保健品“诈骗”研究系列（二十五）：管某等人涉嫌特大保健品诈骗一案二审辩护词

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）

金翰明：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

江苏省C市中级人民法院：

广东广强律师事务所依法接受管某及其亲属的委托，指派肖文彬律师、金翰明律师担任管某被控诈骗罪一案二审阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十五条之规定，为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人对C市天宁区人民法院作出的（2018）苏XX刑初XX号刑事判决书（下称《一审判决书》）等一审诉讼材料、证据材料进行查阅，听取了上诉人管某的陈述及意见后，辩护人认为，本案一审判决认定事实不清、证据不足，且以诈骗罪及主犯身份对管某等人进行定罪量刑系法律适用错误。

辩护人的主要辩护观点如下：

第一，本案一审判决对于下列五点定罪量刑的关键证据认定事实不清、证据不足

其一，本案证据显示东鼎公司系三证齐全、有保健品销售资质的合法保健品销售主体，一审判决并没有采信上述事实、证据，进而作出诈骗罪有罪判决事实不清、证据不足；

其二，本案证据显示东鼎公司销售的国泰同康保健食品，系武汉B生物科技有限责任公司生产的、具有国家批准的保健食品批号的合格产品，一审判决在认定诈骗罪时并没有采信上述事实、证据；

其三，本案证据显示东鼎公司及其相关平台在销售国泰同康保健品的过程中,存在大量退货、退款的事实，该事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，一审判决错误的将公司经营谋利的目的等同于主观上的非法占有目的；

其四，东鼎公司系合法的经营主体、具有法定的保健品销售资质、销售的产品属于合法主体生产的合格产品，同时消费者可以申请退货、退款等事实证明，即使本案中涉案公司的销售方式可能涉嫌违规，也应定性为民事欺诈，一审判决以诈骗罪进行定罪、量刑事实不清、证据不足、法律适用错误；

其五，一审判决认定溧阳平台诈骗“数额共计224.37万元”的事实不清、证据不足，作为认定依据的相关证据真实性存疑，办案机关在未对涉案数额的认定及其相关证据材料进行司法会计鉴定的情况下，依法不能以该数额对管某等人进行定罪处罚

第二，退一步说，即使按照一审判决的错误入罪逻辑，根据东鼎公司及其下属平台、经销商的实际运营模式，结合管某等人在整个案件中体现的职责和作用，亦应认定其为从犯，一审判决以主犯进行定性属于法律适用错误，导致量刑畸重

其一，对于此类被定性为共同犯罪的案件，因为案件侦办的需要，办案机关的确可以分案处理，但分案处理绝不能作为加重当事人刑事责任的手段，在认定涉案人员系主犯还是从犯时，必须将其纳入整个案件中作出判断；    

其二，在案证据证明，管某等人在整个东鼎公司涉案的事实中体现的作用小、没有管理职权，所谓平台的“负责人”实际就是一个上传下达的“打工者”角色，即便涉嫌犯罪，也应依法认定其为从犯

具体理由及依据如下：

一、一审判决存在以下五点关键事实认定不清、证据不足，上述事实足以影响本案的定罪量刑，一审法院没有采信上述事实、证据，导致一审判决显失公正

第一，本案证据显示东鼎公司系三证齐全、有保健品销售资质的合法保健品销售主体，一审判决并没有对上述事实、证据予以采信，进而作出诈骗罪有罪判决事实不清、证据不足

本案卷宗材料中包括了东鼎公司不同时期的营业执照、组织机构代码证等实物证据，比如东鼎公司2011年、2013年、2016年、2017年营业执照（卷46P113)。上述营业执照虽存在公司住所、法定代表人等信息的变更，但均能证明东鼎公司系三证齐全的合法经营主体。

同时，营业执照等证据材料反映，东鼎公司经营范围的行政许可包括“保健食品销售”，证明东鼎公司系合法的保健食品销售主体。

其一，根据企业登记资料查询结果，东鼎公司的经营范围包括“保健品销售”。（卷46P76）

其二，《食品流通许可证》中的许可范围显示，东鼎公司的经营项目为“预包装食品”、经营方式为“批发”。（卷46卷P101）

其三，《南京市江宁区工商局公司准予变更登记通知书》显示，东鼎公司许可经营项目增加了“保健食品销售”（卷46P115）

其四，东鼎公司2013年营业执照，显示的许可经营项目为“预包装食品批发、保健食品销售”。 

第二，本案证据显示东鼎公司销售的国泰同康保健食品，系武汉B生物科技有限责任公司生产的、具有国家批准的保健食品批号的合格产品，一审判决在认定诈骗罪时并没有采信上述事实、证据

