【律师文书】涉古董、收藏品、“鉴宝”诈骗案如何辩护？

L某被控诈骗罪一案二审辩护词

目录

一、《一审判决书》认定的关键事实不清、证据不足

（一）《一审判决书》认定“S某、L某、W某等人为获取非法利益，通过共同经营D公司、B公司、H公司、DH公司实施诈骗”“L某系D公司、B公司、H公司、DH公司的顶层领导”等关键事实不清、证据不足，导致对上诉人L某的量刑畸重。

（二）《一审判决书》认定涉案人员“冒充电视台藏品征集部的工作人员”事实不清、证据不足

（三）《一审判决书》认定Z某、LL某“冒充鉴宝专家、虚夸藏品价值”的事实不清、证据不足

（四）《一审判决书》认定“H公司、DH公司所谓的推广只是把被害人的藏品在网上随便发布文章或者视频，之后根本没有跟进如何去销售”的事实不能成立。

（五）《一审判决书》认定“L某犯罪金额为10504925元”事实不清、证据不足，作为认定依据的相关证据真实性、合法性、关联性存疑。

二、《一审判决书》认定L某等人构成诈骗罪属于适用法律错误

（一）本案L某等人只存在诱导行为，不存在诈骗行为，“话术”也不是诈骗的手段

1.本案业务员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为，不能等同于刑法意义上的诈骗行为，其诱导行为与客户支付宣传推广服务费的行为之间不存在刑法上的因果关系

2.“话术”是个中性词，在各行各业的营销活动中普遍存在，不能认为在销售过程中存在“话术”就认定上诉人存在诈骗行为。

（二）本案被害人是基于侥幸心理、投机心理投资其藏品、艺术品进而处分财产，并非基于错误认识处分财产。

（三）本案涉案公司及涉案人员尽了风险提示的责任，履行了合同的主要义务，谋求的是经营利润，其主观上不存在非法占有的目的

三、一审法院在审理过程中存在程序违法、法律适用标准自相矛盾的问题

（一）一审法院在公诉机关未指控的情况下，增加“犯罪事实”，属于程序违法

（二）一审法院先后分别对本案作出民事判决和刑事判决，且民事判决与刑事判决对涉案行为、涉案合同作出了完全相反的认定，违背了法秩序统一的原理。生效民事判决已认定“本案为民事纠纷，且双方签订的合同为合法有效、不可撤销，客户应对其签署对风险告知书负责，本案不构成欺诈。”民法中属于合法的行为，不可能构成刑法中的犯罪行为。

辩护词正文

G市中级人民法院暨本案合议庭：

我们受L某近亲属及其本人委托，并受广东广强律师事务所指派，在L某涉嫌涉嫌诈骗罪一案担任其二审阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。为了维护上诉人L某的合法权益，辩护人仔细审阅了本案的全部证据材料，并多次与上诉人沟通，详细听取了上诉人对一审判决的意见，对本案有着较为清晰的认识，现结合一审庭审情况，针对本案的证据采信、事实认定、法律适用发表以下辩护意见，供合议庭在审判时参考并予以采纳：

 辩护人认为：（2021）粤0106刑初xx9号刑事判决书（下称《一审判决书》）认定L某构成诈骗罪事实不清、证据不足，法律适用错误，且量刑明显过重，L某的行为不符合诈骗罪的构成要件，应以虚假广告罪论处。另外，一审法院在审理过程中存在程序违法、法律适用标准自相矛盾的问题，请求二审法院改判上诉人构成虚假广告罪，或者裁定撤销一审判决发回其他区人民法院重新审判。

具体理由和依据如下：

一、《一审判决书》认定的关键事实不清、证据不足

（一）《一审判决书》认定“S某、L某、W某等人为获取非法利益，通过共同经营D公司、B公司、H公司、DH公司实施诈骗”“L某系D公司、B公司、H公司、DH公司的顶层领导”等关键事实不清、证据不足，导致对上诉人L某的量刑畸重。

第一，本案卷宗材料没有工商登记、出资协议、银行转账明细、公司章程等关键实物证据材料证明L某曾以任何形式对D公司、B公司、H公司、DH公司出资，无法证明L某系上述四家公司的股东、顶层领导。

