人就该笔款项成立民间借贷关系。现本案在无其他证据予以佐证且现有证据证实内容在一对一的情况下，应作有利于被告人的认定。综上，该笔款项陈某书与邓某系民间借贷关系，不能应认定为陈某书犯诈骗罪的涉案金额，邓某就该3万元可另行提起民事诉讼。二、诈骗犯罪数额的计算规则在部分涉嫌诈骗犯罪案件中，行为人持续多次通过实施欺骗行为骗取他人财产，但行为人并不一定在开始就具有非法占有目的，只有具备非法占有目的之后，实施的欺骗行为才可能构成诈骗犯罪，因此，诈骗犯罪数额不一定等于行为人通过欺骗行为骗取的全部金额。在涉嫌借贷型诈骗案件中，行为人只有具有非法占有目的之后，即行为人明知根据自己的经济状况，已无力偿还借款，仍以借贷行为为名，骗取他人资金用于挥霍等其他活动，最终导致出借人的经济损失，此时行为人所实施的诈骗活动骗取得金额才能计入诈骗犯罪金额。又如，在非法集资过程中，只有行为人具有非法占有目的，才能认定行为人构成集资诈骗罪，否则，行为人可能构成非法吸收公众存款罪，该部分金额不应计入诈骗犯罪金额。在闫某诈骗案【案号：（2012）德中刑二初字第42号】中，被告人闫某系SD省XJ县电业局栾庄供电所正式职工。2009年3月至2011年8月，闫某以其姐姐用钱及其公公的纱厂用钱为由，以月息八厘至一分五的利息向其亲戚、同事多人借款217万元，所借款项除借给其姐姐外，陆续用于其个人做生意及做期货，并按约定支付利息104340元。闫某自2011年4月份开始做期货，2011年9月下旬因做配资期货出现巨额亏损。自2011年9月24日至2011年11月22日，闫某在明知做期货巨额亏损无力偿还借款的情况下，仍以其公公的纱厂用钱为名，以给付月息一分五至二分不等高息为诱饵，骗取被害人26人共计234万元人民币，除1.9万元用于支付利息，其余并232.1万元用于其个人买卖期货已全部赔光。法院经审理认为，被告人闫某虚构事实向他人借款，将部分款项用于期货投资，在出现巨额亏损、明知无偿还能力的情况下，仍继续虚构事实高息借款，终致全部亏损，无法偿还被害人损失的，应以诈骗罪定罪处罚。根据诈骗罪的行为模式，行为人非法占有的主观目的是在取得被害人财产之前即已形成的，对行为人偿还能力的考察是贷款人在决定是否出借钱款时重点会进行考虑的因素，不能因借款人在借款后因为客观原因导致偿还能力发生重大变化而认定其在借款时具有非法占有的主观目的。故认定本案被告人闫某有“非法占有的目的”的时间点为其做期货巨额亏损已然意识到自己已无偿还能力时，即自2011年9月巨额亏损后。对于闫某诈骗的钱款支付给被害人的本金、利息，因未实际占有，应从其诈骗总额中扣除。在共同犯罪中，行为人可能最初不具有诈骗的故意，对其他共犯的诈骗行为并不明知，此时行为人不构成诈骗犯罪。但是行为人可能在后续的行为过程中，明知其帮助实施的是诈骗行为，仍出于一定目的为其他共犯的诈骗行为提供帮助，对被害人的损失持希望或者放任的态度。此时，行为在共同诈骗中的犯罪金额，应当以行为人具备诈骗犯罪的故意实施的行为，该行为最终导致被害人遭受的财产损失来计算。需要注意的是，若行为人虽未他人提供帮助，但行为人提供帮助时，他人已经通过自己的欺骗行为骗得他人财物，被害人已经因此产生了财产损失。此时，他人单独构成诈骗犯罪的既遂，行为人在他人犯罪既遂后提供帮助，不与他人构成诈骗犯罪，也就不需要为此笔犯罪金额承担责任。在唐某、何某梅集资诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2017)川1324刑初132号】中，首先，关于二被告人的具体涉案金额，法院认为，根据《集资解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。故被告人唐某、何某梅集资诈骗金额应以实际骗取的数额计算，且案发前已归还的数额应予扣除，本金未归还的已支付的利息可折抵本金。故对公诉机关指控的被告人唐某在宋某1等人处的集资诈骗金额予以更正，以查明金额为准。其次，据本院查明事实及前述分析，被告人唐某自2013开始失去偿还能力，后仍采用虚构事实或者隐瞒真相的诈骗方法，非法集资借款，故公诉机关指控被告人唐某、何某梅自2012年开始具有集资诈骗的故意，不符合客观事实，2011年至2012年期间唐某个人集资诈骗金额及唐某、何某梅集资诈骗金额应予扣减。另唐某、何某梅在杨某某1处借款时，以二人所有的房屋作抵押并在房地产管理局办理抵押登记，该笔借款可得清偿；后杨某某1向本院提起民事诉讼要求唐某、何某梅偿还借款，在诉讼过程中，唐某、何某梅亦承诺蒋某某3、杨某某1申请法院强制执行房屋时，二人自愿搬出，同意法院拍卖。