首先，东鼎公司销售的国泰同康保健品的生产厂商系武汉B生物科技有限责任公司（以下简称“武汉B公司”），申请人通过企查查检索“武汉B生物科技有限责任公司”，显示结果如下：

从上述查询结果可知，武汉B食品公司生产许可证中的许可范围包括“保健食品”。由此可见，东鼎公司销售的保健品系来源于武汉B公司合法生产的合格产品。

其次，国泰同康保健品属于有合格证、有产品批号的正规保健食品，并非一般保健品诈骗案件中的“三无产品”。

根据一审庭审笔录，被告人周某光当庭陈述证明涉案保健品是有产品合格证、产品说明书，说明书的内容证明涉案保健品确系具有提高免疫力等功效。

根据本案中的“被害人”李某杰、朱某华、孙某、许某宁、夏某敏、郝某珍、吕某海、徐某学、付某、王某等人的询问笔录（卷26、卷27）可知，其购买的国泰同康产品主要为寿百星、今诺同。其中寿百星印有国食健字G20030004的产品批号；今诺同印有国食健字G20100311的产品批号。

上述证据来源于“被害人”陈述内容，同时能够与办案机关扣押的实物证据进行比对、核实，证明涉案的保健品系正规厂家生产的具有国家批准的产品批号的合格产品，并非一般保健品诈骗案件中没有任何合格证明的假冒伪劣产品，东鼎公司及其相关平台销售该等产品本身并不会涉嫌违法。

综上所述，东鼎公司以及武汉B公司的经营资质、涉案产品的批号、合格证明、行政许可等相关证据材料，是本案认定涉案人员是否成立诈骗罪的前提。在上述资质全部合法合规的情况下，即使销售手段存在部分违规，那也属于民事欺诈的范畴，并不符合诈骗罪的构成要件。

一审阶段检察机关罔顾上述对被告人有利的证据材料，仅以在案部分对被告人不利的证据进行举证，没有依法履行公诉职责；一审法院在未查明、采信上述客观事实、证据的情况下，对管某等人作出诈骗罪的有罪判决事实不清、证据不足。

第三，本案证据显示东鼎公司及其相关平台在销售国泰同康保健品的过程中,存在大量退货、退款的事实，该事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，一审判决错误的将公司经营谋利的目的等同于主观上的非法占有目的

首先，本案一审判决在认定案件事实时，存在两个错误的入罪逻辑：

第一个错误逻辑在于，以涉案部分欺诈行为来定性全案的性质，以部分销售手段涉嫌违规，全盘否定涉案公司销售保健品的合法性。

第二个错误逻辑在于，在错误认定上述诈骗行为的基础上，以该欺骗行为推定涉案人员主观上的非法占有目的，而罔顾全案存在大量能够证明涉案人员不具有非法占有目的的相关证据。

如果以一审判决的错误逻辑作为诈骗犯罪的认定标准，任何合法、合规的企业只要存在部分欺骗、欺诈行为皆可以定性为诈骗罪，非法占有目的认定只要根据欺骗行为、结合公司经营获利的目的，必然难逃罪名的追究，这样的逻辑无疑是站不住脚的。

其次，涉案平台在销售过程中组织旅游、会务等产生的费用，应作为衡量诈骗行为、非法占有目的存在与否的依据，而非是一概认定为诈骗犯罪成本。一审判决先入为主，以诈骗罪进行定性后，并未对涉案的全部证据予以全面、综合的评价。

其一，一审判决在并无事实、证据依据的情况下，认定“国泰同康两种产品每瓶实际进价人民币11.4元和13.8元”，在此基础上将“进价”与销售价进行比对，认定涉案平台“高价销售保健品”的事实不清、证据不足。

本案中无论是《起诉书》还是《一审判决书》均认定国泰同康两种保健品的进价为11.4元和13.8元。但辩护人在查阅案卷材料的过程中，并未发现能够证明上述事实的证据。辩护人首先对一审判决在无证据支撑的情况下，照搬《起诉书》指控事实提出质疑。

其二，一审判决作出上述事实认定的目的，在于将涉案保健品的成本价与销售价进行比对，从而得出东鼎公司及其相关平台、经销商“高价销售廉价保健品”的结论，推定涉案人员主观上的非法占有目的。