第二，S某、L某二人的供述相互印证，均否认持有H公司、DH公司的股份。LZ某在庭审中也承认了将S某、L某的出资款退回给了他们，除此之外没有提供任何实物证据证明L某以其他任何形式出资。在无其他实物证据与之相互印证的情况下，系孤证，依法不能作为定案的依据。一审判决将L某认定为H公司、DH公司股东缺乏事实依据和证据支撑。

第三，《一审判决书》认定L某是D公司、B公司顶层领导仅仅依据S某在一审庭审中的供述。该供述为言词证据，没有任何其他实物证据支撑，系孤证。在无任何实物证据支撑的情况下，仅凭S某的一面之词，不能认定L某是D公司、B公司的顶层领导。

第四，L某、S某、W某、XP某等人均提到N某是B公司、D公司的老板、实际控制人，而本案办案机关仅仅只是去询问了一次N某是否认识L某、S某、W某、XP某等人、是否在B公司、D公司就职过。在得到否定答案之后，一审法院随即采纳了他的观点并把他定位为证人，而非犯罪嫌疑人，这显然是有失公正的，也不符合刑事诉讼原则和证据采纳规则。L某、S某、W某、XP某等人在到案之后，均向办案机关提到B公司、D公司的老板是N某，难道所有人都是无中生有？那为何又偏偏每个人都指向N某，而非其他人。一审法院在没有实际调查清楚N某是否是上述两家公司实际控制人的情况下，直接采纳N某的陈述，却未说明采纳理由，其对言词证据的采纳原则明显是“双重标准”，具有偏向性。N某作为重要涉案人，与本案的诉讼结果存在法律上的重大利害关系，具有强烈地撇清责任的倾向，其作证的心理状态与普通证人存在明显区别，其作出的陈述带有明显的虚假性。在众多涉案人员均指正N某为B、D两家公司的老板的情况下，一审法院又没有进一步调查，难道仅凭他否认这些事实就能断定他不是上述两家公司的实际控制人？

第五，L某本人并未参与“密谋成立公司”，而是在公司成立后受雇于人帮公司做业务拿提成，其并非该案的犯意发起者，也并非该案的组织者和策划者，其在该案只起到次要作用、辅助作用。一审判决在错误认定L某为四家公司顶层领导的基础上，进一步认定L某在案件中是起主要作用的主犯并判处有期徒刑15年、罚金100万元，是基于关键事实不清、证据不足基础上的量刑不当。

第六，本案并没有确实充分的证据证明L某系涉案公司的顶层领导、实际控制人。退一万步说，即便认定L某系涉案公司总经理，那也是受雇于人，没有实际参与到公司日常经营管理中，只是组织员工到H、DH两家公司任职，属于高级打工者，在整个案件中起次要作用，应认定为从犯。

据上诉人所述，在T区人民法院判决的类似案件——N某等人涉嫌古董、藏品诈骗一案中，第二被告人X某系LG传媒公司总经理，从其他传媒公司组织团队到LG传媒公司工作，且占20%-30%到股份，被认定为从犯，并判处7年9个月的有期徒刑。LG传媒公司到经营模式与本案涉案公司经营模式基本相同，X某的作用地位与上诉人L某的作用地位相似，都是组建团队到涉案公司任职，但其主从犯认定标准却不同，合议庭可以去调查核实。除此之外，全国还有行为人系公司总经理、占有小部分股份，但因其系受雇于人或者获利较小而被认定为从犯的案例：

案例1：王某、柳某森等诈骗刑事二审刑事判决书

案号：(2021)粤03刑终1314号

裁判理由：被告人唐某田虽系股东并参与分红，但其并没有参与实际的经营管理，其的出资对整个犯罪活动实际上还是起辅助作用，依法可以认定为从犯；被告人李某华、杜某（总经理）虽然参与到公司整体的经营管理当中，但其毕竟受雇他人并领取工资，亦是根据他人的指示开展工作，在共同犯罪中实际上还是起辅助作用，只是其所起的作用相对于业务总监要大，依法可以认定为从犯；对于从犯，依法应当减轻处罚。