故不能认定该笔借款发生时被告人唐某、何某梅具有诈骗的故意，在杨某某1处的借款不应认定为集资诈骗的犯罪金额。最后，关于何某梅辩护人提出公诉机关指控何某梅的部分集资诈骗行为（共八次）系唐某借款后债权人讨债时何某梅才在借条上签字，不应纳入犯罪金额。经查，2014年8月10日，被告人唐某、何某梅在谭某某1处借款15万元，并出具借条，2014年11月27日，被告人唐某、何某梅与谭某某1进行欠款结算，何某梅在结算后的借条上签字，欠款金额54万元（包含唐某个人名义已在谭某某1处借款40万元）；2015年2月23日唐某与郭某1进行欠款结算，后被告人何某梅作为担保人在借条上签字；2015年2月18日唐某与郭某2进行欠款结算，后何某梅在借条上签字；2013年4月26日，被告人唐某在曹某某2处借款，因未按期还款，被告人何某梅于2015年2月16日向曹某某2出具借条。前述借条上何某梅签字系唐某在已失去偿还能力时，就其已集资的借款与债权人结算后何某梅在借条上所签，此时唐某的集资诈骗行为已实施完成，犯罪结果已发生。另被告人唐某在任某1处集资借款时，借条上的签字系唐某代签。公诉机关提供的证据无法充分证实何某梅在唐某的前述几次集资诈骗行为中起到帮助作用，故郭某1、郭某2、曹某某2、任某1处的集资金额及谭某某1处的42.06万元集资金额，应从被告人何某梅的涉案金额中予以扣减。三、诈骗犯罪数额的认定依据刑法规定的诈骗犯罪数额是指行为人骗取的财物数额，故在认定行为人是否构成诈骗犯罪，量刑轻重往往由行为人骗取的财物数额决定。而所有诈骗犯罪的本质均包括对财产权的法益侵害，若欺骗行为不会导致被害人的财产损失，则不能成立诈骗犯罪。而在很多情况下，行为人骗取的金额与被害人损失的金额往往并不一致，行为人在诈骗过程中，可能为了诈骗的顺利进行，向被害人支付定金、利息等，导致被害人的实际损失可能小于被告人的骗取数额，此种情形下就涉及在计算被告人的诈骗犯罪数额时如何认定的问题。诈骗犯罪作为财产犯罪，行为人要求以非法占有为目的，此时针对的是整体财产的犯罪，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。另外，若存在损失的一方可以通过民事途径弥补损失，此时也不宜认定诈骗犯罪成立，自然不能计入诈骗犯罪金额。在张某等合同诈骗案【案号：一审（2013）江法刑初字第00060号】中行为人伙同他人，共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实（伪造了相应的机动车销售发票、机动车登记证书、车辆购置税完税证明以及身份证、行驶证），冒用他人名义出具虚假借条，用所租汽车质押借款骗取他人现金。本案被告人先后实施了骗取汽车和利用骗取的汽车质押借款这两个行为，两个行为前后关联，单独来看均构成犯罪，在这个案件中，行为人诈骗金额应当是骗取汽车的价值还是骗取借款金额，抑或是骗取汽车的价值还是骗取借款金额？笔者认为本案犯罪金额应当以骗取汽车价值计。本案中被告人的后一犯罪行为是利用了前一犯罪行为的结果，应当属于事后不可罚行为，尽管骗取汽车和利用骗取的汽车质押借款两个行为，形式上都符合诈骗犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。事后不可罚的行为之所以并不另成立犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性。依照期待可能性理论，处分赃物的行为通常被认为虽然妨害了司法机关的司法活动，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性，这一行为应认定为事后不可罚。存在其他观点认为，本案行为人骗取借款的行为不属于事后不可罚行为，理由在于被告人实施了骗取租赁车辆和利用车辆质押骗取借款的两个行为，侵犯了不同法益主体的不同法益，前行为侵犯了汽车租赁公司的财产所有权和汽车租赁市场秩序，而后行为显然超出前行为所侵犯之法益而侵犯了新的法益，扩大了法益损害，后行为足以单独构成犯罪。笔者否认此种观点，行为人以非法占有为目的，利用虚假身份骗取租赁车辆，此时行为人骗取的财产是车辆，在行为人占有车辆之后，被害人丧失了对车辆的控制权，被害人因此损失车辆这一财产，此行为构成合同诈骗罪。此时，行为人以其占有的车辆作为质押物，向他人借款，出借人获得质押权，若行为人不能偿还借款，出借人可以通过积极行使其质押权弥补损失。退一步说，若行为人出借人不能通过善意取得，行使其质押权，造成经济损失，车辆出租人则可通过民事途径行使自己对于车辆的所有权，避免财产损失。