肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
据中国证券登记结算有限责任公司公布截至2022年3月末投资者统计，我国自然人投资者首次突破2亿人大关。而在互联网时代下，投资者为了实现个人或家庭资产收益最大化，网络投资正是当下炙手可热的经济活动，具体包括外汇投资、期货投资、股票商品期权投资、原油贵金属投资等多项投资活动。与众多投资者相对应的，网络投资交易平台应运而生。网络投资活动本身无法避免存在风险，但是除了投资活动本身的风险之外，选择网络投资平台作为服务商更是存在风险。部分网络投资平台为了追求高额利润，实施的诸如反向喊单、虚假宣传行为或涉嫌诈骗犯罪，接下来笔者将分析网络投资交易平台涉嫌诈骗犯罪如何认定其非法占有目的。网络投资平台涉嫌诈骗犯罪案件中最为常见的行为模式大致存在以下情形，行为人成立公司并购买交易平台软件，公司或虚构办公地点，或设立虚假未对接真实交易所报单的网络投资平台，或未取得相关经营资质，或业务员虚构身份发展客户，或结合市场行情通过指导客户反向投资、频繁操作等方式使客户产生亏损，或通过修改数据操控后台造成客户亏损，或从客户交易手续费和亏损中取得盈利，或以系统故障、客户违规操作、交易延迟等理由限制客户出金，或以个人账户而非对公账户吸收客户资金，以上行为均可能导致投资者亏损，但对于网络投资平台而言，是否只要存在上述行为，投资平台就一定具有非法占有目的，构成诈骗罪呢？下面将针对上述情形列举案例，结合法院判决以及笔者的办案经验来进行分析。设立虚假网络投资平台包含两种情况，其一，设立网络投资平台自主做庄开盘，平台所有交易未与真实投资市场对接，而是直接跟平台对赌。这种情况的产生是因投资市场存在二八法则，大部分的交易者因为交易频繁、缺乏风险意识等原因易在投资中亏损，平台把握这一规律自主坐庄以赚取投资亏损资金；其二，行为人冒用国内外知名投资公司名称，骗取投资者的信任，开设“李鬼式”网络投资平台，以相似的标识和产品介绍以假乱真，这一现象在投资市场尤为突出。但存在上述两种设立虚假网络投资平台行为，并不意味着行为人具有非法占有目的。案例一：行为人与他人共同投资注册成立资产管理公司，通过网络购买MT4交易平台软件，由他人帮助制作网站和搭建第三方支付平台接口等服务，冒充国际知名金融企业设立冒名金融平台，该交易平台是以国际走势数据为蓝本的封闭的虚拟交易平台，系统内所发生交易为内部交易，交易的资金不流入期货市场。业务员虚构第三方投资者或者第一方投资顾问身份，以加微信、QQ好友等方式发展客户并与客户保持联系，通过情感培养和引诱、虚构赚钱等方式骗取客户信任，向对方推荐黄金、原油投资，并虚构有专业指导老师等事实，诱骗他人到该金融平台开户投资，待客户入金操作时，由业务人员指导客户操作，业务人员相互分工、协作配合，通过向客户发送预测市场行情的指导意见、指导客户重仓操作、加仓及频繁操作等方式，使客户产生亏损，并在客户亏损后由业务人员等对客户进行安抚，诱骗客户加金、加仓操作，从而使公司从客户亏损中取得盈利，所得款项由公司与平台帮助设立人按比例分成，公司内部再由股东、市场部经理、业务人员按比例分成。（刘某、赵某远、程某等诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2019)浙10刑终458号】）法院认为，行为人设立的交易平台虽然是一个独立于正规期货市场之外的虚假的交易平台，并使用各种欺诈手段诱使被害人进入其交易平台开户、交易，但其并不控制被害人的账户，且亦无证据证明被告人等人在被害人的投资过程中有进行反向指导，故无法认定行为人具有非法占有目的。正如法院裁判理由所述，行为人设立的交易平台是否为独立于正规期货市场之外的虚假的交易平台，无法作为认定依据推定行为人具有非法占有目的。