该案裁判要旨：主从犯的认定应根据股份持有情况、分红情况和经营管理情况等对行为人在共同犯罪中地位作用进行判断。行为人虽参与了公司整体的经营管理，但受雇他人并领取工资，是根据他人的指示开展工作，在共同犯罪中实际上还是起辅助作用，虽所起的作用大于其他从犯，仍可依法认定为从犯。

案例2：陈某双等诈骗案

案号：(2018)渝05刑初46号

裁判理由：被告人受陈某双指使，安排操盘手刘某通过控制主力账户自买自卖、刷单、控制三只邮票的涨跌等，尽管被告人在分公司有股份，且在犯罪过程中行为较积极，但鉴于被告人在分公司占有较少股份、系在陈某双的安排下对公司进行管理，且分得较少赃款，可以认定被告人系从犯。

该案裁判要旨：行为人受他人指使对公司进行管理，存在积极安排他人实施诈骗行为，在公司占有股份，但行为人股份占比较少且获利较少，可认定行为人系从犯。

案例3：谷某、宋某诈骗二审刑事裁定书

案号：(2020)湘08刑终83号

裁判理由：在犯罪集团中，杨某1系美容院总经理，负责人事及日常管理，帮助公司诈骗，系从犯，依法减轻处罚。

该案裁判要旨：行为人只是公司的顶名法人和总经理，不是公司的实际设立人和控制人，实施负责公司的日常管理，以及操作公司实施的单个诈骗项目，为诈骗提供帮助，可认定为从犯。

案例4：杨某耀、杨某等诈骗案

案号：(2020)鲁02刑终634号

裁判理由：上诉人杨某虽然是总经理，但是在杨某耀的指挥下实施诈骗犯罪，根据杨某在共同犯罪中的实际地位和作用，可以认定其系从犯，原审判决认定杨某系主犯不当，依法予以纠正，并据此对其刑罚予以相应调整。

该案裁判要旨：行为人只是公司的顶名法人，受他人指挥实施犯罪，不是公司的实际控制人，对公司不具有控制权和支配权，认定行为人为共同犯罪中主犯所依据的事实不清、证据不足，应认定为从犯。

（二）《一审判决书》认定涉案人员“冒充电视台藏品征集部的工作人员”事实不清、证据不足

本案有证据显示，H公司、DH公司与电视台有合作关系，并签订了合作协议、授权书等。本案正卷材料附有深圳市XF科技有限公司（以下简称XF公司）、H公司与台湾DS电视台签订的《节目托播合约书》，该合约书约定托播节目为SCJ节目，供12集，每集24分钟，制作规格由H公司委托XF公司办理，托播费用为10万元人民币，并附有交易记录和国际结算借记通知，足以证明DS电视台将SCJ栏目外包给H公司。在一审庭审发问阶段，各涉案人员都表示H公司、DH公司均与电视台有合作关系，也见过签约合同以及藏品在电视台的播放视频截图，这些宣传视频在网上都可以查到。另外，B公司在A市卫视推出的《SCFY》节目，至今在网上都能检索到视频资料（详见：https://v-wb.youku.com/v_show/id_XNDE5NDc4NzE4NA==.html等网站）。上述书证、视频资料均与言词证据相互印证，足以证明涉案公司与电视台之间的合作关系。审判人员不能罔顾、无视客观存在的事实和证据，主观认定涉案人员冒充电视台藏品征集部的工作人员。

