肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
在前面的套路贷系列文章中，我们提到套路贷不是一个在立法中明文规定的的罪名，而是为了抑制假借民间借贷之名的侵犯财产类违法犯罪活动以及打击以此非法占有他人财物的黑恶势力，指导各地实务工作，确定非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。本文将针对套路贷案件中公诉方经常认定的诈骗罪，结合认定诈骗罪需要明确的两大本质特征：虚假债权债务和非法占有目的进行分析，论证行为人的此罪与彼罪、有罪与无罪。 一、“套路贷”案件中构成诈骗罪的本质特征是虚假债权债务和非法占有目的依据罪刑法定原则，在司法工作中必须按照《刑法》的规定，只有当行为人的行为符合刑法规定的某一罪名的犯罪构成要件才能定罪量刑。作为司法解释的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》是不能创设犯罪构成的，司法机关也不能简单认定行为有“套路”就构成诈骗罪，也不能借助套路贷的概念而不分析犯罪构成认定行为人构成犯罪。归根结底，只有论证行为人的行为是否符合某种犯罪的构成要件才能认定行为人是否构成犯罪，构成何种犯罪。要判断行为人是否构成诈骗罪，首先要明确诈骗罪的犯罪构成，诈骗罪的犯罪客体为公私财产的所有权，客观方面表现为用虚构事实或者隐藏真相的欺骗方法，主体为年满16周岁、具有刑事责任的自然人，主观方面表现为直接故意且以非法占有为目的；其次需要清楚诈骗罪的基本构造为：行为人实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为→相对方产生（或维持）错误认识→相对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。最后，在所谓的“套路贷”案件中，行为人为了追求高额利益一般会实施诸如收取“砍头息”、签订金额虚高的“借贷”协议，即往往存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，但借款人是否产生错误认识并因此处分财产这一点值得推敲，同时借款人是否存在非法占有目的也需要结合案件情况进行综合分析。现在我们结合套路贷的常见模式进行分析，套路贷案件中的行为人往往以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引他人借款，继而以“保证金”“行规”“服务费”等虚假理由收取“砍头息”、签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。若行为人履行了上述行为，在借款人已经识破行为人的 “套路”时，且借款人明知“保证金”“行规”“服务费”导致利息过高或借款协议上的金额与实际借款金额不符，但是出于个人经济原因，仍然按照行为人的要求借款并自愿制造资金走账流水等虚假给付事实，那么此时借款人的意思表示是真实的意思表示，建立的法律关系是真实的债权债务关系，行为人并未产生错误认识，即不构成诈骗罪。根据《民法典》第146条的规定，只有行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。就是说在套路贷案件中，只有借款人因行为人的欺骗陷入错误认识，行为人与借款人是以虚假的意思表示实施的借款，产生的债权债务关系是虚假的无效的，此时行为人占有借款的人财产是不存在合法依据的。综上，我们可以得出结论，债权债务的真实性是借款人的认识错误的外在表现。在套路贷案件中，往往存在借款人违约，出借人通过“转单平账”“以贷还贷”等方式建立新的债权债务关系的情况。若行为人实施了上述行为，但是借款人签订合同时意思表示真实，且对合同内容及违约方式明确知情，行为人没有恶意制造违约，而是按照与借款人合意生成借款合同中的约定认定借款人违约，行为人实施“转单平账”“以贷还贷”等行为旨在实现债权，不宜认定行为人具有非法占有目的。且对转单平账过程中设立的借款协议内容双方都明确知情，则该合同是基于双方真实的意思表示，在合意之下产生的真实的债权债务关系，不宜认定行为人构成诈骗；若行为人故意制造违约、肆意认定违约或恶意垒高借款金额，阻碍借款人偿还本金和利息，则行为人主观上不是为了实现债权、获得借款本金和利息，而是为了非法占有借款人的财产，强迫借款人再与行为人设立新的债权债务关系，但行为人对新的协议内容并不清楚，是基于错误认识签订的，则该债权债务关系是虚假，应以诈骗罪定罪处罚。