首先，在这个案件中，其一，从公司的注册情况来看，行为人以其真实身份投资并注册成立资产管理公司，该公司系依法成立，公司登记信息均为真实信息；其二，从平台本身来看，平台本身虽然冒用知名公司名称，但该平台仍然存在，平台仍以真实国际走势数据为蓝本，产生的数据具有不可预测性，行为人无法通过操控数据控制单次投资盈亏；其三，从对投资资金控制来看，暂无证据证明投资者在该平台投资的资金不是转入该交易平台的对公账户，而是直接转入行为人私人账户，行为人无法直接操控投资者的账户并转移占有其投资资金，也无证据证明行为人存在限制出金的行为，所以投资者对于其在投资平台所开账户资金拥有唯一的直接控制权。其四，从公司的盈利模式来看，该公司员工通过向客户发送预测市场行情的指导意见、指导客户重仓操作、加仓及频繁操作等方式客户产生亏损，从而使公司从客户亏损中取得盈利，其中对于单次交易而言，因为公司不单方享有预判交易对象价格走势的不对称信息优势，无法预测交易行情走势，无法准确判断交易结果，员工向客户发送预测市场行情的指导意见不会必然导致客户的亏损，即公司员工的行为与投资者单次亏损的结果之间并不具备直接的、必然的因果关系，对于多次交易而言，单次交易中产生手续费、隔夜费、点差，这些费用看似费率不高，但是频繁操作会产生较高的费用导致本金的消耗，最终共同造成投资者的亏损；其五，截止到案发，该公司既无携款逃匿、转移隐匿赃款行为，亦不存在关闭平台，并通过假破产、假倒闭等行为逃避返还财产行为。故该交易公司不是以非法占有为目的开设的交易平台，而是以营利为目的，在不具有期货业务经营资质的情况下，在互联网上搭建交易平台进行自主坐庄与投资者进行期货交易，可能构成非法经营罪。案例二：行为人与他人合谋仿造英国HY公司网址、以HY外汇众筹名义，雇人制作网页前端、数据后台、租用网络服务器、购买网站域名等构建网站平台前期工作，通过互联网购买他人身份证、银行卡、支付宝账户、手机卡、微信、QQ号等匿名作案工具。使用仿造的HY网站平台以专业团队代理炒外汇帮助投资者理财的名义，通过网络工具向不特定人群群发信息、分享链接及二维码的方式进行推广，并以日息为投资额的1.5%到3.5%的高回报率及推荐奖金为诱饵，向社会不特定公众非法吸收资金，利用已吸收的集资款兑付集资参与人的利息及奖金，以制造集资参与人赚钱的假象进而骗取更多的集资款，同时明确待平台资金达到一定规模即关闭网站进行分赃。该团伙初步确定了成员分工和分成比例。HY诈骗网站平台运行后，该团伙通过“拆东墙补西墙"的方式使部分集资参与人暂时“获利"，后通过团伙成员推广及集资参与人之间口口相传，不断向社会不特定公众非法吸收资金。为了逃避银行的监管及公安机关的查处，团伙成员使用上述购买的匿名移动终端、互联网聊天软件、收付款网银等作案设备用于汇转资金、联系集资参与人、登记住宿等活动，团伙成员集中住宿、集体办公，在多地不断变换住所、流窜作案。团伙成员将诈骗平台所骗得的支付宝、银行卡中的赃款通过POS机匿名刷卡套现分赃，后期帮助团伙成员购买比特币进行汇转洗钱分赃，作案后团伙成员将作案专用的电脑、手机、银行卡等工具予以丢弃。该团伙经合意后关闭该诈骗网站平台，并将网站平台数千万元集资款以资金或比特币方式进行分赃。（崔某通、尹某等诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2017)苏0681刑初350号】）法院认为行为人伙同他人通过仿冒英国HY网站平台，违反国家金融管理法规，以投资外汇众筹项目的名义，谎称由有实力的财团及专业团队炒外汇帮助客户理财，以日息为投资额的1.5%到3.5%的高回报率及推荐奖金为诱饵，通过“拆东墙补西墙"的方式使部分投资者暂时“获利"，后通过团伙成员推广及投资者之间口口相传，不断向社会不特定公众非法吸收资金。