（特别说明：电视台将其旗下众多栏目组外包给其他公司制作，这是电视台本身就有的业务。“制播分离”本来就是传媒界的常规、常识，并非涉案人虚构。当电视台将其他节目外包后，只是负责审查和播出，众多节目的制作权利就交给了外面的制作公司。中央电视台旗下的许多栏目组都是外包了外面的制作公司，例如，央视赢得最佳游戏节目等数项大奖的《幸运52》，从诞生起就出自北京一家广告公司之手，另一个获奖节目《同一首歌》也是导演孟欣以个人的商业运作方式一手操办的。在省级电视台中，《天天向上》《快乐大本营》《中国好声音》《中国达人秀》都是属于“制播分离”，并非电视台本身制作的，而是由其他公司承包制作的。在电视台将某个栏目组、某个节目外包给外面的公司之后，这个栏目组、这个节目的制作人就是外面的制作公司，那么制作公司参与收集、制作节目素材的所有员工都可以自称是栏目组的工作人员。因为这个栏目组已经被他们承包，也是由他们制作，电视台只是充当审核、播出的工作。本案卷宗出现的三方《节目托播合约书》也能证明本案《SCJ》等栏目属于“制播分离”的模式，《SCJ》栏目确实由H公司、DH公司承包，H公司、DH公司的员工自称是《SCJ》栏目组的工作人员并无不妥。）

（三）《一审判决书》认定Z某、LL某“冒充鉴宝专家、虚夸藏品价值”的事实不清、证据不足

Z某、LL某二人从事鉴宝行业多年，具备艺术品、藏品鉴定方面的专业知识，这些鉴定知识是客观存在的。据LL某陈述，他基本能辨认出藏品的真假。如果客户提供的藏品是假货，他会直接指出；如果看起来不明显，他会告诉客户这东西没有收藏价值。本案大量聊天记录证明Z某、LL某在鉴定过程中实事求是，对于藏品的鉴定，假的就是假的，并未将假的说成真的。一审判决认定Z某、LL某作虚假鉴定的依据是“被害人的四百多件藏品都被鉴定为真品”，其作出此错误认定的偏见是“这些藏品不可能都是真的”。但一审判决也没有提供任何证据证明“这些藏品都是赝品”“藏品中掺杂了赝品”“哪些是赝品却被鉴定为真品”，在没有证据证明这些问题的前提下，怎么能认定Z某、LL某二人进行了虚假鉴定？

（特别说明：即使Z某、LL某持有的证书都不是国家认可的权威证书，但不意味着Z某、LL某所作的鉴定是虚假鉴定。Z某、LL某都拥有专业的鉴定知识，即使没有经过考试，这些鉴定知识也是客观存在的。LJ某B02卷第88页聊天记录、LM某B02卷第69-70页聊天记录、被害人B11卷第169页聊天记录、被害人B11卷第173-174页聊天记录、被害人B11卷第178页聊天记录、被害人B06卷第130页聊天记录都可以证实Z某、LL某在鉴定过程中事实求实，对于藏品的鉴定，假的就是假的，并未将假的说成真的。）

（四）《一审判决书》认定“H公司、DH公司所谓的推广只是把被害人的藏品在网上随便发布文章或者视频，之后根本没有跟进如何去销售”的事实不能成立。

首先，H公司、DH公司与客户签订的《服务合同》约定“甲方只对乙方的藏品提供宣传推广服务”，没有约定、也没有承诺将客户的藏品成功卖出。《一审判决书》认定“涉案公司后期没有跟进如何销售”与《服务合同》约定的内容不符。《一审判决书》以“H公司、DH公司所谓的推广只是把被害人的藏品在网上随便发布文章或者视频，之后根本没有跟进如何去销售”来强行论证“涉案人员存在诈骗行为”缺乏事实依据和证据支撑。

其次，H公司、DH公司在与客户签订合同（合同仅约定提供宣传推广服务）后，聘请了专业人员为客户的藏品制作宣传文案、宣传图片、宣传视频，并发布在刊物、公众号、爱奇艺、电视台等传统媒介和互联网媒介上（详见《刑事一审诉讼卷宗第2册》第244-342页），在这过程付出了大量成本（包括资金成本、知识成本、时间成本）和精力。《一审判决书》认定“H公司、DH公司所谓的推广就是随便发布文章或视频”抹杀了两家公司为履行合同所作的努力和在宣传推广方面所付出的成本、精力，与本案客观事实不符。