签订虚假借款协议在套路贷与民间借贷（尤其是高利贷）中均较为常见，但是签订虚假借款协议并不意味行为人和出借人之间不存在真实的债权债务关系。在部分民间借贷中，签订虚假借款协议旨在规避《民法典》第680条关于禁止高利放贷的规定，借款的利率不得违反国家有关规定。借款人往往会因为信用不良无法通过正规金融机构获得借款，且急需用钱，而选择配合出借人签订虚假借款协议，此时借款人对诸如对实际借得的本金及借款期限届满需要承担的利息、违约需要承担的责任等合同内容是明知的，此时，行为人和借款人的意思表示都是真实，二者之间的债权债务关系自然也是真实的，这种情况行为人以实现债权的目的不构成诈骗罪；若行为人以借款为幌子，诱骗借款人签订虚假借款协议，但借款人对借款期限届满需要承担的利息、违约需要承担的责任等协议内容没有明确认识，或者是主观上认为协议是虚假的，借款人基于以上的错误认识签订的合同，由此设立的债权债务关系是虚假的，行为人以非法占有借款人财产为目的，构成诈骗罪。以邓毅丞在《“套路贷”的法教义学检视: 以财产犯罪的认定为中心》一文中提到案例为例（案例一），甲向乙借款 8 万，合同 10 万，约定 2 万为保证金，实际借款 7 万 ( 有 1 万未到账，以7 万支付利息) ，每月利息 5600 元，车辆钥匙抵押给乙。合同约定车辆不得离开合同签订地 ( A地) ，以及车辆不得再行抵押，借款期限为 1 个月。合同签订后某日，甲将车辆开往 B 地，乙认为甲违约，即派人将车辆从 B 地开回 A 地。经双方协商，被害人支付 9. 3 万元将车辆赎回。对此案，当地检察院认为: “本案虽然要了一定的违约金，用了一些不入流的手段维护自己的权利，但违约金、利息数额并未畸高……不认为是典型套路贷案件，主要还是属于民间借贷，私力救济，没有超过明显限度，不宜上升到刑法打击范围”，因而未提起公诉。而在顾某秋诈骗罪、非法侵入住宅罪段文诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2018)苏0213刑初898号】（案例二）中，法院认为，二被告人在已设定房屋抵押、“债权"有保障的情况下，诱使被害人办理全权委托处置房屋的公证，签订空白借款协议等材料，并以行规等为由单方持有前述借款材料、公证书，而后通过上述明显不利于借款人的协议，单方面肆意认定被害人违约，进而非法处分涉案房产，事后又恶意垒高借款数额阻碍被害人赎回房屋，足以说明二被告人具有非法占有他人财产的主观目的。二被告人的行为属于“套路贷"违法犯罪行为，行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，以“民间借贷"为幌子，虚构债权债务从而骗取被害人财物，故应以诈骗罪定罪处罚。在被告人营造的“民间借贷"假象下，被害人错误认为房屋仅属于担保物，即便被过户只要归还借款亦可赎回，以此陷入错误认识自愿让渡房屋处分权利，所以被害人清楚房屋过户与否并不阻却被告人的诈骗犯罪；至于被害人借款后未付息或失联，恰是被告人预料并期待的情形，并成为其肆意认定对方违约并借机处分房屋的借口，诚如被告人顾某秋所供述的“借钱的时候就知道陈某乙、童某乙没有还款能力"、“不还钱就可以吃掉房屋来赚取房屋和债务之间的差价"，二被告人构成诈骗罪。 在案例一中，甲作为出借人与作为借款的人乙签订借款合同，虽然存在收取“保证金”“砍头息”及签订虚假的借款合同的行为，但是双方都明确知道合同内容、借款金额、利息数额，对于抵押合同内容借款人是明知的，借款人对于财产处分并非基于错误认识，出借人没有故意制造违约或者肆意认定违约，合同是双方合意的结果，是双方真实的意思表示，二者之间的债权债务是真实存在的，出借人要求借款人给付本金、利息及违约金是基于合同约定。行为人扣押车辆旨在实现其债权，并未恶意垒高借款数额阻碍出借人要回车辆，不能认定出借人具有非法占有目的。而在案例二中，行为人在设定的房屋抵押足以保证债权的成立，行为人诱使被害人办理全权委托处置房屋的公证，签订空白借款协议等材料，行为人错误认为房屋仅属于担保物，即便被过户只要归还借款亦可赎回，并基于该错误认识处分财产，同时借款人对空白的借款协议中会标明的本金和利息也并不清楚，故行为人和借款人之间的债权债务关系是虚假的、无效的。