行为人的行为无法同时导致车辆出租人和出借人的财产损失。基于上述理由，在这个案件中，行为人诈骗金额应当是骗取汽车的价值。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业当事人如何找律师？相信很多人对这个问题感兴趣。有些人喜欢找有“关系”的律师，并认为当今社会，“关系”才是王道；有些人喜欢找熟人推荐的律师，认为陌生人不可靠，熟人才不会欺客；也有人喜欢找专业律师，认为光有“关系”，没有专业说话也是枉然......总而言之，不同的人由于社会阅历、经验见识的不同，往往会给出不同的答案，圈内圈外人的判断常常差异巨大。

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肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业前言

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业前言

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业律师朋友“法律人华哥”说其在办理某非法吸收公众存款案件中，“经侦”“骗”犯罪嫌疑人或者家属的两个“手段”：“第一，经侦为了让犯罪嫌疑人尽快到案，有时候会减轻犯罪嫌疑人的心理压力，给家属和犯罪嫌疑人这样说：“现在有个某某案件需要你过来配合调查一下，只是要你过来做个笔录或者是取证一下，不会对你采取刑事拘留措施，你就放心吧！”等犯罪嫌疑人到经侦以后，晚上或者第二天人被刑事拘留了。第二，在需要犯罪嫌疑人家属帮忙退赔退赃的时候经侦也会给家属说，某某家属赶紧帮犯罪嫌疑人退赔吧？退赔以后我们可以给某某嫌疑人办理取保候审，最后，家属退完钱以后，犯罪嫌疑人逮捕了，家属去找经侦为什么没有说实话？经侦答复说：案件情况发生了变化，逮捕的决定是领导决定的。”我们在办理刑事案件中，偶尔也会遇到上述情形，偶尔也会见到部分笔录内容记载与当事人所说的不一致的情形。《刑事诉讼法》第52条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。刑讯逼供被法律明文禁止已是共识，实务中也很少有办案人员去使用。但“引诱、欺骗”方法如何认定？能否排除其效力？在司法实务中就是一个难题。因为这涉及到办案人员的侦查策略、办案策略问题，是历史原因形成的，对办案比较有效，总不能要求办案人员在任何情况下都如实、全面地告知对方真相，这样对办案就会有障碍，不利于重大、复杂、疑难案件的办理。我想这或许是“引诱、欺骗”缺乏司法解释进一步界定的原因之一吧！

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业“诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护”公众号，自2015年成立以来，已有6年多的时间了。到目前为止，公众号里的发布过的文章数量上千，有三分之二的文章是原创文章（其中有超过一半没有标原创标识），原创文章都与诈骗犯罪、经济犯罪刑事辩护、刑事实务有关，其他的文章99%也是上面领域内的文章。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业刑事上诉状

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业前言

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业在国内首家P2P平台拍拍贷投资遭遇坏账后，周世平决心建立一个通过垫付机制让投资人安心投资平台，由此，红岭创投作为红岭创投电子商务股份有限公司旗下的互联网金融服务平台自2009年3月正式上线运营，不同于以往的p2p平台，红岭创投开创了“平台垫付”——由平台来垫付坏账的模式，这种以刚性兑付为基础的垫付模式使得p2p平台的本质由信息中介平台发展成为信用中介平台，这种模式在为红岭创投带来大量客户的同时也为其埋下了刑事危险。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业在笔者办理的涉诈骗类刑事大要案中（尤其是保健品“诈骗”案），有不少办案人员将案件中涉案人员对产品或服务的夸大宣传、虚假宣传行为定性为诈骗犯罪。换言之，他们认为，只要有不实宣传的行为就是诈骗犯罪行为，就进一步推定行为人主观上具有非法占有之目的。