但是辩护人认为，控方一方面并未提供证据证明认定上述成本价的依据；另一方面亦未将涉案公司及其相关平台在销售保健品过程中，组织旅游、会务、人事等实际成本，纳入衡量诈骗行为、非法占有目的的因素中，体现了明显的入罪思维。

无论是认定欺骗行为还是非法占有目的，皆要以全部的案件事实、证据为基础做出综合评价，逻辑上亦有先后顺序。一审判决首先应当将涉案平台组织消费者旅游、会务等实际投入成本，作为衡量诈骗行为、非法占有目的存在与否的事实，而非是先以诈骗罪进行定性，其后将所有实际投入全部纳入犯罪成本的范畴。

对于上述情况，辩护人已于2019年1月18日，向贵院提出收集、调取证据之申请，要求办案机关收集、调取本案一审判决认定国泰同康两种保健品成本价为11.4元和13.8的相关证据材料。

若二审法院现阶段仍无法收集、调取上述证据，上述事实依法不能认定，二审法院应依法作出改判。

最后，涉案公司存在大量退货、退款的事实，证明涉案人员主观上不具有非法占有目的

其一，根据管某2018年11月26日庭审笔录，其当庭陈述：“有退货，达到大概50%以上，由公司仓管负责退货，公司规定可以退货。……退货时全价退，没有强买强卖，有太多老年人开会之后不买保健品。”

被告人周某光、韩某英、王某安、夏某泉等人的供述亦与之相互印证；沈某、可某江、王某苏、向某娟、谭某、田某飞、李某照等人在供述中，对于退款流程、退款操作、退款的事实做出了详细的说明。（卷29、卷30）

其二，从“被害人”的陈述中可以得知的退货、退款事实。

吴某华陈述：“家里没有保健品了，都退给袁冬冬了。”（卷20）

吴某龙陈述：“后来退了六瓶今诺同、三瓶寿百星，退了我3000块钱。”（卷22P59）

张某照陈述:“一共开了27760元，72瓶，没吃过，退了62瓶，买了10瓶今诺同。”（卷23P135）

顾某秀陈述：“刚开始要了18瓶共6940元，当时交了1000现金，后来把剩下的药退给汪斌了，他硬要给我2瓶抵掉1000元……我想想算了吧，反正我也去旅游了，只要他以后不来问我要钱就算了，所以我一共买了两瓶。（卷24P115）

曹某尧陈述:“买了36瓶寿百星，退了15瓶，吃了1瓶，剩20瓶寿百星。”（卷24P140）

夏某敏陈述：“一共买了72瓶药，总价27760元，后来退了70瓶药，押金300元王祥安不肯退，所以自己留了两瓶。”（卷26P197）

付某陈述：“一共买了74瓶，共27760元，退了一半给王祥安，37瓶，给了王4520元，加上2000定金，一共付了6520元。”（卷27P96）

此外，董某利、吴某玲、何某娣、唐某英、陈某瑞、俞某振、仲某龙、郭某清、张某芳、穆某灵、魏某、高某萍、汤某英等“被害人”陈述，均能印证上述退货、退款事实。

其三，上述退款事实有《三至五月收款明细表》等实物证据相互印证（卷P139-163） 

上述被告人供述与辩解、“被害人”陈述等言词证据与在案的实物证据相互印证，证明涉案平台存在大量退货、退款的事实。由此可见，在消费者对产品有异议或者产生退货意愿时，涉案平台均会按照正常退款程序予以退款，证明涉案人员主观上不具有非法占有目的。若是诈骗犯罪，行为人还会有退货退款的行为吗？但一审判决并未采信上述证据，进而作出有罪判决事实不清、证据不足。

第四，东鼎公司系合法的经营主体、具有法定的保健品销售资质、销售的产品属于合法主体生产的合格产品，同时消费者可以申请退货、退款等事实证明，即使本案中涉案公司的销售方式可能涉嫌违规，也应定性为民事欺诈，一审判决以诈骗罪进行定罪、量刑事实不清、证据不足、法律适用错误

首先，从诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪要求行为人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，主观上具有诈骗犯罪的故意和非法占有目的。而主观上的非法占有目的不仅要依据行为人的供述，更重要的是结合在案的实物证据材料进行认定。

同时辩护人必须强调，如果办案机关仅以客观构成要件层面的欺骗行为，当然推定出主观上的非法占有目的，无疑会导致诈骗罪打击范围的扩大化。因此，必须结合客观欺骗行为以外的相关行为，来认定主观上的非法占有目的。