（五）《一审判决书》认定“L某犯罪金额为10504925元”事实不清、证据不足，作为认定依据的相关证据真实性、合法性、关联性存疑。

第一，相关收据”均为被害人提供，收据的真假应由财政部门和涉案公司、涉案人员共同认定。在没有确认每一份收据均为真实的情况下，不得用于证明涉案金额。

另外，银行流水、转款截图、收据等材料只能鉴定财务问题，只能统计出转款金额，无法确定每一笔转账、每一笔款项的性质。每一笔金额是否都是基于错误认识处分的？是否都有相应的证据予以佐证并形成完整证据链？在未明确每笔转账、每笔款项的性质的情况下，不能因为统计出了多少金额，就认定上诉人诈骗了多少钱。

第二，《一审判决书》提到“被害人的被骗金额应当按照以下原则进行认定：1.仅有合同、收据或者转账记录，而无对应被害人报案陈述的，不予认定；2.仅有被害人报案陈述而无相应的合同、收据、转账记录的，不予认定；3.被害人陈述的被骗金额与收据、银行流水等金额不一致的，根据收据、转账记录显示的金额，结合有利于被告人的原则进行认定。”而实际上本案涉案金额的计算却与一审法院的认定原则不符。附表1D公司被害人名单：吴其金损失金额358000元、刘某林损失金额3400元、张某民损失金额15000元、肖某金损失金额15000元、李某损失金额150500元、李某聪损失金额20000元、王某洁损失金额5500元、谢某华损失金额60000元、张某荣损失金额25000元、徐某损失金额31000元、周某信损失金额100000元均无被害人陈述以及合同、收据证明；附表二B公司被害人名单：庞某损失金额60000元、刘某凤损失金额608000元、刘某损失金额55500元均无被害人陈述以及合同、收据证明；附表三H公司被害人名单：龙某滔损失金额2500元、车某贵损失500元、刘某1损失金额15000元均无相应的合同以及转账记录佐证，侯某清损失金额29300元，但合同、收据显示的金额仅为8800元；附表四DH公司被害人名单：黄某损失金额5500元、张某龙损失金额153000元、丁某损失金额9300元、陈某金损失金额80000元均无被害人陈述以及合同、收据证明。

第三，一审检察院并没有在《起诉书》中指控D公司、B公司构成诈骗犯罪，关于D公司、B公司的所谓“被害人损失金额”不应纳入本案的犯罪金额中。一审法院在检察院没有指控的情况下直接新增犯罪事实、犯罪金额，违反了刑事诉讼法不告不理原则，也超越了刑事审判权行驶的范围。

二、《一审判决书》认定L某等人构成诈骗罪属于适用法律错误

（一）本案L某等人只存在诱导行为，不存在诈骗行为，“话术”也不是诈骗的手段

1.本案业务员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为，不能等同于刑法意义上的诈骗行为，其诱导行为与客户支付宣传推广服务费的行为之间不存在刑法上的因果关系

首先，H公司、DH公司作为甲方，其与客户签订的《服务合同》约定“甲方只对乙方的藏品提供宣传推广服务”，没有约定、也没有承诺将客户的藏品成功卖出。两家公司给业务员提供的《电话邀约常见问题回答》（话术本）中明确提到“不保证、也不承诺客户的藏品能百分之百交易成功”。不仅如此，H公司、DH公司还与客户签订了《风险提示告知书》，明确对艺术品委托服务过程中产生的风险进行了一一提示，同时告知客户在进行艺术品委托服务时存在前期费用风险并可能导致客户亏损，对于该结果，客户应自行承担，风险包括但不限于：不成功出售的风险、艺术品市场风险、鉴定评估风险、不可抗力导致的风险等等。对于上述《服务合同》和《风险提示告知书》的内容，客户当时是清楚并表示认可的，也签字确认了。客户作为理性的成年人，明知其藏品或艺术品存在不能成功交易的市场风险，应该对其签字确认的内容负责。

其次，本案《服务合同》《风险提示告知书》系涉案公司与“被害人”双方基于真实意思表示达成的合意，并经双方签字盖章，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在“被害人”对合同的内容以及藏品有不能成交的风险心知肚明的前提下，涉案人员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内进行促销行为，无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相。

