如何写好刑事上诉状？以赵某案为例

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）

周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

刑事上诉状

上诉人：赵某，男，其他信息（略）

上诉人赵某于2021年12月7号收到一审判决书（案号：（2020）C01刑初XX号），上诉人认为一审判决认定事实不清、证据严重不足，适用法律错误，且量刑过重。本案完全符合开设赌场罪的构成要件（本上诉状由律师代书）。

上诉请求：请求二审法院改判上诉人构成开设赌场罪，或者裁定撤销一审判决发回某中级人民法院重新审判。

上诉理由：

一、关于本案的基本案情

2018年5月，上诉人以及其他涉案人员成立了湖南T电子商务有限公司，在租用的腾讯云服务器、阿里云服务器上分别搭建了网络购物商城和网络游戏平台，整体称作“W商城”，实现资金和积分的相互兑换以及数据的实时对接，初衷是为了让客户在商城购物和游戏娱乐之间自由选择。商城上有真实的商品交易，商品也有明确的标价，类似于京东商城。W商城的游戏平台，引入国际市场黄金、外汇、比特币行情数据，实现用户在游戏平台中用积分就一段时间后的行情涨跌情况下注，根据结算时行情数据判断输赢，赢取或亏损积分的功能。无论输赢，平台都明确规定用户每一次下注都要扣除下注积分量的12%作为手续费（没有输赢则不扣除）。

目前一审判决认定W商城游戏平台存在操控行为，导致用户输赢没有悬念（但这方面证据严重不足），故认定涉案人员构成诈骗罪，并将向用户明示收取的12%的手续费（51729315.05元）作为诈骗金额计入总金额（67202656.64元）中，这明确不符合常理及法律规定。

二、关于一审判决的错误之处 

     （一）本案上诉人赵某不存在操纵行情数据，完全控制游戏输赢的行为。《一审判决》认定“赵某等人通过系统自动调整赔率、自动纂改行情数据、自动纂改当期结算价格、人为后台调整赔率、人为后台控制每一期输赢等风控手段，从技术上控制游戏输赢，造成被害人损失”的事实不清、证据严重不足。

1.关于W游戏平台数据是否存在被操控的情况，《一审判决》所依据的言词证据不仅存在自相矛盾的情况，还与其他被告人的言词证据矛盾，真实性存疑。另外，《一审判决》所依据的言词证据和聊天记录均无详细的操控数据与之印证，无法证明上诉人赵某操纵了W游戏平台的数据（详见律师一审辩护词）。

2.四川S司法鉴定所出具的《川S鉴[2019]电鉴字第35-6号司法鉴定意见书》（以下简称《35-6号鉴定书》）和《川S鉴[2019]电鉴字第35-7号司法鉴定意见书》（以下简称《35-7号鉴定书》），即控方所依赖的“王牌证据”存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定上诉人赵某存在操纵行情数据，完全控制游戏输赢的行为。

具体而言：

（1）《35-6号鉴定书》和《35-7号鉴定书》的送检材料不充分、不完整，“ssh密钥”张冠李戴，送检材料与实际鉴定材料不一致，检材的真实性、关联性存疑，不得作为定案的依据（详见一审辩护词）。

根据胡某和黄某的讯问笔录（卷120、卷121）可知，胡某开发并掌管涉案平台的腾讯云服务器；而黄某开发并掌管涉案平台的阿里云服务器，胡某不知道阿里云及其旗下服务器账户和密码。

而《35-6号鉴定书》和《35-7号鉴定书》却显示，其登陆IP为47.98.104.21的阿里云服务器与IP为47.96.136.150的阿里云服务器均使用胡某提供的ssh密匙。但根据胡某多次供述以及胡某对辩护人当庭发问的回答可知，他不知道阿里云旗下服务器的登陆方式，他只知道腾讯云及其旗下服务器的登陆方式，他平时通过ssh密钥登陆腾讯云服务器（详见胡某《讯问笔录》（卷120P10-11），且密钥文件夹名为id_rsa。换言之，鉴定人员实际上是用了胡某用于登陆腾讯云服务器的密钥去登陆阿里云的服务器。鉴定人员为什么会用胡某用于登陆腾讯云服务器的密钥去登陆阿里云的服务器呢？这说明鉴定人员在鉴定过程存在张冠李戴的情况。