行为人单方面肆意认定借款人违约，非法处分涉案房产，事后又恶意垒高借款数额阻碍借款人赎回房屋，证明行为人不是为了实现债权，获得借款本金和利息，而是为了非法占有借款人的财产。二被告人的行为属于“套路贷"违法犯罪行为，行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，以“民间借贷"为幌子，虚构债权债务从而骗取被害人财物，故应以诈骗罪定罪处罚。行为人以捏造的事实提起民事诉讼，捏造的事实足以影响公正裁决造成妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益的后果，妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益的行为，成立虚假诉讼。行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，旨在获得法院判决，使财产转移给行为人或第三者所有，或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有，成立诉讼诈骗。行为人在进行虚假诉讼时，因为具有非法占有他人财产目的，同时触犯虚假诉讼罪和诈骗罪，如行为人通过伪造证据等方法提起民事诉讼欺骗法官，导致法官作出误判，使得他人交付财物或者处分财产，行为人有非法占有他人财产或者逃避合法债务目的的的，成立诈骗罪，二者构成想象竞合，择一重罪即诈骗罪定罪处罚。我国刑法第三百零七条之一第三款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式，不同于传统诈骗罪中受骗者与被害人具有同一性，诉讼诈骗中的受骗者与被害人往往不具有同一性，审判人员作为受骗者在诉讼诈骗中做出裁判处分的是被害人的财产性利益。虚假诉讼和诉讼诈骗在客观上都表现为行为人以捏造的事实提起民事诉讼，在套路贷案件中，行为人经常会运用前期过程中制造资金走账流水等虚假给付事实，借助诉讼的手段向借款人索取“债务”。那么如何判断行为人运用虚假给付事实提起诉讼的行为是构成虚假诉讼罪还是诈骗罪呢？我们同样需要判断行为人与借款人之间的债权债务关系是真实的还是虚假的，以及行为人提起诉讼是否以非法占有为目的。若借款人明知资金走账流水存在虚假，借贷合同内容与事实不符，借款人对借款本息有明确认识，行为人提起诉讼是为了实现其与借款人的债权，而不是为了非法占有他人财产，则应认定为虚假诉讼罪；若行为人以“保证金”“行规”“服务费”等虚假理由诱使借款人基于错误认识签订一系列的虚假借款合同、空白抵押合同或买卖合同，此时借款人对借款本息没有明确认识，借款人处分财产的行为是基于错误认识而为的，二者间的债权债务关系是虚假的，行为人通过捏造虚假的借款事实向法院提起民事诉讼，旨在非法占有他人财产，则应认定为诈骗罪。在被告人虞某辉、华晓波等诈骗一审刑事判决书【案号：(2019)辽1402刑初158号】（案例三）中，法院确定下述事实：1、路某因需要借款，通过邻居王某1介绍至被告人虞某辉处，主动向被告人虞某辉借款，而王某1只是曾向被告人虞某辉借过款，与被告人虞某辉并不熟识，无其他关系，被告人虞某辉没有以低息、无抵押等诱使路某向其借款，反而要求路某提供抵押；2、路某向被告人虞某辉借款行为不止起诉书指控的一次，其在2014年3月向被告人虞某辉借款60万元，当时采用了和起诉书指控的本次借款事实相同的方式，同样签订了辽Ｐ×××某某线路客车经营权转让合同并出具了收条，路某按约定还清本息后，被告人虞某辉将转让合同与收条撕毁。2014年9月，路某再一次向被告人虞某辉借款10万元，这次因为借款金额较小，未提供任何方式的抵押担保，该笔借款路某也至今未还。根据以上事实，可以说明两点，第一，向被告人虞某辉借款并非都要提供抵押担保，大额的提供，小额的可以不提供，这一点从路某、王某1的证言中也得以证实。第二，2014年12月27日，路某向被告人虞某辉借款，因为有了前两次借款、还款的经历，路某、宋某1在签订线路客车经营权转让合同时并没有产生认识错误，即该转让合同不是基于路某、宋某1的错误认识而签订。3、被告人虞某辉在借款时从借款本金中按照月息5分预扣了2.5万元利息，这是当下民间借贷中常会出现的一种情况，本案中路某和宋某1对扣除的利息金额是明知和认可的。