另外，本案双方签订的《服务合同》还设置了违约责任，即：甲乙双方约定，任何一方不及时或者不完成履行本合同义务，即构成违约，违约方应赔偿守约方因此造成的一切经济损失外，还需向守约方支付相当于本合同第1项约定的基础服务费30%的违约金。在“被害人”明知合同约定的是宣传推广服务、藏品有不能成交的风险的情况下，在涉案公司履行了合同主要义务且合同也设置了不完全履行义务承担违约金的情况下，L某等人的行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于刑法意义上的诈骗行为。根据刑法的谦抑性，本案完全可以通过民事和解、调解、民事诉讼等民事途径予以解决，不宜上升到刑事追究的高度。虽然本案业务员在促销过程中存在一些夸大宣传、诱导客户签订《服务合同》的行为，但将“诱导行为”等同于“诈骗行为”，这实际上违反了罪刑法定原则。

最后，本案涉案人员的诱导行为，虽然带有一定程度的欺骗性、诱导性，但是并不足以使客户产生认识错误，并基于这个认识错误处分财产。涉案人员在促销过程中虽然有夸大、引诱的成分，但客户明知艺术品交易的高风险性，且已签署《风险提示告知书》，应当对艺术品交易的不确定性具有明确认知。因此，客户的财产损失具有或然性，与涉案人员的诱导行为之间欠缺刑法上的因果关系。

2.“话术”是个中性词，在各行各业的营销活动中普遍存在，不能认为在销售过程中存在“话术”就认定上诉人存在诈骗行为。

销售话术，是销售人员与客户沟通的范文资料，是运用在各个领域，生活的各个角落，形形色色的人物，各种各样的行业语言沟通技巧。无论是保险、证券、银行、投资理财公司的销售，还是中国电信、中国移动、中国联通的销售，都有它们自成一套的推销话术，这只是一种销售技巧。虽然话术内容存在一些夸大的成分，但也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对产品作夸张性介绍，其本身还有讨价还价的余地，不能等同于诈骗罪中的欺诈行为，不需要动用刑法来进行规制。对其销售的内容进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相。

（二）本案被害人是基于侥幸心理、投机心理投资其藏品、艺术品进而处分财产，并非基于错误认识处分财产。

LY某在其《询问笔录》（被害人B01卷P48）中提到：“问：你签订的合同内容是什么？答：公司给我提供陨石的排版，客户交易咨询、物品宣传推荐等服务。问：合同中约定的都是推广，根本没有关于帮你出售陨石的条款，你有无发现？答：我在合同中没有发现，但是ZH某对我说卖出去了他们提成百分之八，明显就是帮我把石头卖出去。”LY某在其陈述中存在自相矛盾的情况，一开始提到合同的内容是提供排版、咨询、宣传等服务，后面又提到没有发现合同的内容是推广，不排除其在做笔录过程中隐瞒了对自己不利的内容。另外，即便涉案人员提到藏品卖出去后有百分之八的提成，也只是诱导客户签订推广服务合同，并无欺诈行为。涉案公司、涉案人员对客户的藏品进行宣传推广也是为了销售，但不一定就能成功销售，客户是基于侥幸心理处分的财产，并非基于错误认识处分财产。

HZ某在其《询问笔录》（被害人B01卷P113）中提到：“我把玉佩发到贴吧，先后有ZJG、PG拍卖公司、艺术品交易及DH传媒的工作人员打电话给我，并跟我相互加了微信，DH时代的陈丽珍每天都发一些关心和问候给我，我在四家公司相比之下，选择了DH传媒，我在网上对这家公司进行了查询，觉得可信，就拿玉佩到该公司鉴定，交了500元鉴定费。”在这种情况下，HZ某只是对比了四家公司之后才选择DH公司，并非因为涉案人员对其进行了承诺，她也并非基于错误认识处分的财产。

XW某在其《询问笔录》（被害人B02卷P102）中提到：“问：合同中约定的都是推广，根本没有关于帮你出售藏品的条款，你有无发现？ 答：合同我也没有仔细看，对方微信上一直口头承诺帮我组织推荐会推荐藏品，尽量高价卖出。”首先，被害人提到没仔细看合同条款，不能认定为涉案人存在诈骗行为。况且，从他的笔录中可知，对方只说尽量卖出，没承诺一定卖出，依然存在不确定性结果。其次，即使合同条款没仔细看，但合同专门附了《风险告知书》，告知其藏品可能存在不能成交等后果。被害人基于侥幸心理、投机心理处分了财产，不能认定L某等涉案人员存在诈骗行为。