在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。

本案现有证据足以证明，东鼎公司具有合法的销售保健产品的相关资质，其销售的亦是三证齐全的合格产品。本案即使认定涉案人员在具体的销售过程中存在部分虚构事实、隐瞒真相的情况，亦应认定为合法资质前提下的民事欺诈行为。同时涉案平台大量的退货、退款的事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，一审判决错误的以经营获利的目的等同于非法占有目的，这无论是在逻辑上还是事实上均是难以成立的。

第五，一审判决认定溧阳平台诈骗“数额共计224.37万元”的事实不清、证据不足，作为认定依据的相关证据真实性存疑，办案机关在未对涉案数额的认定及其相关证据材料进行司法会计鉴定的情况下，依法不能以该数额对管某等人进行定罪处罚

首先，一审判决在认定溧阳平台以及管某等人的诈骗数额时，其依据主要是在案的言词证据以及管某（等人）涉案的会期统计表。

例如在《管某涉案的会期统计表》中，控方认定的“被害人人数为122人”“涉案金额2264894.5元”。但是控方并未提供证据证明上述统计表中相关数据来源的真实性、合法性，而是仅以管某等人的签字作为佐证依据。

辩护人认为，管某等人在看守所羁押期间，根本无法对上述数据的真实性进行逐一核实，无法有效的对证据提出意见。同时，即使上述数据确实来源于涉案的证据材料，但是控方在数额统计时，每一笔数据是否为孤证？是否都有相应的证据予以佐证？（尤其是是否有收款收据等实物证据材料予以佐证），是否将涉案平台退款的相关数额从中扣除？

上述事实均需要办案机关查明，以证明统计表所涉内容的真实性、合法性以及与本案的关联性。故辩护人在一审法院并未对上述数据及其相关证据进行司法会计鉴定，亦未提供证据作为认定依据的情况下，已向二审法院提出司法会计鉴定之申请。

上述证据是证明当事人无罪、罪轻的关键证据，对本案的定罪量刑起到决定性作用。办案机关在未对涉案数额的认定及其相关证据材料进行司法会计鉴定的情况下，依法不能认以该数额对管某等人进行定罪处罚。

综上所述，辩护人认为，本案一审判决存在定罪、量刑的关键事实认定不清、证据不足，二审法院应依法查明上述事实，作出公正判决。

        二、即使按照一审判决的错误入罪逻辑，根据东鼎公司及其下属平台、经销商的实际运营模式，结合管某等人在整个案件中体现的职责和作用，亦应认定其为从犯，一审判决以主犯进行定性属于法律适用错误，导致量刑畸重

第一，对于此类被定性为共同犯罪的案件，因为案件侦办的需要，办案机关的确可以分案处理，但分案处理绝不能作为加重当事人刑事责任的手段，在认定涉案人员系主犯还是从犯时，必须将其纳入整个案件中作出判断

本案系因东鼎公司经营保健品涉嫌诈骗罪而被查处，不论是涉案的溧阳平台还是全国范围内的其他平台，严格意义上来说，要定这些平台诈骗罪必须是以东鼎公司成立诈骗罪为前提。因为无论是涉案产品的来源还是各个平台的经营、管理模式，皆是受东鼎公司的实际控制。

但是本案在东鼎公司陈某涛等人未审未判的情况下，司法机关首先给下面平台相关人员进行定罪处罚，此类情况在司法实务中比较常见，基于案件侦办的实际需要，只要办案机关能够查明案件事实、准确定性，也未尝不可。

但是辩护人认为，分案处理时不能混淆总公司与各平台及其相关人员之间的职责、作用，从案件事实层面来说，各个分案本身属于一个完整的刑事案件。因此，在对涉案人员做出主从犯的定性时，应根据其在全案中体现的作用作出判断。

因此，分案处理的案件中完全可能存在没有主犯的情形，从全案的角度而言，因为管某等人体现的职责、作用有限，即使是作为分案件中的第一被告人，也应认定其为从犯。一审判决的错误在于，因为分案处理而忽视了全案的定性，仅以分出来的个案，强行要求有人承担“主犯”的刑事责任。

第二，在案证据证明，管某等人在整个东鼎公司涉案的事实中体现的作用小、没有管理职权，所谓平台的“负责人”实际就是一个上传下达的“打工者”角色，即便涉嫌犯罪，应依法认定其为从犯