在ssh密钥张冠李戴的情况下，《35-6号鉴定书》《35-7号鉴定书》竟然显示成功登陆了上述两个服务器，并附上了登陆成功的代码截图。经过仔细辨认截图中的代码发现，《35-7号鉴定书》中成功登陆IP为47.96.136.150的服务器所附截图代码内容与《35-6号鉴定书》成功登陆IP为47.98.104.21的服务器所附的截图代码内容一模一样，这两个截图的代码内容均显示登陆的是IP为“47.98.104.21”的服务器。

对此，上诉人作出以下两点合理怀疑：

①IP为47.98.104.21的阿里云服务器与IP为47.96.136.150的阿里云服务器并非本案W游戏平台的服务器，是鉴定方或办案机关涉嫌伪造的服务器（这个怀疑不仅基于四川Sssh密钥的张冠李戴，还基于“《远程勘验笔录》（卷120P73-78）中对黄某开发的阿里云服务器进行勘验，但勘验过程只有胡某在场，黄某不在场；勘验笔录也只有胡某签名，而黄某没签名”。因此，《远程勘验笔录》中认定IP为47.98.104.21的阿里云服务器系W游戏实盘的服务器、IP为47.96.136.150的阿里云服务器系W游戏模拟盘的服务器的事实存疑”）；

②IP为47.96.136.150的服务器、IP为47.96.136.150的服务器均未登陆成功，其所附代码截图系涉嫌伪造的截图，其后所提取、固定的数据库数据为涉嫌伪造的数据。

（2）从“47.98.104.21.tar”“47.96.136.150_var.tar”两个压缩文件解压后的文件修改日期上看，这两个文件的数据存在被污染的可能，其作为证据使用的真实性、合法性存疑。

根据本案证据显示，上诉人赵某等人是在2019年6月份被羁押，《鉴定意见》所谓的操控数据都是2019年7月份创建的。

《35-6号鉴定书》有两个关键的截图，分别是表fckcmds和表fcklogs。这两个截图是鉴定人用来证明上诉人存在操控数据行为的截图。这两个表格中，一个有1271条数据，代表上诉人赵某等人操控了1271次数据；另一个表格中有3708条数据，代表上诉人赵某等人操控了3708次数据。但从这两个表格数据的创建时间来看，所谓的操控数据创建时间是在2019年7月份。但上诉人赵某等人已在2019年6月12日被公安抓获并拘留，涉案平台也被公安掌控。

说明这《鉴定意见》离所谓的操控数据完全就是造假的数据，怎么能把2019年7月份的操控数据算在上诉人的头上呢？这些2019年7月份的操控数据跟上诉人有什么关系？

因此，无论是这些数据库、文件夹的最新修改时间来看，还是从具体的数据创建时间来看，这整个游戏实盘服务器的数据都是被污染、被修改过的，是涉嫌造假的数据，完全不能作为证据使用。

（3）《35-6号鉴定书》关于“W平台游戏中心功能鉴定”部分与黄某的《讯问笔录》相矛盾，无法与其所附截图相互印证，鉴定过程和方法不科学、不合理，鉴定依据不足，逻辑推理过程中“重主观臆测，轻事实依据”，不排除存在虚假鉴定的可能。

第一，开发人员黄某在其笔录和一审开庭时均表示，W游戏平台软件有一段代码可以调整比特币的原始数据，但由于这段代码里面有一个网站是不可访问的，所以调整比特币数据的功能一直没有运行过。鉴定书中也提到该网站确实无法访问，需要通过设置虚拟机服务器的代理之后才能访问。因此，鉴定人是通过虚拟机的代理进行访问的。在网站本身无法访问、无法使用的情况下，虽然鉴定人员利用虚拟机代理访问到了该网站，并不能证明原来游戏平台的服务器也可以通过代理进行访问，也不能证明赵某他们通过代理访问了该网站，更不能证明涉案人员存在调整比特币行情数据的行为。