……

除此之外，从本案被害人的《询问笔录》可知，绝大部分被害人是基于侥幸心理、投机心理、试试看的心理处分了财产，并非基于错误认识处分的财产。但他们依然口口声声表示没仔细看合同内容，对方存在口头承诺的行为，却又缺乏相应聊天记录等实物证据与之印证，即使没看清合同内容，但《风险告知书》是单独签署的，不排除被害人在做笔录过程中隐瞒了对自己不利的内容。“被害人”作为本案的当事人，与本案的诉讼结果存在法律上的利害关系，具有强烈地追究对方行为的欲望，其作证的心理状态与证人存在明显区别，作出的陈述带有明显的倾向性、甚至虚假性。

（三）本案涉案公司及涉案人员尽了风险提示的责任，履行了合同的主要义务，谋求的是经营利润，其主观上不存在非法占有的目的

1.本案涉案人员咨询律师设立推广、宣传的服务合同并不是为了规避法律，而是避免违法，防范法律风险。

2.涉案公司在签订合同后，实际履行了合同主要义务，付出了大量成本，谋求的是经济利益和经营利润，与空手套白狼的诈骗罪存在明显区别。

3.本案绝大部分收费都是5万元以下，“被害人”所支付价格与涉案公司提供的服务以及所付出的资金成本、知识成本、时间成本相匹配，符合市场价的标准和范围。

4.在一审庭审阶段，多名涉案人员提到公司存在退款行为，有退四成的、有退五成的、也有全款退款的，明显不符合司法解释关于“非法占有目的”的规定。

综上所述，不能否认的是，本案部分业务员确实通过夸大宣传、虚假宣传的方式诱导客户签订《服务合同》，这种行为扰乱的是正常的市场秩序，即便有侵害法益的行为，那侵害的客体也是正常的市场秩序。宣传方面存在违法违规的现象与涉案人员的行为符合诈骗罪的犯罪构成二者之间是完全不能等同的。在涉案人员仅具有营利的目的，而不具有非法占有目的的情况下，即便构成犯罪，也应按照非法经营罪或虚假广告罪论处，这也是遵循罪刑法定原则的公正性要求。

另外，需要提请合议庭特别注意的是：本案不同于其他古董诈骗案，本案签订的是推广、宣传的服务合同，而不是交易合同、拍卖合同。同时，H、DH两家公司还与客户风险告知书，与电视台签订了合作协议，也提供了相应的推广、宣传服务。本案缺乏充分的证据证明涉案人曾向被害人承诺一定将藏品卖出。这四百多名被害人的绝大部分笔录内容都没实物证据相互印证，只有一百多名被害人提供了聊天记录，仅提供的这些聊天记录中又只有极少数业务员在跟客户宣传时存在违规情况，其他聊天记录都没有显示涉案人存在诈骗行为，也没有向被害人承诺一定将藏品卖出，反而有些聊天记录还显示涉案人向客户表示其藏品价值不高、藏品不理想，也有业务员向客户明确表示其藏品的市场不明朗，是否决定出手由客户决定。这少部分业务员的意志不能决定整体的意志，少部分业务员的违规行为也不能决定整个案件的定性。个别人实施超出整体意志范围的行为，应对其个人超出整体意志范围的行为负责。

三、一审法院在审理过程中存在程序违法、法律适用标准自相矛盾的问题

（一）一审法院在公诉机关未指控的情况下，增加“犯罪事实”，属于程序违法

《刑事诉讼法》第一百九十一条规定，法庭调查应当围绕起诉书所指控的犯罪进行。

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第二百九十七条规定，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的，人民法院应当就起诉指控的事实，依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。

