肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，加之目前我国市场发育程度不高、管理手段相对落后，群众消费心理尚待成熟，不法分子利用传销进行骗取财物等违法犯罪活动，严重背离维护正常的市场经济秩序的要求，影响我国社会稳定，利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣等违法产品或服务，牟取暴利，严重损害他人利益，干扰正常的经济秩序。传销犯罪因其具有的特性，被称为“经济邪教”，传统传销大多表现为以推销商品、提供服务为名的诈骗型传销，时至今日，随着互联网的发展，传销标的虚拟化、金融化的新型网络传销蓬勃发展，各种传销组织依托互联网平台，利用现代信息通讯工具，借助网站、应用程序、第四方支付、充值及跑分平台等网络黑灰产业，大肆进行网络传销。以金融、网络、旅游、国家工程、直销企业、慈善、养老等为名衍生出众多新型传销，以“区块链”“互联网金融”“云经济”等概念进行包装炒作，借助合法成立的公司，寻求专家、社会名流背书，网络消费返利、原始股、虚拟币、微商、广告返利、慈善互助等各种网络传销形式、类型层出不穷。我国于2009年通过《刑法修正案（七）》制定了第二百二十四条之一组织、领导传销活动罪，传销的表现形式随着科技的发展，发生着日新月异的变化，但是，对于刑辩律师而言，无论传销的表现形式如何变化，辩护工作万变不离其宗，只有以扎实的法律功底（主要是刑法、刑诉法和证据法）为矛，以丰富的实践经验为盾，二者结合才能为当事人提供有效辩护。在传销犯罪案件辩护工作中，积极区分罪与非罪，此罪与彼罪，一罪与数罪，对于维护当事人合法权益具有重要意义。本文将从实体辩护、证据辩护、程序辩护三个角度出发，谈谈新类型传销犯罪案件的辩护思路，供各位参考。传销自上世纪80年代末传入我国，给我国的市场经济秩序、人民的财产安全造成恶劣影响，1998年4月18日国务院出台《关于禁止传销经营活动的通知》禁止任何形式的传销经营活动。2001年我国为正式加入WTO,承诺在三年内解除“无固定地点的批发或零售服务”的市场准入限制，国务院颁布了《直销管理条例》,将单层次直销从传销中分离出来,并设置了使之合法化的行政许可程序。根据《条例》规定，直销是指依法经国务院商务主管部门和国务院工商行政管理部门批准采取直销方式销售产品的企业，招募在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员即直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销本企业生产的产品以及其母公司、控股公司生产产品的经销方式。直销企业可以依法取得贸易权和分销权，直销企业及其直销员从事直销活动，不得有欺骗、误导等宣传和推销行为。只有直销企业及其分支机构可以招募直销员，直销企业及其分支机构不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件，直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。正规的直销模式是由法律规定的合法经营模式，当然不构成犯罪。可以通过从商务部《直销行业管理》中查询到，目前在我国合法的直销企业仅有92家，其中内资直销企业为58家，外资直销企业为33家，合资直销企业为1家，常见的有雅芳、玫琳凯等企业。传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，即成立团队计酬。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年出台的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号），下文简称《办理传销案件意见》，关于对于团队计酬是否构成犯罪进行了明确规定，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”明确了以实际经营商品为基础，以间接销售业绩为计酬式依据的团队计酬式传销不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑法》明确规定了为骗取财物，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加的这种诈骗式传销。行为人以骗取财物为目的，组织、领导以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的传销活动，构成组织、领导传销活动罪。同时，就形式上采取“团队计酬”方式，以销售商品、服务为幌子，但实质上属于以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，通过“拉人头”“收取入门费”骗取他人财物的传销活动，《办理传销案件意见》明确应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。以销售商品、服务为幌子是指商品、服务或者仅仅是名义上的或者是虚拟的，或者虽有真实内容但产品价格和市场价值严重偏离，参加者不是为了获取商品、服务，只是为了获得加入传销组织的资格。