这种做法无论在逻辑上还是在法律上皆是错误的，不当地扩大了诈骗犯罪的范围，将一些本受民法、行政法调整的民事欺诈行为也纳入到了刑法的打击范畴。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业一提到砍头息，很多人就会想到套路贷；一提到套路贷，就自然想到非法放贷；砍头息、套路贷、非法放贷、民间借贷，相互之间有什么联系与区别，这就是本文写作的初衷。先从一个案例入手：在王某某伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章一案【案号：(2020)湘1081刑初17号】中，从2015年10月至2018年3月期间，曹某1累计向被告人王某某借款应为人民币252700元，曹某1还款本息总计人民币296110元，曹某1共支付王某某利息人民币43410元。公诉机关指控，被告人王某某以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过介绍被害人到多平台借款、虚增借款金额、故意混淆还款本息、肆意认定违约等方式，骗取被害人财产，数额巨大，构成诈骗罪。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业原中国政法大学副校长于志刚涉嫌受贿一案开庭时，被媒体发现有律师为他提供辩护。很多人不理解：刑法专家也需要律师为他辩护吗？他的刑法水平不是比律师还高吗？这种简单化、表面化的判断其实是对中国刑事司法实践、刑事辩护现状的不了解。首先，根据《宪法》和《刑事诉讼法》的相关规定，被追诉的人有获得辩护的权利，这种辩护的权利具体体现在被追诉的人有自行辩护的权利和获得律师帮助辩护的权利。因此，于志刚无论是自行辩护也好，还是请律师辩护也好，都是他理所当然享有的法定权利，任何人、任何机关都不能以任何理由剥夺他的这个权利。国家设置辩护制度，主要是为了控辩平衡，追求司法公正，所谓“偏信则暗、兼听则明”指的就是这个道理。其次，一个人被抓、被羁押，他就会失去人身自由（即便是暂时的），但在强势的公权力追诉面前，哪怕他以前地位再高、名气再大、财富再多，也是过眼云烟，他也会处于绝对弱势地位，处于一种相对隔绝状态。Why？因为他几乎没办法看到案卷材料，没办法自身去收集对自己有利的证据材料，没办法自由地去获取外界的信息。在获取信息、案卷材料极度困难的情况下，他怎么能为自己提供有效辩护？而这些却是需要律师去帮他完成的！无论是自行辩护，还是律师帮助辩护，如果想追求有效辩护的话，没有专业律师介入和沟通环节，显然是无法做到的。再次，术业有专攻，法律的生命在于经验而不在于逻辑，刑事辩护是一门实践性、专业性很强的学问。刑法专家如果没做过刑辩律师，他对刑法的应用可能还停留在“纸上谈兵”的理论层面，在现实的司法实践中可能“水土不服”，碰得头破血流。这时候就需要经验丰富的专业刑辩律师给其提供帮助。最后，除了辩护工作之外，一个被追诉的人，又处于被羁押状态下，他的心理活动是复杂的，与家属的联络沟通，对于志刚的心理辅导，也需要律师去提供帮助。总之，一个人处于被关押状态时，即便刑法水平再高，如果没有律师的帮助，也是无用武之地，无法对有效辩护发挥作用。所谓医生不能对自己动手术，理发师不能对自己理发，讲的也是这个道理。这时候你就明白，连刑法专家于志刚为什么也要请律师了！

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）金翰明：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业江苏省C市中级人民法院：广东广强律师事务所依法接受管某及其亲属的委托，指派肖文彬律师、金翰明律师担任管某被控诈骗罪一案二审阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十五条之规定，为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人对C市天宁区人民法院作出的（2018）苏XX刑初XX号刑事判决书（下称《一审判决书》）等一审诉讼材料、证据材料进行查阅，听取了上诉人管某的陈述及意见后，辩护人认为，本案一审判决认定事实不清、证据不足，且以诈骗罪及主犯身份对管某等人进行定罪量刑系法律适用错误。