肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
导语：本文是旧作，写于2017年，原标题为《所有的保健品都是诈骗？专业律师是如何说NO的！》。现在看来，文中的不少观点还是值得法律人士办保健品“诈骗”案时参考。
近几年来，一方面，国家对诈骗犯罪（又称诈骗类犯罪）的打击是进入持续高压状态、毫无松懈；另一方面，电信网络诈骗、保健品诈骗、期货诈骗、贵金属诈骗、比特币诈骗、投资诈骗等诈骗类案例和新闻却层出不穷、不绝于耳。作为专注于诈骗犯罪、经济犯罪辩护十余年的刑事律师，对涉嫌诈骗类犯罪案件有着天然的敏感和警觉。 诈骗犯罪在刑法理论上与司法实务中具有相当的复杂疑难性，很容易将刑事诈骗与民事欺诈、民事纠纷（经济纠纷）混同，而且在上述涉诈骗类案件当中，保健品诈骗案件具有一定的特殊性、典型性，严格按照罪刑法定原则及刑法规定，不少的涉保健品诈骗案件能否定诈骗罪，是一个很有争议的问题。 近日，人民日报刊出的《目前在中国，所有保健品都是骗人的！》一文刷爆朋友圈，这种“新闻审判”的定性似乎代表了官方舆论的总导向，如果刑事追诉及司法审判也是如此先入为主地进行“有罪推定”，则中国的保健品市场将遭受“新闻审判”与“刑事审判”的内外夹攻，无论在理论上或司法实务中是否能定诈骗罪，保健品市场都将会遭受灭顶之灾。 笔者接触和办理过不少涉案金额为数千万至数亿的涉特大保健品诈骗案，这些案件在进入审判之前，甚至在侦查阶段，就有当地官方媒体关于“保健品诈骗”之类的有罪报道，且不说这些案件在法律适用上是否存在问题，所谓“偏听则暗、兼听则明”，这种在未经法院审判、缺乏律师辩护、仅凭侦控方透露出来的部分资料与信息就入罪的新闻报道是直接违背法治原则的，甚至有可能背离真相与正义。笔者认为，在依法治国的今天，新闻记者及新闻报道具有基本的法治思维仍然是至关重要的。 在司法实务中，不少被控保健品诈骗案的入罪逻辑及法院审判思路是这样的：
（一）在销售保健品过程中，部分销售人员或大部分销售人员有冒充医生、医院、研究院、专家身份进行销售推广的行为；公司或公司高管对上述销售行为主观上有所明知或主观上持放任态度；
（二）在销售保健品过程中，部分销售人员或大部分销售人员有将保健品当作药品销售的行为，即虚构保健品是药品或虚构保健品具有药品的相关功能；
（三）在销售保健品过程中，部分销售人员或大部分销售人员有夸大产品功能、诱导消费者购买的行为；
（四）在销售保健品过程中，部分或大部分销售人员或话务人员有虚构消费者病情并诱导消费者进一步购买的行为；
（六）涉案公司无销售保健品的资质或销售的保健品是“三无”产品（或假冒伪劣产品）；
（七）部分消费者报案称使用之后没有什么效果，要求保健品公司退钱不给或给退货设置障碍...... 由此可见，在司法实务中，司法部门入罪的主要逻辑或审判的主要思路是上述情形的一种或数种，但符合上述情形的一种或数种就是诈骗吗？以下笔者将结合诈骗罪的犯罪构成、刑法理论及金牙大状律师团队的实战经验展开详细论述。 （一）首先，笔者认为有必要理清一下诈骗罪的犯罪构成及基本法理 根据刑法规定及刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。
关于欺诈行为，是指虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识的行为。这种欺诈行为，原则上必须使一般人产生认识错误，从而作出有关处分财产或者财产性利益的行为。如果在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的，则不是诈骗罪中的欺诈，不需要动用刑法来进行规制。比如商业广告中所描述的商品属性无法得到证明时，消费者可以根据《消费者权益保护法》上的权利要求对方提供无瑕疵的商品或者索要赔偿。
另外，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。 在刑法理论上，那种以空手套白狼式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的（典型的如生产、销售假冒、伪劣商品，明显具有欺骗性质，但其目的是获取非法利润，其行为特征是通过市场交易提供一定商品的方式取得他人财产，而不是无任何代价地占有他人财物，所以，行为人只构成生产、销售伪劣商品犯罪，而不构成诈骗罪。当然，单纯利用他人无知或者贪财图利心理，以价值极其低廉的物品冒充价值高昂的商品骗取他人财物的，既不存在实质的商品交易，也不属于向对方支付对价然后取得财物的，属于典型的诈骗行为，例如，以铝制品冒充白金饰品的，不构成销售伪劣商品罪，而只构成诈骗罪）。 （二）其次，部分保健品诈骗案入罪逻辑及审判思路的深入剖析 如上所述，根据诈骗罪的犯罪构成及基本法理，文中第二部分所例举的有关保健品诈骗案的七种常见入罪逻辑及法院审判思路里，只有第（二）（六）两种是超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围的（其中第（六）种销售“三无产品”或假冒伪劣保健品的，必须结合没有销售保健品的资质及其他欺诈行为才能认定构成刑事诈骗；若只是单纯的销售假冒伪劣保健品的，应构成销售伪劣商品犯罪而不是诈骗犯罪），其他（一）（三）（四）（五）（七）却不是，没有达到质变为刑事诈骗的范畴，还是停留在行为人为谋取非法利益（违反《消费者权益保护法》等行政法、民法谋取的利益），为促成交易，采取了部分民事欺诈的手段，付出一定的对价来获取利益的。不能以为出售的价格高于采购价五倍或十倍以上就片面地认定其具有非法占有之目的。因为，在市场经济条件下，保健品的定价也是符合市场规律的： 首先，保健品的采购成本、人工成本、广告成本（在笔者办理的广州某特大保健品诈骗案中，仅广告成本每月就占了所有成本的三分之一以上）、物流成本等等不低，表面上看来，出售价格高于采购价五倍或十倍以上已是暴利，但扣除所有成本开支，实际营利并不多。在市场经济环境下，保健品企业追逐利益也无可厚非；
其次，如只是简单以出售价格高于采购价格数倍以上作为判断是否具有非法占有之目的，则中国的很多医药企业、房地产企业恐怕更难以“逃避法网”。
最后，追求利润甚至暴利是商业行为的本性，与刑事诈骗没有逻辑关联。 笔者行文至此，估计有不少看客按捺不住内心的“冲动”：前面（一）（三）（四）（五）即便像你说的不是诈骗，那么第（七）种关于消费者报案称使用之后没有什么效果，要求保健品公司退钱不给或给退货设置障碍的行为总是诈骗了吧？笔者认为，至于消费者报案称保健品使用之后没有什么效果是需要理性去判断的。
首先，没有效果是需要提供证据材料去证明的，口说无凭；
其次，如是真的保健品，因为每人的身体状况、体质不一样，对每人的效果作用可能也不一样，除非有证据证明大部分人使用之后没有效果才能予以确认；
最后，保健品如同药品，也不能保证能达到预想中的效果（如同大部人感冒之后吃感冒药觉得没效果就不能认为药店是诈骗一样），只要能确认是正规生产的保健品，即便没有产生预想中的效果，也是不能认为构成刑事诈骗的，但消费者可以通过民事、行政手段去索赔、去解决。 读者如果细心一点的话，可能已经留意到笔者在前面已经点到了对保健品诈骗案辩护思路的蛛丝马迹。为了更系统深入地进行有效辩护、破解侦控方的诈骗罪思路，最终达到维护当事人合法权益、维护法律正确实施的目的，笔者决定系统梳理一下对保健品诈骗案的主要辩护思路与破解方案，供大家参考。 根据笔者的办案经验（笔者在2015-2017年分别办理了三起涉特大保健品诈骗案，皆为被控的主犯或第一被告辩护；其中一起涉案金额为20亿左右，另外两起涉案金额皆为数千万），保健品诈骗案涉案金额一般都是过百万以上，达到了诈骗罪数额特别巨大（50万以上就是数额特别巨大）的量刑标准，对于被指控为保健品诈骗罪的主犯来说，无其他减轻处罚情节的话，量刑都是十年以上甚至是无期徒刑，法不容情，这就是诈骗罪成立之后的现实残酷性。
为此，笔者在充分深入阅卷、会见、调查的基础上，在征得当事人同意的前提下，从证据方面及法律方面进行彻底的关于诈骗罪不能成立的无罪辩护，“以攻为守，攻守兼备”，在中国国情下，迫使或力争司法机关作出对当事人最有利的裁决。当然这种辩护是有充分的证据依据和法律依据的，是需要辩护律师在阅卷、会见、发问、质证、举证、辩论、提交书面辩护词等方面下苦功，进行逻辑严密的深入分析和论证才行。“宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来”，因此，我们办理保健品诈骗案付出的工作量是一般人办理案件工作量的10-100倍以上。 ①首先要看被指控的保健品企业是否有销售保健品的资质，换言之，企业是否具有保健品食品销售许可证 我国对食品销售实行行政许可制度，《食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”食品（保健品也属于食品）销售、包括食品生产国家实行行政许可制度，销售和生产食品均需要取得许可证。 互联网销售企业是否合法经营保健品，销售的保健品是否有合法生产的保健品生产批文批号，警方打击的“保健品诈骗案件”的一个重要特征是销售企业无资质，销售的保健品无生产批文批号。 如果企业未取得食品保健品销售许可证，辩护方向将指向非法经营罪。