参加者需要通过发展下线获取利益，而不是通过销售商品等方式获取利益。即只有行为人组织、领导以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，通过“拉人头”“收取入门费”骗取他人财物的传销活动，才可能构成组织、领导传销活动罪。在案号为（2014）常刑二终字第18号的组织、领导传销活动一案中，行为人以DS2010系统及消费增值平台为依托，以购买XDZ牌螺旋藻等商品为名，要求参加者购买以获得会员资格，同时按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序。本案中XZX公司主要存在四种计酬模式：市场奖、培育奖、推荐奖和消费增值平台上返利模式。其中，推荐奖是会员每推荐一个19800元的店铺，即可获得4300元奖金或在消费增值平台中增加4300进场资金，这是以发展下线会员的人数作为返利依据的传销方式。在消费增值平台中，会员通过自己投入资金和推荐新人加入等方式获得加入资格，先进入消费增值平台的学员的收入来源于后加入学员的资金投入。这属于要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物的传销方式。XZX公司采取市场奖、培育奖的奖励模式，形式上具有“团队计酬”的特征，但实质上是以间接发展人员的数量作为返利依据的诈骗型传销模式，依法应按组织、领导传销活动罪定罪处罚。组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。组织、领导传销活动罪侵犯的客体是市场经济秩序；犯罪客观方面表现为行为人实行了组织、领导传销活动的行为；犯罪主体是传销活动的组织者、领导者；犯罪主观方面为故意，且具有骗取他人财物的目的。根据《刑法》第224条之一的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。2020年11月19日，随着江苏省盐城市中级人民法院的二审（判决案号：（2020）苏09刑终488号）裁判作出，涉案超148亿的“币圈第一大案”落下帷幕。2018年5月，被告人架设搭建Plus Token平台并开发相关应用程序，开始从事互联网传销犯罪。该平台以区块链技术为噱头、以比特币等数字货币为交易媒介，打着提供数字货币增值服务的幌子，承诺高额返利，吸引大量群众参与。该案涉及比特币、比特现金、达世币、狗狗币、莱特币、以太坊、柚子币、瑞波等8种虚拟代币，折合人民币达148亿元。Plus Token平台没有任何实际经营活动，以互联网为媒介在我国及韩国、日本等国传播。该平台以提供数字货币增值服务为名，对外宣称拥有“智能狗搬砖”功能（即同时在不同交易所进行套利交易，赚取差价），实际并不具备该功能。平台要求参加者通过上线的推荐取得该平台会员账号，缴纳价值500美元以上的数字货币作为门槛费，并开启“智能狗”，才能获得平台收益。会员间按照推荐发展的加入顺序组成上下线层级，并根据发展下线会员数量和投资资金的数量，将会员等级分为普通会员、大户、大咖、大神、创世五个等级，该平台设置智能搬砖收益、链接收益、高管收益等三种主要收益方式，以此进行返利，直接或者间接以发展人员数量及缴费金额作为返利依据。在这个新型传销案件中，14名被告人犯组织、领导传销活动罪，另有1名被告人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处2年至11年不等的有期徒刑，并处罚金。从刚刚提到的新型互联网传销犯罪案例，万变不离其宗，明确不论传销模式是以商品为幌子的传统传销模式，还是以互联网为依托的新型传销模式，只要抓住传销犯罪的本质，运营模式的改变不会影响罪名的认定。行为人构成组织、领导传销活动罪，行为人一定具备骗取他人财物的行为和直接或者间接以发展人员数量及缴费金额作为返利依据这两大本质特征。组织、领导传销活动罪的实行行为是组织、领导诈骗型传销活动的行为，犯罪主体是传销活动的组织者、领导者，仅参与传销的行为不成立组织、领导传销活动罪。确定行为人是否构成组织、领导传销活动罪需要特别区分传销活动中的组织者、领导者和传销活动中的非组织者、领导者，《办理传销案件意见》从正面规定了可以认定为传销活动的组织者、领导者的五种情形，根据《办理传销案件意见》的规定，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（1）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（2）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（3）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（4）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员；（5）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。只有符合以上的五种情形，才能作为传销活动的组织者、领导者，具备构成组织、领导传销活动罪的主体资格。