行为人为逃避监管及侦查，在非法集资过程中使用数十个银行卡账户（非本人账户）进行收款及转账，并在多地流窜作案，集资后并没有用于生产经营活动，而是在平台资金达到一定规模后即关闭平台，进行团伙成员分赃，并用POS机匿名刷卡套现及购买比特币方式进行洗钱，非法占有目的明显，符合集资诈骗罪的构成要件。同案例一存在类似的冒名设立投资网站这一行为，行为人存在仿造英国知名公司网址、以该公司外汇众筹名义吸收资金，但是法院并不是完全根据行为人伪造网址的行为认定其非法占有目的。在案例二里，行为人存在以下五类行为足以认定其具有非法占有目的，首先，不同于案例一行为人以其真实身份，注册成立公司，并按照真实信息进行登记，案例二行为人从一开始即未将其真实身份、真实联系方式呈现给集资参与人，其购买匿名移动终端、互联网聊天软件、收付款网银等作案设备用于汇转资金、联系集资参与人，在多地不断变换住所、流窜作案，旨在隐匿行踪，斩断集资参与人挽回损失的民事途径。其次，行为人以日息为投资额的1.5%到3.5%的高回报率及推荐奖金为诱饵，向投资人非法吸收资金，并通过“拆东墙补西墙"的方式利用已吸收的集资款兑付部分集资参与人的利息及奖金，在此集资过程中，行为人既无履行意愿，也无履行能力，针对行为人的履行意愿，行为人并未将所得集资款用于宣传的外汇投资，也未将集资款用于任何能够营利的生产经营活动，行为人未实施任何使其能够返还集资款的积极行为；针对行为人的履行能力，以行为人给出的最低日息即投资额的1.5%的回报率进行计算，行为人须在一年之后向集资参与人支付229倍于原集资额的回报，更遑论行为人还需支付被推荐人投资额的20%至0.5%作为推荐层级回报，这一回报率是在外汇投资中无法达到，市场上任何一种投资也无法做到，行为人不具备给付其承诺投资回报的履行能力。行为人是通过“拆东墙补西墙"的方式利用已吸收的集资款兑付部分集资参与人的利息及奖金作为鱼饵，以实现非法占有投资人集资款的目的。再次，该团伙在集资金额达到一定数额后，即以系统升级为由拒绝提现，随后更是关闭该诈骗网站平台，并将网站平台数千万元集资款通过POS机匿名刷卡套现分赃，后购买比特币进行洗钱。经过前面分析可知，行为人不具备给付其承诺投资回报的履行能力，在不能履约的情况下，行为人直接通过限制出金控制投资人的资金，并通过关闭该诈骗网站切断与投资人的联系，以逃避返还资金，直接导致投资人的财产损失，行为人的欺骗行为与投资者的财产损失之间存在直接的因果关系。犯罪团伙将投资人的集资款占为己有后匿名套现分赃，再购买比特币进行洗钱，这个过程中的一系列洗钱操作，使得公安司法人员更加难以追踪财产线索，被害人难以挽回损失，其目的也是排除投资者对其财产使用，以满足自己对资金的利用意思。最后，行为人在作案后将作案专用的电脑、手机、银行卡等工具予以丢弃，旨在消灭证据，充分证明行为人明知其诈骗行为具有刑事违法性，仍然为了实现其非法占有目的触犯法律。同时，达到阻碍警方调查资金去向，逃避返还资金的目的。上述行为使被害人陷入民事救济的高度风险，被害人处于无法通过协商、仲裁、诉讼等民事途径弥补损失的状态，故经过双向推定，行为人具有非法占有的主观目的。虚假投资指导包含两种情况，其一，业务人员虚假身份，谎称其具有丰富的投资经验，提供虚假的投资盈利截图，虚假承诺能使投资者迅速获得更大的收益以获得投资人的信任；其二，投资指导人员具有一定投资知识和经验，但其根据预测的行情走势，反向指导客户投资，以期获得客户投资亏损金。上述两种虚假投资指导行为，并不意味着行为人具有非法占有目的。风险性是投资的一大特性，即使是正规权威的交易信息提供者也不能保证100%精准预测单次投资的盈亏，投资者作为具有基础投资知识的理性人，应当在做出投资决定前理性分析，并对其自行操作造成的亏损承担责任。