辩护人的主要辩护观点如下：第一，本案一审判决对于下列五点定罪量刑的关键证据认定事实不清、证据不足其一，本案证据显示东鼎公司系三证齐全、有保健品销售资质的合法保健品销售主体，一审判决并没有采信上述事实、证据，进而作出诈骗罪有罪判决事实不清、证据不足；其二，本案证据显示东鼎公司销售的国泰同康保健食品，系武汉B生物科技有限责任公司生产的、具有国家批准的保健食品批号的合格产品，一审判决在认定诈骗罪时并没有采信上述事实、证据；其三，本案证据显示东鼎公司及其相关平台在销售国泰同康保健品的过程中,存在大量退货、退款的事实，该事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，一审判决错误的将公司经营谋利的目的等同于主观上的非法占有目的；其四，东鼎公司系合法的经营主体、具有法定的保健品销售资质、销售的产品属于合法主体生产的合格产品，同时消费者可以申请退货、退款等事实证明，即使本案中涉案公司的销售方式可能涉嫌违规，也应定性为民事欺诈，一审判决以诈骗罪进行定罪、量刑事实不清、证据不足、法律适用错误；其五，一审判决认定溧阳平台诈骗“数额共计224.37万元”的事实不清、证据不足，作为认定依据的相关证据真实性存疑，办案机关在未对涉案数额的认定及其相关证据材料进行司法会计鉴定的情况下，依法不能以该数额对管某等人进行定罪处罚第二，退一步说，即使按照一审判决的错误入罪逻辑，根据东鼎公司及其下属平台、经销商的实际运营模式，结合管某等人在整个案件中体现的职责和作用，亦应认定其为从犯，一审判决以主犯进行定性属于法律适用错误，导致量刑畸重其一，对于此类被定性为共同犯罪的案件，因为案件侦办的需要，办案机关的确可以分案处理，但分案处理绝不能作为加重当事人刑事责任的手段，在认定涉案人员系主犯还是从犯时，必须将其纳入整个案件中作出判断；

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）周峰剑：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心副主任——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业审判长、审判员、人民陪审员：我们受秦某某本人的委托以及广东广强律师事务所的指派，在秦某某等人涉嫌诈骗罪一案中担任秦某某的一审辩护人。为维护当事人的合法权益，我们多次会见了秦某某，仔细查阅了本案的全部案卷材料，并参与了本案的一审庭审。辩护人认为，首先，两份《起诉书》（含某检诉变诉[2018]X号）指控秦某某等人构成诈骗罪事实不清，证据不足；其次，即便《起诉书》指控的事实成立，秦某某等人依法（在法律定性上）也不构成诈骗罪。现针对《起诉书》的指控提出以下主要辩护意见：一、侦查机关对本案的侦查活动，存在大量非法取证等程序违法的情形，在案的部分证据由于涉嫌程序违法，严重影响在案证据的合法性和真实性，依法不能作为本案的定案根据；二、《起诉书》指控秦某某纠集、招聘其他被告人，提供话术单及被害人信息，以销售XX参茸倍力胶囊等“保健品”为名从事诈骗活动，事实不清、证据不足（控方提供的与定罪量刑有关的证据由于存在非法证据及证据之间相互矛盾、无法相互印证、不能形成完整的证据链条、无法排除合理怀疑等问题，并且本案被害人165人及诈骗金额达人民币1830220元的事实也未查清）；三、本案被告人所在的Y公司（即西安Y生物科技有限公司）为合法经营企业，销售从正常渠道采购的合格产品，系正常的销售行为，无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合诈骗罪的犯罪构成；四、本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，有销售保健品的合法资质，而且销售的是从正常渠道采购的合格产品（三证齐全的合格产品），即便存在部分被告人夸大宣传或虚假宣传的销售行为，但无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合刑事诈骗罪的犯罪构成，应当定性为民事欺诈行为或有瑕疵的民事交易行为，均属于民事纠纷（经济纠纷）的范畴。下面，辩护人依据本案事实和法律发表如下具体辩护意见：一、侦查机关对本案的侦查活动，存在大量非法取证等程序违法的情形，在案的部分证据由于涉嫌程序违法，严重影响在案证据的合法性和真实性，不能作为本案的定案根据控方为认定本案各被告人构成诈骗罪，提交并出示了7类证据，但其中对本案定罪量刑有重大意义的主要证据存在严重违法取证情形，由于相关证据不具有合法性、真实性，属于非法证据，依法不能作为刑事审判的定案根据。1.关于控方提交的涉案产品的物证。