非法经营罪情节认定中数额标准要远远高于诈骗罪，如果没有无罪可能性，能认定非法经营罪，对涉案当事人来讲就是最大胜利。 如果企业本身取得食品经营许可证，则可以从自己本身就是合法经营保健品业务，相关保健品拥有合法批文来强调自己并不存在“骗”的情况，以此辩解自己并没有虚构事实隐瞒真相的诈骗行为。 我国《食品安全法》的立法目的及其所规定食品经营许可制度，主要以保障食品安全为目的，也就是说，该制度主要为保障食品质量合格和产品质量安全为根本。我国《食品安全法》第一条立法宗旨明确：“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。” 如果涉案企业所销售的保健品是合格产品，是合法厂家生产的合格产品，其所销售的食品是安全的。说明企业所销售的保健品不会对人体造成任何伤害，不存在人体危害性没有造成食品安全危害。不符合刑法规定犯罪必须要具备严重的社会危害性的判断标准。 如果涉案企业既有保健食品销售许可证，所销售的保健品又是厂家生产的合格产品，即便在广告上或销售手段上有部分欺诈行为（不是冒充药品的那种欺诈），那也是为促成交易、以营利为目的的民事欺诈行为，是民事纠纷；而不是以非法占有为目的的刑事诈骗行为。 现在的保健品销售，离不开网络、微信、电话等途径进行。基于上述途径特点，导致这些案件中很难获得线下完整书面财务凭证，但互联网会有痕迹，侦查机关一般会委托相关机构出具鉴定意见书， 这些所谓的司法鉴定意见一般仅依赖查获的电脑硬盘所记载的电子数据，并非是对会计帐册的会计凭证作出。仅能理解一种数据统计，而非司法会计鉴定。 同时，这些司法鉴定往往因提交的检材不全，对其中电子数据中的一些记录内容所表达的含义，由于并不属于对会计凭证的判断，导致该司法会计鉴定超越会计鉴定的范围，使得鉴定意见缺乏客观性和准确性而丧失证明力。刑事证据要有严格的标准才能发挥证据的证明力，否则应该按照存疑利益归于被告人的原则处理，剔除不客观、不合理的部分。对于涉案被控的诈骗金额的认定，控方移送并出示的《审计报告》往往是以控方的有罪王牌证据出现的；为此，辩护律师必须高度重视，笔者曾在《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证？》（可网搜）一文中对此有过详细的论述，在此不再赘述。 虚假宣传和欺诈性销售属于民事法律调整的范畴，消费者可以采取民事诉讼等救济措施维护其合法权利，包括按照《食品安全法》退一赔十向销售者主张民事权利，而不属于刑法调整的范围。 对产品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相，原因一方面在于这种宣传没有“虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大，另一方面则是消费者基于生活常识在正常的情况下能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有形成“错误的认识”。 在保健品的销售中同样存在夸大产品功能的情况，但是销售员多是在产品本身所具有的功效上进行适当的夸大，而没有虚构产品本身所不具有的功能，尤其是没有针对客户的需要而虚构产品功能。 在销售员没有针对客户的需要而虚构产品功能的情况下，只是适当地夸张，其夸张的目的仅仅是促成交易，充其量是民事欺诈，不应定性为刑事诈骗。 ⑤指控为保健品诈骗罪的主犯，控方是否有确实、充分的证据来证明其具有诈骗的直接故意 由于诈骗罪在刑法理论上是直接故意犯罪，用通俗的话来说是明知故犯。由此，控方必须搜集并提供确实、充分的证据材料来证实涉案人员是明知故犯才行。根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定，是否有充分证据指的是： 一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明； 二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实； 三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。 如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。 当然，刑事辩护包括为涉保健品诈骗案进行有效辩护是一个系统的工程，既取决于律师的专业水平、责任心、当事人的配合程度；也取决于案件的具体情况、司法人员的认知水平等因素。笔者认为，无论如何，没有好的过程就没有好的结果，专业律师的介入始终是其中的关键因素。