第二，鉴定书中涉及调整数据功能的代码不清晰，不能证明鉴定机构所作的推论（即，保证投入少的一方赢）符合代码本身的实际功能。在庭审过程中吴洲也提到“保证投入少的一方赢”的说法是错误的，是不存在的，因为在实际的买涨买跌游戏中也存在投入多的一方赢的情况。

在法庭调查期间，黄某已经明确做出了解释，系统上的风控功能是为了防止黑客刷单作弊而设置的，系统的风控功能能保证99.9%的交易都绝对公平，不会误伤正常客户。而且法庭调查的发问阶段，上诉人赵某、龚某、郭君、吴洲等人也都提到启动风控调整主要是为了应对黑客，也就是针对恶意刷单的客户（在相互不知道证词的情况下，均明确表示风控是针对异常客户、黑客，对正常客户不影响，无法操控全局，其证词应当予以采纳）。

第三，《35-6号鉴定书》《35-7号鉴定书》中关于“bk0222”“fx_trade”两个数据库的分析过程、综合分析结论不仅与黄某的供述相矛盾，还出现大量错误之处、矛盾之处，以致无法相互印证，不具备真实性，怀疑司法鉴定人员是否具备专业的电子数据鉴定知识和实质的电子数据鉴定资质。

第四，《35-6号鉴定书》鉴定意见部分提到的“fckcmds表中一共有1271条数据，fcklogs表一共有3708条数据”没有相应的截图证明，无法与被害人损失一一对应，无法证明上述数据与“被害人损失”之间存在关联，无法形成完整的证据链。

既然表fckcmds、fcklogs中数据能体现被告人操控输赢的细节，且系证明本案被告人存在“操控输赢”“诈骗”的关键证据，为什么在《35-6号鉴定书》中未附上“每一次操控输赢所设置的金额条件、商品种类、日期时间”的截图证明？为什么其仅附的部分截图内容也与黄某的供述相矛盾，而且还是2019年7月份创建的、造假的数据？

第五，补充侦查卷九中的川S鉴[2019]（35）司法鉴定意见书的补充说明提到“无法完全做到统计”。

这句话根本就是一个伪命题。“无法完全做到统计”给人一种错觉就是这个数据库中还有其他操控数据，但基于一些原因没有办法统计到。但却没有任何证据显示数据库中有其他操控的数据没有统计到，也没有说明基于什么样的原因没有统计到？既然没有统计到，又怎么知道这些没有统计的数据就是操控的数据呢？即便是操控数据，又怎么知道这不是只针对黑客、防止恶意刷单的数据？“无法完全统计”这句话，在没有证据证明的情况下，本身就是带有主观偏向性的话，完全不能采信。

另外，“从这些功能可以看出交易平台是能够完全操控输赢的”这句话本身也带有诱导性。有没有这个功能和我有没有使用这个功能是两码事，不能说我有这个功能，我就一定使用了这个功能。是否使用了修改功能，是否操控了后台数据，还是要靠真实有效的修改记录来证明。若无法证明，就应按疑罪从无、存疑有利于被告人的原则进行认定。

（二）《一审判决》将上诉人赵某等人公开向客户收取的12%手续费作为诈骗金额是没有任何法律依据和法理依据的

W游戏平台的交易规则是，客户的每次交易，无论输赢，平台都会收取12%的手续费。对此，本案被害人是心知肚明的，没有任何认知性错误，被害人心甘情愿接受，不存在任何诈骗行为。被害人的每次交易产生的手续费，都是平台与被害人双方基于真实意思表示达成的合意，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在被害人对每次交易都会产生12%手续费都心知肚明的情况下，因其频繁操作产生的大量手续费并不属于“被害人损失”。

本案被害人的心理是典型的赌徒心理，俗话说十赌九输，而输的原因大多源自于被害人的心理失衡。心理越失衡就越会频繁交易，试图挽救自己的亏损，而操作越频繁，平台收取的手续费就越多，进而导致被害人账户余额被快速消耗。被害人因赌徒心理而频繁交易产生的手续费，不属于诈骗罪中被害人基于错误认识处分财产造成的损失。针对这12%手续费的收取，大家事先都心知肚明，没有任何欺骗行为，没有欺骗行为？何来诈骗犯罪？又如何能计入诈骗金额？ 

