肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
记得某一年参加某一合同诈骗案庭审，那个案件总共有五个被告人，都被指控为合同诈骗罪，系共同犯罪。法庭辩论过程中，第三被告的辩护人声如洪钟，“振聋发聩”地慷慨陈词：“请法庭注意，我发现所有人都忽略了本案的一个重大问题，而这个问题既简单又重大，直接影响到案件的定性，也就是说本案根本不构成合同诈骗罪。为什么？因为本案不存在任何书面的合同，大家都是口头交易，没有合同，就不可能构成合同诈骗罪，合同诈骗罪中的合同指的就是书面合同，皮之不存毛将焉附，所以本案起诉指控构成合同诈骗罪是错的！”，话刚说完，旁听席上掌声雷动，审判长一时还控制不了局面。这位辩护人的说法是对的吗？如果从生活常识来说，似乎很有道理，书面合同都没有，那怎么会构成合同诈骗罪？这不是自相矛盾吗？如果从法理来说，却不是这么回事。生活的经验有时不能替代法律的逻辑，合同诈骗罪的“合同”内涵丰富，甚至博大精深，远非字面上的含义那么简单。具体来说，合同诈骗罪的“合同”涵括以下内容：我国刑法把合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中意味着合同诈骗罪侵害的对象是从事经济活动的市场主体，侵害的主要客体是社会主义市场经济秩序，其次才是对方财物。所以合同诈骗罪的犯罪主体不一定是从事与合同有关的经济活动的市场主体，但合同诈骗罪的被害人一定是从事与合同有关的经济活动的市场主体。因此，作为合同诈骗罪中的“合同”应当具有经济性和交易性，与市场有紧密关联，对市场经济秩序有破坏的现实危险。对于主要不受市场调整的“合同”“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，一般不应视为合同诈骗罪中的“合同”，构成犯罪的，应以诈骗罪处理。根据《民法典》第四百六十九条：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式”的规定，合同的形式可以采用书面形式、口头形式或者其他形式（电子数据等）。因此，开头那个案件第三被告辩护人以没有书面合同就不是合同诈骗罪的观点是片面的，北京市高级人民法院曾经在审判实践中做出了一些指导意见：只要发生在生产经营领域，侵犯市场经济秩序的，无论是经济合同还是其他民商事合同，无论是书面合同还是口头合同，均视为合同诈骗罪中的“合同”，符合刑法关于合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪论处。通俗地说，“合同”在诈骗过程中应当起到实质作用，并非存在合同形式即认为成立合同诈骗罪，被害人是因为“合同”产生认识错误，进而处分财产，造成财产损失。如果在行骗的过程中没有“利用合同”或者是在签订、履行合同前、后诈骗行为已经处于完成形态的，不能认定为合同诈骗罪，而只能认定为普通的诈骗罪。如在《刑事审判参考》第1048号—葛玉友等诈骗案中，法院认为：合同诈骗罪在客观行为上，必须是在市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物。反之，尽管行为人与对方签订了合同，但如果其获得财物并没有利用合同，而是采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式，同样，相对方陷入错误认识也并非基于合同，而是合同以外的其他欺骗因素，那么，该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，应直接以普通诈骗罪认定。在《刑事审判参考》第403号—王贺军合同诈骗案中，法院认为：被告人王贺军假冒国家工作人员、伪造工程批文、假借承揽项目需要活动经费的名义骗取他人财物的行为都是在签订合同之前实施的，即在与被害人签订所谓施工承包合同之前，王贺军的诈骗行为已经实施完毕，被害人的财物已经被王贺军非法占有，其虚构事实骗取钱财的犯罪目的已经实现。由此可见，“合同”之于合同诈骗罪而言意义重大，并非单纯具备形式要件即能成立合同诈骗罪，尚需要对“合同”内涵进行实质考察。由此可见，合同诈骗罪中与诈骗罪的区别不在于有无书面合同；而在于合同的内容性质以及行为人是否利用了“合同”。正如虞伟华法官所言，从实质上看，合同诈骗罪的“合同”只是诈骗的道具，一般不具有合同效力。从形式上看，合同诈骗罪中的“合同”具有两个特征：一、合同以生产经营活动为内容；二、合同主体是从事生产经营活动的市场主体，其中，被害方是真正的市场主体，而合同诈骗行为人只是冒充市场主体实施诈骗。