首先，本案一审阶段，公诉机关在其《起诉书》中并没有指控D公司、B公司涉嫌诈骗犯罪，也没有提供确实充分的证据证明上述两家公司构成诈骗罪，也没有查明这两家公司的实际业务模式，更没有形成完整证据链，仅凭所谓的“被害人”供述以及提供的合同、收据并不足以证明D公司、B公司员工构成诈骗罪。在公诉机关没有指控，且关于这方面的事实不清、证据不足的情况下，一审法院直接统计这两家公司的被害人损失金额，并计入上诉人L某的犯罪金额中，违反了《刑事诉讼法》第一百九十一条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第二百九十七条的规定，超越了刑事审判权行驶的范围，有悖于刑事诉讼控审分离的基本原则。

其次，人民法院只能依法行使审判权，不能越位去代替检察院行使控诉职能。虽然检察院在穗天检刑补诉[2021]X07号补充起诉书中添加了几名D公司、B公司的“被害人”，但是并没有提供任何有关于这几名“被害人”的资料，包括《询问笔录》、合同、收据、转账记录、聊天记录、银行流水等等，只是凭空加了几个人上去，加之《起诉书》及《其他补充起诉书》并没有指控D公司、B公司构成诈骗罪，而一审法院直接增加这部分“犯罪事实”，客观上剥夺了上诉人的辩护权。

（二）一审法院先后分别对本案作出民事判决和刑事判决，且民事判决与刑事判决对涉案行为、涉案合同作出了完全相反的认定，违背了法秩序统一的原理。生效民事判决已认定“本案为民事纠纷，且双方签订的合同为合法有效、不可撤销，客户应对其签署对风险告知书负责，本案不构成欺诈。”民法中属于合法的行为，不可能构成刑法中的犯罪行为。

一审法院于2021年6月11日作出了（2020）粤0106民初xxx8号民事判决书，并且已经生效，该判决书认定：“C某作为完全民事行为能力的成年人，应当对其民事行为负责，其签署确认的《H公司风险提示告知书》中明确载明客户在进行艺术品委托服务时存在多种风险，并提示客户不能仅凭市场传言或者工作人员建议而盲目操作，且《VIP服务合同书》中并未约定H公司保证一定为C某卖出涉藏品，现C某仅提供通话录音光盘及文字说明，以H公司违背事实夸大其销售字画等收藏品的能力、构成欺诈为由主张撤销涉《VIP服务合同书》，显然证据不足，本院不予支持……H公司提交ZGSH杂志、SCJ栏目公众号、H公司官网截图、网页新闻及现场图片，能够反映其已履行了部分合同义务，但履约内容与收取但140000元高额服务费明显不对等，有违公平。鉴于C某在订立合同时未尽到审慎义务，亦有过错。依据公平原则，酌定H公司向C某返还服务费120000元，超出该金额的部分本院不予支持。”

一审法院在一审刑事判决作出之前作出的民事判决认定“本案客户签字的风险提示书具有风险提示作用，客户应对自己签字对内容负责，确认《VIP服务合同书》未承诺卖出藏品，客户对此知情并具有审慎义务，涉案行为合法有效，不可撤销，不构成欺诈，认可涉案公司履行了合同义务，应合法收取部分服务费。”由此可知，一审法院对涉案行为已作出合法定性，不可能构成刑法中的犯罪行为。而本案的刑事判决书无视本案客观存在的事实和证据，主观认定L某等涉案人员构成诈骗罪，不仅事实不清、证据不足，还与该法院作出的生效民事判决所依据的事实认定标准、法律适用标准相矛盾，违背了法秩序统一的原理。

综上所述，《一审判决书》认定L某构成诈骗罪事实不清、证据不足，法律适用错误，且量刑明显过重，L某的行为不符合诈骗罪的构成要件。且一审法院在审理过程中存在程序违法、其所作判决与该院所作的生效民事判决认定的事实以及法律适用标准相互矛盾。辩护人根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，请求贵院以事实为依据，以法律为准绳，为准确适用法律，对L某等人作出经得起历史检验的公正判决，以维护L某的合法权益。

此致

G市中级人民法院

                            辩护人：广东广强律师事务所

                                      肖文彬   律师
                                             周淑敏  律师
                                    2022年 10 月 18日