案例三：行为人甲注册成立公司，并成为现货商品交易市场公司（仅具有现货交易资格）的会员单位并获得该交易平台的使用权，会员单位向交易平台提供定额保证金作为经营保证金，用于自负其开发的代理商名下客户的盈亏，交易平台只收取客户每笔交易手续费的30%，其余手续费的70%和100%的客户亏损金由平台结算返还给会员单位，会员单位将收到的手续费和亏损金中的80%再返给代理商。客户在平台交纳保证金进行货物买涨或买跌的交易，客户的盈亏由会员单位和代理商共同承担，若客户总计为亏损，则亏损金全额返给会员单位，若客户总计为盈利，由平台从会员单位缴纳的保证金中扣除客户盈利金额，后再催会员单位补交保证金，从而代理商也无盈利。会员单位经过招商发展公司的二级代理商，利用会员单位提供的交易平台开展沥青货物买卖业务。代理商公司由行为人乙为总经理，业务人员以微信或ＱＱ方式加行为人乙购买的手机号持有人为好友，以白富美的虚假身份吸引客户，通过一段时间的聊天，取得被害人的信任后，寻找机会伺机切入到沥青现货交易的话题上，谎称有“专业指导老师"带领能够获得高额收益，从而使客户更加信任。待客户有投资意向后，就让客户联系“专业指导老师"（实为公司的销售经理），由他们发送一些大额盈利截图给客户，诱导客户开户投入资金，会员单位明知代理商的运作方式，通过自己的专业以及平台提供的资料分析出准确率较高的沥青现货交易行情，代理商明知这是与行情分析走势相悖的反向指导意见仍将其提供给客户，客户据此反向指导意见操作造成客户资金损失，会员单位和代理商从而达到从中获利的结果。（胡某平、李某、章某宽等诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2018)皖08刑终156号】）法院认为，刑法规定的诈骗罪是指行为人主观上有非法占有公私财物的目的，客观上实施欺骗行为（通过虚构事实或隐瞒真相，使对方陷入处分财产的认识错误），对方基于错误认识处分财产，行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损害。本案被告人采取欺骗行为，最终使客户投资交易，听取他们的反向指导意见造成资金亏损，该亏损金为其获利结果，而不是客户基于处分财产的认识错误处分财产，从而被告人直接占有客户财产，本案被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。在处理这类案件时，作为以开发投资人、诱导客户开户投资为业的代理商，常见的诱导客户开户投资的套路为：业务人员以虚假身份吸引客户，获取客户信任，谎称有“专业指导老师"带领投资能够获得高额收益，再由“专业指导老师"发送大额盈利截图给客户。在这个过程中，代理公司的业务人员确认存在以虚假身份、虚假案例，诱导客户开户的行为，但这一行为并不足以证明行为人具有非法占有的目的，行为人可能以营利为目的。在网络平台涉嫌诈骗犯罪案件中，判断行为人主观上是否具有非法占有目的关键在于行为人是否能够直接控制占有投资人的资金。首先，本案中代理商代理使用的网络交易平台是真实的交易平台，其经营主体具有现货交易资格，该投资交易平台通过收取客户每笔交易手续费的30%获得盈利，不通过客户亏损获得收益，独立于投资交易的双方。代理商对该交易平台的运作不具有任何的控制权，这意味着代理商既不能通过直接控制投资者账户的方式非法占有他人财产，亦不能通过限制投资者出金的方式阻碍投资者提现，更不能直接控制现货交易的行情走势决定投资者单次投资的盈亏，因此，代理商不能直接控制占有投资人的资金。其次，本案中会员单位的营利为30%的客户亏损金，代理商的营利为手续费的70%和亏损金中的80%。客户在平台交纳保证金进行货物买涨或买跌的交易，客户的盈亏由会员单位和代理商共同承担，若客户总计为亏损，则亏损金全额返给会员单位，若客户总计为盈利，由交易平台从会员单位缴纳的保证金中扣除客户盈利金额。这一模式本质上是由会员单位和代理商与客户对赌，从投资人亏损资金中获得营利，会员单位和代理商反向指导意见操作也是以营利为目的。