同时，我们可以从反面出发，注意以下两类易混淆的不构成传销活动中的组织者、领导者的情形，分别是行为人作为传销活动的积极参与者或劳务人员的情形，劳务人员和积极参与者不具备构成组织、领导传销活动罪的主体资格，不被追究刑事责任。行为人虽积极参与传销活动，但在传销活动中没有起发起、策划、操纵的作用，也不承担管理、协调、宣传、培训等职责，对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等没有起关键作用的人员；或行为人虽积极发展参与传销活动人员，但直接或者间接发展参与传销活动人员在30人以下或层级在3级以下。最高人民法院在公布的参考性案例（王某组织、领导传销活动案 刑事审判参考第842号指导案例）中明确，传销本质上是一种分层级的金字塔式诈骗活动，参与人员多，等级复杂。由于传销组织中仅有少部分人员是受益者，大部分参与者均为受害者，故刑法仅追究传销活动的组织者和领导者的刑事责任，而不追究积极参与者的刑事责任。在王某某非法经营案【案号：(2013)长刑再初字第4号】中，行为人王某某发展两名下线代理商，四名业务员，其下线两名代理商分别发展一个和五个层级，共计二十余名代理商，数名业务员，行为人王某某虽然参与了传销活动，并发展下线代理商、业务员，获取了一定的非法收入，但行为人并未在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员，其间接发展参与传销活动人员在30人以下，行为人王某某并不属于传销活动组织者、领导者，不应被追究刑事责任。劳务人员是指受传销组织的组织者或领导者雇佣从事一些劳务性工作，对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等不起关键作用的人员，同时劳务人员往往有着较为固定的薪酬，且一般按月支付，不以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，如会计人员、前台人员、保安等、行政内勤等。根据《办理传销案件意见》的规定，以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。在钟某成等组织、领导传销活动案【案号：(2013)鄂随州中刑终字第00085号】中，行为人梁某某仅在钟某的指令下从事了传销环节中一些网络管理、下载并上传网络电话卡号、密码简单的劳务工作，故行为人梁某某主观上没有犯组织、领导传销活动罪的故意，梁某某是由传销活动的组织、领导者按月支付工资。其行为不构成组织、领导传销活动罪。依照《办理传销案件意见》，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，组织内部参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达3级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。对符合法律规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的；直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达60人以上的；造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。我国《刑法》在第一百九十二条规定了集资诈骗罪的犯罪构成与刑罚，即以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。又在第二百二十四条之一规定了组织、领导传销活动罪的犯罪构成和刑罚，即组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金，二者均存在骗取财物这一客观行为，在理论分析和司法实务中，关于二者的界定存在一定的讨论空间。在组织、领导传销活动罪中，如何对“骗取财物”进行理解是至关重要的，《办理传销案件意见》规定了认定为“骗取财物”的部分情形：“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”此外，不同于集资诈骗罪，组织、领导传销活动罪需要行为人组织、领导“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动。张明楷教授认为，“骗取财物”是对诈骗型传销的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质或者危险时，才可能成立组织、领导传销活动罪（区别于提供商品与服务的经营型传销，不成立本罪），即“骗取财物”是诈骗型传销的特征。组织、领导传销活动罪的处罚对象是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为，不以客观上已经骗取了他人财物为前提，《关于（中华人民共和国刑法修正案（七）＞（草案）的说明》指出：“当前以“拉人头＇、收取“入门费＇等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。目前在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。