在所有物证当中，侦查机关扣押的各类保健产品是本案的核心证据，这是证明本案各被告人是否存在虚构产品功效、以其它产品冒充保健品及足以影响被害人产生错误认识的前提，也是证明相关证人对产品进行辨认识别的证言与本案有关联性的前提，而本案中控方提供的保健品照片并不能反映原物的外形和特征，更为关键的是这些保健品在被扣押后，并没有经过本案各被告人的辨认确认，从而导致在案证据无法证明本案被扣押保健品的来源，也无法证明这些保健品与本案存在关联性，依法不能作为定案的根据。而且值得注意的是，秦某某指出Y公司销售的保健品均是要求经销商提供相关证照齐全的合格产品，更是证明了Y公司即使有销售这些保健品，也不存在非法占有之目的。2.关于控方提供的北京B药业有限责任公司生产部副经理邱某某的询问笔录。控方提交该份证言想借此证明涉案产品为仿冒产品。但是，我们看到该份证据不具有证据的合法性和证明效力。首先，该证人证言不符合刑事诉讼法规定的关于询问笔录制作程序规定，根据刑事诉讼法及司法解释有关规定，询问证人的侦查人员不少于二人，但是该份询问笔录只有一名侦查人员的询问及记录笔录，不符合询问证人的程序规定，属于非法证据。而且，邱某某笔录所述的辨认产品，但本案证据材料中并没有看到邱某某对该产品进行过任何辨认，也没有北京B药业有限责任公司提供产品与本案涉案产品进行比对的相关证据，不能证明邱某某证言所述的涉案产品为仿冒产品。邱某某的证人证言无论在形式上还是在内容上，因欠缺证据的合法性、真实性与关联性，不能作为定案的依据。3.关于控方提供的被害人陈述的询问笔录（证据卷90-98）。我们认为，本案控方提供的绝大多数被害人的询问笔录均不符合刑事证据的法定形式，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十六条、七十七条之规定，不能作为合法有效的定案证据，这些证据的违法性具体表现在以下几方面：（1）大部分被害人的询问笔录的签名均没有按指印以及写明“以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符”，不符合《刑事诉讼法》第一百二十四条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零七条、第二百零一条、第二百零二条规定，即“笔录经犯罪嫌疑人（被害人）核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明‘以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符’。”

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业导语：此案系中央电视台报道的涉特大保健品“诈骗”案，涉案金额1.37亿。我们认为本案涉案人员是以营利为目的，而不是以非法占有为目的，部分业务员以夸大宣传、虚假宣传的营销手法去销售合格的产品，是不构成诈骗犯罪的。M县人民法院：我们受何某近亲属及其本人委托，并受广东广强律师事务所指派，在何某涉嫌诈骗罪一案担任其一审阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十七条“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人通过会见、阅卷及外围调查，并征求何某本人的意见，辩护人认为：M县人民检察院《起诉书》（M检一部刑诉[2020]X号）（

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业我们在办理保健品“诈骗”案中，发现部分司法人员存在一个根深蒂固的认识：他们认为涉案人员有夸大宣传、虚假宣传行为，虚构保健品具有药品的功能，把保健品当药品卖，功能性质都变了，难道不是诈骗罪吗？这种思维从表面上看似乎没什么问题，但深入细致分析，在法律上是站不住脚的。因为没有考虑到诈骗罪成立需要以非法占有为目的，同时办案人员很容易将交易中的营利目的等同于非法占有之目的。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业导语：本文是旧作，写于2017年，原标题为《所有的保健品都是诈骗？专业律师是如何说NO的！》。现在看来，文中的不少观点还是值得法律人士办保健品“诈骗”案时参考。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业在笔者办理的涉诈骗类刑事大要案中（尤其是保健品“诈骗”案），除了案件中销售人员存在一些夸大宣传、虚假宣传行为外，有不少办案人员将案件中涉案产品的销售价远高于采购价就推定行为人具有诈骗罪的非法占有之目的。