在上述期货交易过程中，会员单位需要提供定额保证金作为经营保证金，用于自负其开发的代理商名下客户的盈亏，证明了会员单位无法控制单次期货交易的盈亏，会员单位也会存在亏损。且会员单位提供了足额保证金用于给付客户盈利，并未拒绝履行相应的责任，会员单位提供的保证金和投资人投入的资金均处于独立的交易平台的控制之下，在这种模式下，会员单位和代理商不存在实现其非法占有目的的可能性。最后，会员单位和代理商联合，通过专业知识累积以及交易平台提供的资料分析出准确率较高的交易行情，并将与行情相悖的反向指导意见提供给客户，客户据此反向指导意见操作造成客户资金损失，从而达到从中获利的结果，这一系列的行为与会员单位和代理商通过获取客户的亏损金进而盈利的模式有关，但是反向指导并不意味上述行为人具有非法占有目的，行为人很有可能是以营利为目的，具体包括以下两个方面的原因，其一，从投资行为本身来看，投资账户的账号密码由客户自行控制，即客户后续投资行为都需要由客户自行操作，会员单位和代理商无法操控客户账户使投资者产生财产损失。投资具有风险性，投资者基于其投资经验和知识累计，自主选择按照代理商提供的指导意见投资，应对其投资失败造成的损失承担责任。其二，从投资结果来看，会员单位是通过专业知识累积以及交易平台提供的资料分析出准确率较高的交易行情。会员单位和代理商作为需要承担投资人亏损的一方，作为专业的从业人员，通过专业知识和交易平台提供的资料预测交易行情以避免亏损并不违反法律规定，也是完全符合商事主体逐利的特性的。同时，因交易市场真实，行情走势本身是无法精准预测，会员平台没有能力操纵市场，只能分析出准确率较高的交易行情。在这种情况下，即使业务员在以专业指导老师的这一虚假身份提供反向投资指导，也不会必然导致投资者的亏损，反向指导与投资者的亏损之间不具有刑法意义上的因果关系。会员单位和代理商提供的保证金和在部分单次投资中的亏损，也能证明其无法通过反向指导行为控制客户的盈亏，进而实现其非法占有的目的。三、直接控制投资输赢、投资账户或投资资金一般会被认定具有非法占有目的经过上述分析可以得知，无论是设立虚假网络投资平台，还是提供虚假的投资建议，上述行为均因不能直接或必然导致投资者的财产损失，无法推定行为人具有非法占有目的。但是若行为人可以通过直接修改平台的后台数据，决定投资人在单次投资中的输赢；在法定情形之外肆意强行平仓，直接操控投资人的账户以严重低于或市价进行交易；以行为人控制的个人银行账户接收客户入金，阻碍客户出金；或者前期少量盈利出金诱导客户投资，后期造成投资人大额亏损，或阻碍投资人出金，行为人通过上述四种途径直接导致投资人投资亏损进而占有投资人的财产，亦或是直接占有投资人的财产，实现其非法占有他人财产的目的。此时，投资人在该投资交易平台上面投资从投资开始即不具有盈利的可能性，可以推定行为人是以非法占有为目的设立或经营该投资交易平台。案例四：行为人伙同他人购买软件平台（微盘）、修改后台数据，团伙成员分别负责扮演指导老师、修改后台数据、推广业务，在明知平台后台可控制的情况下，冒充成功人士诱骗客户在上述非法平台投资，通过控制修改后台数据控制走势、反向引导客户投资、强行平仓等方式骗取他人财物。为获取被害人信任，骗取被害人将资金汇入平台，行为人采用所谓期货交易模式，被害人在平台充值的资金经第三方支付系统划入行为人个人账户，行为人取现后由团伙分赃，若被害人撤出资金，则通过其他支付系统予以支付。（在严某、全某、陈某等诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2019)浙11刑终106号】）法院认为，行为人以非法占有为目的，虚构交易平台，通过控制修改后台数据等欺诈手段，隐瞒事实真相、诱骗被害人投资，骗取他人财物，行为已构成诈骗罪。