4、路某、宋某1借款后，按照双方约定自愿还款数月，说明其对借款有清醒的认识，而“套路贷"的被害人一般不可能自愿还债。5、路某、宋某1确因资金问题未能按约还款而自己先行违约，并非被告人虞某辉故意制造违约或肆意认定违约。综上，被告人虞某辉在借款给路某、宋某1时虽签订了线路客车经营权转让合同，但该合同实质上是对借款的一种抵押担保，对此路某和宋某1均认可，转让合同并非被告人虞某辉诱使或迫使其签订，属名为买卖实为借贷关系，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金额债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。据此，被告人虞某辉在路某、宋某1因为自身原因未能按约偿还借款的情况下，提起买卖合同诉讼，不符合“套路贷"犯罪中非法占有为目的的认定。本案中，被告人虞某辉与路某、宋某1之间借贷法律关系真实存在，被告人虞某辉没有引诱路某及宋某1借款，双方对借款本息及抵押担保均有清醒认识，被告人虞某辉借款给路某及宋某1的行为不符合“套路贷"犯罪要件。被告人虞某辉采用伪造证据、虚假陈述手段，捏造其与宋某1之间存在线路客车转让合同民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全、开庭审理、作出裁判文书并立案执行，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，情节严重，其行为已构成虚假诉讼罪。而在曾某某1等十二人诈骗一审刑事判决书【案号：(2019)粤0306刑初2641号】（案例四）中，以曾某某1为首的犯罪集团，以民间借贷为幌子，与被害人形成长期借贷关系并获得信任后，在被害人向其借款时以行规为由，要求被害人签订一系列的空白借款合同、抵押合同等，随后安排团伙成员即被告人邓某某、陈以开、陈某某、曾某某2、唐某某等人采取多种方式催债，如到被害人住处摆场助威、到被害人家里赖某不走以及进行言语威胁等方式，恶意侵占被害人的财产。曾某某1等人在对被害人进行催债过程中，让被害人签订虚假的购房合同，并进行房产公证，同时控制被害人银行卡，通过向被害人卡内转账再将被害人银行卡内的钱某或提现，制造虚假的银行交易流水，以合法形式掩盖其犯罪集团非法占有他人财物的事实。另曾某某1等人利用空白的借款合同，捏造虚假的借款事实向人民法院提起民事诉讼，通过虚假诉讼的方式占有他人的房产，构成诈骗罪。在案例三中，行为人以签订的线路客车经营权转让合同作为证据，隐瞒该合同实质上是对借款的抵押担保的事实，导致法院基于捏造的事实采取财产保全、开庭审理、作出裁判文书并立案执行，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，构成虚假诉讼罪。但是双方对借款本息及抵押担保均有清醒认识，借款人不存在错误认识及因此处分财产，行为人与借款人之间存在真实的债权债务关系，行为人本可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务，故行为人不具有非法占有目的。而在案例四中，行为人在借款人向其借款时以行规为由，要求借款人签订一系列的空白借款合同、抵押合同等，制造虚假的银行交易流水，借款人在行为人的欺骗下产生了错误认识，借款人并不明确知道空白的借款合同可能会填写借款本息及抵押担保内容，此时借款人的意思表示并不真实，行为人与借款人之间的债权债务关系是虚假的。在借款人对在借款人已经偿还借款的情况下，以非法占有他人财物为目的，利用空白的借款合同和虚假的银行交易流水，隐瞒债务已经全部清偿的事实，向法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，并最终通过虚假诉讼的方式占有借款人的财产，构成诈骗罪。在套路贷案件中，认定行为人是否构成诈骗罪，司法解释中规定的套路贷的犯罪手法和步骤只能作为参考，最终的定罪量刑必须以刑法规定的具体罪名犯罪构成为根本依据，需要根据行为是否符合诈骗罪等罪的犯罪构成，结合案件情况综合判断行为人与借款人之间债权债务真实性和是否具有非法占有目的。司法人员在司法实践中切勿舍本逐末，以“套路贷”这一概念代替刑法规定的具体犯罪及其犯罪构成。