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业在笔者办理的涉诈骗类刑事大要案中（尤其是保健品“诈骗”案），有不少办案人员将案件中涉案人员对产品或服务的夸大宣传、虚假宣传行为定性为诈骗犯罪。换言之，他们认为，只要有不实宣传的行为就是诈骗犯罪行为，就进一步推定行为人具有非法占有之目的。这种做法无论在逻辑上还是在法律上皆是错误的，不当地扩大了诈骗犯罪的范围，将一些本受民法、行政法调整的民事欺诈行为也纳入到了刑法的打击范畴。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业前言

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业笔者曾经在《刑事辩护之“小李飞刀”——刑事辩护的关键在于抓住要点》一文中提到“刑事案件办理过程中，尤其是在法庭辩论过程中，抓要点、将要点深入浅出地说出来便是两项关键的技能......”，其中将要点深入浅出地说出来便是刑事辩护中的“点睛之笔”。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业辩护要点：民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。案情简介：被告人洪某于1993年以港商身份到厦门投资，兴建厦门PL花园大厦(商住房)，1996年PL花园大厦部分功能改变，其中31，460平方米改为四星级标准的H大饭店。1998年，由于H大饭店后期装修缺少资金，为了融资装修H大饭店，使其尽快投人营运，被告人洪某找了香港B控股有限公司[谈判后期B公司被香港H公司(福建省财政厅海外公司)控股改为F集团欲以香港P投资有限公司60%的股权(即厦门H大饭店60%的股权)与其进行股权置换达到融资目的。之后，被告人洪某让H大饭店的财务顾问陈某等人伪造H大饭店的财务账目资料，虚列厨房和洗衣房设备等资产，隐瞒其向中国工商银行厦门市工行贷款492万美元等负债，将所做假账提交给香港F公司，同时也没有将香港P公司已和宝鸡市Y公司签订合作经营厦门H大饭店的协议及宝鸡方已投资本金人民币9834万元的事实向香港F集团披露。在股权置换过程中，香港F集团委托香港B测量师行对H大饭店以已建成并投入运营的酒店进行评估，评估结果是1998年6月30日H大饭店的公开市值为港币348，750，000元。后经F集团与洪某双方协商，确定建成后的厦门H大饭店的交易价格为31，000万元港币，厦门D大酒店交易价格为14，000万元港币。之后，香港B控股有限公司及其子公司Q投资有限公司、J国际有限公司，分别于1998年7月17日、9月7日与被告人洪某签订股权置换合同的主合同、附合同。依据合同，被告人洪某以其建成后的厦门H大饭店的60%的股权即香港P投资有限公司60%的股权与香港B控股有限公司换取了香港B控股有限公司全资子公司香港R有限公司4000股拥有全部业权产权的股份和40%香港B控股有限公司全资子公司J国际有限公司对香港R有限公司的股东贷款58，246，606.34元港币(即厦门D大酒店40%的股权)、香港F集团新股票54，408，959股(每股作价1.3元港币，计价值70，731，646.70元港币)及现金3，541，434.53元港币。依合同规定，洪某仍将对厦门H大饭店的建成负责并单方负担其投入营运所需的全部资金，F集团则仅对港涛向其披露的厦门H大饭店的8000万元人民币贷款承担60%的债务。股权置换后，被告人洪某以置换取得的D大酒店40%的产权向工商银行质押贷款人民币3000万元，该款大部分用于H大饭店的后期装修及营运。本案侦查期间，福建Z有限责任会计师事务所接受福建省公安厅的委托，审计认定厦门H大饭店1998年5月31日的净资产为—11，666，129.14元人民币。而在被告人洪某向F集团提供的账册中其资产为212，450，000元港币，折合人民币227，321，500元。检察院认为：被告人洪某在签订及履行合同过程中，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以置换股权的手段，骗取香港F集团财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。