即使按照一审判决的错误入罪逻辑，认定东鼎公司存在涉嫌诈骗罪的事实，但基于溧阳平台管某等人在整个案件中的作用，也应认定其为从犯。

辩护人留意到，公诉机关在一审庭审时指出：管某通过日常进行模拟演练，实际上对于讲师攻单水平是管理者、监督者，在这个过程中不仅是组织者，也是领导者，因此管某应当认定为主犯。  

但是在案证据能够证明，模拟演练的话术、ppt都是由陈某涛的东鼎公司制作，模拟训练是东鼎公司总部的要求，管某的职责是将训练视频发给王某、许某，管某实际只是总部命令的执行者。

根据2018年11月26日的庭审笔录，管某当庭陈述其根本不知道涉案保健品的进货价格，所有经销商均是由公司招商部负责，所有医生系公司招聘的，涉案平台的老师、仓管、财务都是公司直接管理，管某仅负责景点、酒店的更换，以及平台督导和接待的相关工作。

陈某强、李某、卞某河等人的供述能够与上述证据相互印证，证明溧阳平台的仓管、财务、讲师不属于平台管理，统一归公司管理；讲师的培训、调离管某需要向公司申请，自己并不能作出决定；是由总公司的领导对讲师进行审核，然后安排讲课；管某系接到公司指令后，对涉案人员进行模拟演练的，工资亦由东鼎公司发放。

同时，在案实物证据“陈文强与管某聊天记录”显示，管某在销量不过40套时会被罚钱，能够证明管某在集团中系处于从属地位。（卷2P128）

此外，根据东鼎公司股东葛玉梅的供述：“公司的扶商部有四个人负责，分别是许某、王某、郁某峰、朱某，他们都是总监，他们负责平台的，各自都有自己的老师和业务员，他们每人都有大约10个平台，每个平台都有15-20人。”（卷45）上述证据能够证明，管某在平台的实际作用明显低于许某、王某等人，不应认定为平台的主要负责人。

根据丁某的陈述：“由招商部负责联系经销商，经销商将意向客户带到公司设的定点平台，开展销售活动……国泰同康项目部负责人叫许某、 王某”（卷45P59、65）

综上所述，王某、许某是溧阳平台总监，负责对溧阳平台进行管理，管某只是按照被设计好的内容对讲师开展训练，然后向王某、许某进行汇报，换言之，管某只是执行者。公诉人在一审法庭辩论阶段认定管某是平台培训的组织者、监督者与事实不符。

因此，本案即使强行认定管某等人构成诈骗罪，但从东鼎公司涉案的经营模式，以及管某等人在全案中体现的职责和作用，亦应认定管某等人为从犯。一审判决错误的因为分案处理，而忽视了从整个案件的职责划分、体现的作用来评价涉案人员的行为，导致法律适用错误、量刑畸重。

综上所述，本案一审判决对于定罪、量刑的关键事实认定不清、证据不足，且以诈骗罪及主犯身份对管某等人进行定罪量刑系法律适用错误。退一步说，即使认定罪名成立，对管某等人的量刑明显畸重。

再者，即便按照一审判决的认定，后面的其他从犯量刑也显失公正，有悖法律尊严，量刑也应在三年以下（全国没有对从犯如此重判的案例，详见附件案例）。

法院不能迎合舆论报道（含中央电视台报道），丧失法律公正的中立立场进行判决。为了维护法律的正确实施，辩护人请求二审法院作出公正判决！

此致

C市中级人民法院

广东广强律师事务所

肖文彬  律师

金翰明  律师

2019年5月26 日

附件（以下案例均来自于中国裁判文书网、无讼案例，可网搜）：

1.苏航、李彪等人被控非法经营罪一案一审判决书，（2014）南法刑初字第164号

裁判要旨：以虚假宣传、非法诊疗等手段销售食品、化妆品，法院判决成立非法经营罪，对于第一被告人做出有期徒刑三年，缓刑四年的轻罪判决结果。

2.谢某平、王某宇被控诈骗罪一案一审判决书，（2017）粤0106刑初1077号

3.余某某、张某、、刘某某等被控诈骗罪一案一审判决书，（2016）粤0106刑初514号

4.张世文、张宇辉被控诈骗罪一案一审判决书，（2016）粤0106刑初1630号

裁判要旨：涉保健品诈骗案件中，对于出资成立公司、实际控制整个公司的经营管理、收益最大的涉案人员认定为主犯，对于受雇从事公司业务的涉案人员都认定为从犯，不少涉案人员最终被判处缓刑。