（三）上诉人赵某等人经营W游戏平台的目的是为了获取交易手续费，没有非法占有客户财产的目的。

1.本案被害人在W游戏平台上投入的资金是进入自己的账户，而非进入平台的账户，资金始终受自己控制，不受平台控制，且其在平台上交易自由、出入金也自由。赵某等人主观上不存在非法占有的目的，客观上也没有非法占有客户的资金。

2.客户买涨买跌输赢次数比较接近，输赢比例基本上是五五开，符合赌博性质的偶然性，不能认定赵某等人存在非法占有财物的目的。

（四）上诉人赵某等人以未来某段时间黄金、外汇、比特币的价格走势为交易对象，按照“买涨买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归平台（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期货交易外衣的赌博行为。

W游戏平台虽然对外宣传是撮合制交易平台，但实际上是招揽客户以买涨或买跌的方式参与赌博。客户可以在W游戏平台选择黄金、外汇或者比特币作为交易对象，并选择30秒、60秒、90秒、120秒不等的时间周期下单交易，自由选择买涨或者买跌。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可按照随机的赔率获得相应的盈利，若买错涨跌方向则本金全归平台（庄家）所有，盈亏多少不与黄金、外汇或者比特币的实际涨跌幅度挂钩。在一审判决认定涉案人操控输赢结果的证据严重不足的情况下，根据疑罪从无及存疑有利于被告人原则，应当认定交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，W游戏平台的经营模式与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，披着期货外衣的赌博行为，而非期货交易行为或者变相的期货交易行为。赵某等人主观上以营利为目的，客观上招揽客户在W游戏平台上“押大小、赌输赢”，收取手续费，其行为更符合开设赌场罪的构成要件。

最高人民法院于2020年12月29日发布第146号指导案例陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案的性质与本案的性质类似，本质都是以营利为目的，招揽客户“押大小、赌输赢”，收取手续费，是披着期权交易外衣的赌博行为。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例，所谓应当参照，就是必须参照的意思。

三、一审审判程序违法 

       关于一审程序违法集中体现在以下两个方面：

（一）本案同案人之间没有合并审理程序严重违法

根据最新公布的《刑诉解释》第十五条规定，一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。本案赵某、龚某、梅某等人由成都市中级人民法院管辖，同案其他被告人也应由成都市中级人民法院进行管辖。但是本案其他被告人由彭州市人民法院管辖并审判在程序上严重违法。且本案其他被告人上诉到成都中院之后，成都中院其他合议庭在本案未判决之前就直接维持了原判，这就导致此案的一审判决处于极大的“倒逼”压力之下作出的。

（二）本案没有依法组成七人合议庭审理

根据《人民陪审员法》第十六条规定，人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：　　

1.可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；

2.根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；　　

3.涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；　　

4.其他社会影响重大的案件。

本案完全符合《人民陪审员法》第1、4条的规定，应当由人民陪审员和法官组成七人合议庭来审理，但本案实际庭审只有三人组成的合议庭（审判长一人、审判员一人、人民陪审员一人），无法保证本案的审判公正。

最后，退一万步说，即便涉案罪名及金额成立，一审判决量刑也 明显过重。全国也有同样罪名、涉案金额更大的案例（（2021）Y1421刑初XX号、涉案金额1.237 亿），被告人没有退赃、退赔、自首等情节，被告人及辩护人也辩称诈骗罪不能成立，最终第一被告何某被判处有期徒刑 13 年。

另外，一审判决认定上诉人构成侵犯公民个人信息罪事实不清、证据严重不足。在一审庭审中，公诉机关只提供190条查证属实的有效个人信息来替代其他近165万条未查证的个人信息的有效性，显然不符合常理和逻辑规则；更没有排除上诉人通过其他合法渠道获取个人信息的合理怀疑。

老百姓心里有杆秤，他们才是司法公正的真正评判者。诚如习近平总书记所言“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”不应该只是一句口号，而应该成为真正的法治体验。

        上诉人：赵某

            2021年12 月9日