为支持指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、厦门H大饭店、香港宏雅集团财务账目资料、相关的合同书、协议书、房地产价格评估报告书、《工程项目投资审查定案通知书》、《厦门H大饭店资产价值估算说明》、审计报告、H大饭店为股权置换重新调整的账目资料、相关的企业法人营业执照、香港警方协查资料、公安机关关于本案的立案、破案登记表等证据证实其指控。被告人辩解：1.其与F集团股权置换是二家香港公司之间的合法商业行为，不是合同诈骗。其虚列部分资产、隐瞒部分债务是一种商业包装，目的是要让对方对股权置换更有信心以促成合作成功。且F集团也有相同的行为。2.厦门H大饭店在股权置换前后的净资产不是负数，福建Z有限责任会计师事务所受福建省公安厅委托作出的厦门H大饭店1998年5月31日净资产为-11，666，129.14元人民币的审计认定不符合事实。厦门H大饭店的实际价值应以香港B测量师行评估的348，750，000元港币为准，因此，其与F集团签订和履行股权置换合同不构成诈骗犯罪。洪某辩护人意见：提出被告人洪某的行为不构成合同诈骗罪。理由是:1.被告人洪某与香港F集团股权置换的目的是融资装修H大饭店，使之投人正常运营。2.在股权置换中被告人洪某虽然虚列部分资产、隐瞒部分债务，但其用意仅在于增强F公司与其合作的信心。双方在股权置换时依据香港B测量师行的评估结果，依照市场规律协商作出的定价是当事人的真实意思表示，是合法有效的。洪某的虚列资产、隐瞒债务对该价格的产生及确认不起决定因素。3.股权置换后被告人洪某积极努力地履行置换合同，合同约定的主要义务其已基本履行，也未转移、挥霍从F集团置换取得的财产，其主观上不具有非法占有他人财物的目的，其行为不构成合同诈骗罪。因此，本案是合同纠纷，不是合同诈骗犯罪。4.公诉机关以认定H大饭店股权置换时资产负债情况为—11，666，129.14元人民币，依据是福建Z有限责任会计师事务所的估价报告和审计报告，该两份报告却违反了《中国注册会计师独立审计基本准则》第23条和《独立审计具体准则第7号一审计报告》第29条等规定，均为无效证据，不能作为定案依据。5.宝鸡市C公司和宝鸡市Y公司对厦门H大饭店的9834万元投资款不是厦门H大饭店的负债，而是厦门H大饭店的资产。香港P公司与宝鸡市Y公司的合作协议，及其相关的厦门H大饭店董事会决议明确规定，在洪某与F集团股权置换后香港P公司与宝鸡市Y公司共同拥有厦门H大饭店和D大酒店40%的股权，宝鸡市Y公司并不因其该笔投资而在40%股权之外另行持有厦门H大饭店的股权。在此情况下，宝鸡市Y公司对厦门H大饭店和D大酒店的权益均以40%的股权为限，其所占股权份额及今后的盈亏均不会影响F集团的利益。因此，洪某对F集团隐瞒此事不能构成对F集团的合同诈骗。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业记得某一年参加某一合同诈骗案庭审，那个案件总共有五个被告人，都被指控为合同诈骗罪，系共同犯罪。法庭辩论过程中，第三被告的辩护人声如洪钟，“振聋发聩”地慷慨陈词：“请法庭注意，我发现所有人都忽略了本案的一个重大问题，而这个问题既简单又重大，直接影响到案件的定性，也就是说本案根本不构成合同诈骗罪。为什么？因为本案不存在任何书面的合同，大家都是口头交易，没有合同，就不可能构成合同诈骗罪，合同诈骗罪中的合同指的就是书面合同，皮之不存毛将焉附，所以本案起诉指控构成合同诈骗罪是错的！”，话刚说完，旁听席上掌声雷动，审判长一时还控制不了局面。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业在司法实践中，有不少办案机关把签订合同时行为人的经济状况看得很重，如果行为人签订合同的时候经济状况不佳，在经济上没有履行能力或只有部分履行能力，在签订、履行合同时又有一些欺骗行为，最后因为某些原因导致合同无法履行的，办案机关往往会以合同诈骗罪定罪处罚。这种做法一定准确吗？笔者认为，是合同诈骗（有罪）还是合同纠纷（无罪）需要具体问题具体分析。

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业前言

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肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业前言

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