部分被害人自行操作导致的亏损，系因被害人受行为人欺骗而进入平台并进行操作，主观上已陷入对该平台交易真实性的错误认识，故被害人的操作并非真实的交易，在此平台上的交易亏损均为被告人的非法获利，应认定为行为人的诈骗数额。 在案例四，行为人存在以下四类行为，包括假扮指导老师反向引导投资、修改后台数据、强行平仓和将投资资金转入个人账户。在本文上半部分，笔者详细说明了行为人若仅假扮指导老师反向引导投资无法推定其具有非法占有目的，本案中，认定行为人具有非法占有目的主要是结合行为人实施的修改后台数据、强行平仓和将投资资金转入个人账户这三类行为进行判断的，行为人可以通过以上三种行为直接非法占有投资人资金。首先，真实的网络投资平台的数据往往是与交易市场对接同步的真实数据，部分虚假的网络投资平台的数据虽然未与交易市场对接，但平台内部交易产生的价格走势是真实的、随机的，此时平台或其会员单位即使能够凭借其专业投资知识和客户交易数据进行预测，也不能准确预测产品的行情波动情况，即行为人不能直接决定投资人单次投资的输赢。而在案例四中，不同于正常投资存在的风险性，行为人可以通过直接修改平台的后台数据，决定投资人在单次投资中的输赢。行为人根据新老客户不同，以让新客户小赚，让老客户亏损为目标引导客户投资。在这种模式下，行为人以让新客户盈利为诱饵，诱导其成为老客户加大投资金额，再根据老客户实际投资，修改后台数据，造成客户在单次投资中的亏损，以实现其非法占有客户资金的目的。其次，强行平仓制度是指当会员或客户的交易保证金不足并未在规定时间内补足，或者当会员或客户的持仓数量超出规定的限额时，交易所或期货经纪公司为了防止风险进一步扩大，根据规定按照市价强制平掉会员或客户相应的持仓。在《中国金融期货交易所风险控制管理办法》中规定在下列五种情况下会出现强行平仓：（1）会员结算准备金余额小于零，并未能在规定时限内补足的；（2）持仓超出持仓限额标准，并未能在规定时限内平仓的；（3）因违规受到中金所强行平仓处罚的；（4）根据中金所的紧急措施应予强行平仓的；（5）其他应予强行平仓的。且期货强制平仓一般是先平仓一部分后，释放出资金能够满足保证金要求即可。强制平仓后，如果市场价格剧烈变化，有可能造成投资者平仓位置极其不佳甚至无法平仓，导致投资人严重的经济亏损。行为人在除上述规定的五种情形之外肆意强行平仓，本质上是平台直接操控投资人的账户以严重低于或市价成交，通过这种途径，行为人在投资人未实际进行投资操作的情况下，直接导致投资人的财产损失，以实现其非法占有目的。最后，针对投资资金控制情况来看，投资者在平台投资的资金一般应当流入受到监管的平台帐户或者独立的公司账户，以保证资金不会直接被平台或公司负责人非法占有。而在案例四中，根据平台实际操作模式，一旦客户入金，这些资金就通过第三方支付平台进入行为人控制的个人银行账户，客户的投资资金自客户在平台开户入金之时，即已经置于行为人的控制范围内。无论投资人在投资中的输赢，最终能否出金完全由行为人决定。同时，行为人在投资人入金后，未因投资人的投资行为产生亏损的情况下，将投资人的投资资金而不是亏损金取现后由团伙分赃，即行为人通过直接转移资金，实现了其非法占有投资人财产的目的。投资是货币收入或其他任何能以货币计量其价值的财富拥有者牺牲当前消费、购买或购置资本品以期在未来实现价值增值的谋利性经营性活动。投资人预付财产的目的是在未来获得经济报酬。投资本身具有风险性，事先无法预测或虽能预测但难以避免的因素影响，使投资者的实际收益与预期收益之间发生背离，因此投资者在网络投资交易平台进行投资操作造成投资人亏损，不能推定该投资交易平台具有非法占有目的。但是，若从投资者从开户入金之时起，不具有预期盈利的可能性，其所实施的“投资行为”必然导致亏损，行为人直接控制投资盈亏进而占有投资人的财产，亦或是直接占有投资人的财产，可以推定行为人具有非法占有为目的。