为更有利于打击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导传销组织的犯罪作出专门规定。”从中可以看出，组织、领导传销活动罪旨在处罚组织、领导诈骗型传销活动的行为，从而禁止传销组织。不能认为组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪、普通诈骗罪是特别法条与普通法条的关系，进而对以传销方式实施诈骗的案件适用特别法条以组织、领导传销活动罪论处。若行为人骗取财物，另触犯了集资诈骗罪或者普通诈骗罪，属于想象竞合，从一重罪处罚。张明楷教授肯定了采取拉人头、收取入门费的手段组织、领导传销活动行为本身具有诈骗财物的性质，承认组织、领导传销活动罪的诈骗财物与诈骗之间存在同一性。但不应认为组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪存在法条竞合关系，因为二者侵害的法益不同，前者侵犯的法益为经济社会秩序，后者侵犯的法益为金融管理秩序和公私财物。陈兴良教授认可部分张明楷教授的观点，认为骗取财物不是与组织、领导传销活动相并列的行为要素，而是用来界定传销活动的形容用语，但也是本罪独立的客观要素。可以把组织、领导传销活动罪的构成要件概括为: 组织、领导传销活动，骗取财物。但认为法条竞合与想象竞合在本体上存在区分，不能因为不同犯罪的法定刑轻重设置而混淆两者之间的界限。更不赞同模糊法条竞合与想象竞合之间的界限的观点。组织、领导传销活动罪作为传销诈骗罪，其与诈骗罪之间显然存在特别法与普通法的竞合关系；组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪都属于特别法。就组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪而言，不能认为存在特别法与普通法的法条竞合关系，但可以认为存在交互竞合关系。对此，可以按照从一重罪处断的原则处理。在司法实务中，面对诈骗型传销案件，行为人可能同时触犯了组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪，属于想象竞合，从一重罪处罚。前罪的入罪标准取决于发展人员的数量和层级，若构成组织、领导传销活动罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；后者的入罪标准和从重情节取决于涉案金额，构成集资诈骗罪，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，行为人处于不同的刑罚情节，会因想象竞合从一重罪（集资诈骗罪等）处罚。在司法实务中，检察院在提起公诉时，有时会因不确定行为人触犯组织、领导传销活动罪还是集资诈骗罪者两种犯罪的哪一个，可能一并起诉；检察院也可能会根据阶梯式定罪方式从组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪者两种犯罪中择一重罪提起公诉。作为辩护人，我们需要细致审查行为人是否构成犯罪；若行为人构成犯罪的话，是构成组织、领导传销活动罪还是集资诈骗罪。首先根据行为人是否具有骗取他人财物的行为，判断行为人是否构成此二罪；其次，可以根据诈骗型传销案件中发展人员的数量和层级、涉案金额，分析当事人若分别以组织、领导传销活动罪或集资诈骗罪定罪，可能被判处的刑罚，为当事人确定一个追求更轻刑罚的辩护思路；最后，围绕行为人是否构成传销犯罪，可根据返利的流转是在组织内部还是外部等进行判断，若行为人将骗取的财物作为层级返利给传销组织的参与者，则行为人触犯组织、领导传销活动罪；若行为人为了骗取更多的投资，将骗取的财物部分作为投资返利给投资人，则行为人构成集资诈骗罪。在李某、占某清集资诈骗、组织、领导传销活动二审刑事判决书【案号：（2019）粤刑终17号】中，行为人在平台推行所谓“全返消费模式”，诱惑社会群众、商家及消费者通过手机app下载注册成为“人人优益”平台的会员。在平台上设置省级代理人-市级代理人-金牌合伙人-银牌合伙人-普通合伙人-商家、天使（消费者）从高级到低级的层级关系，其中省级代理人、市级代理人、金牌合伙人、银牌合伙人需向公司交纳加盟费，在平台上获取自己层级下线所有消费额的提成收益。行为人李某、占某清及同案人仇某等并没有真正建立起网络商城平台，消费者与商家之间进行虚假消费，平台账户形成的资金池由各级代理人、合伙人在当天按照层级提成比例进行“哄抢”，资金池里的款项当天“分配”完毕，这样前期会员不断获取后期会员的款项，最终造成后期会员巨大损失，检察院在提起公诉时，因不确定行为人触犯组织、领导传销活动罪还是集资诈骗罪者两种犯罪的哪一个，以在行为过程中其主要作用的行为人李某、占某清犯集资诈骗罪、其他同案犯犯组织、领导传销活动罪提起公诉。行为人要求参加者以缴纳投资款等方式获得加入资格，大力宣传发展下线会员，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，并按照一定顺序组成层级，对参加者既承诺高额回报，又承诺以发展人员的数量返利，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，形成传销活动组织，从中牟取非法利益。法院最终判决行为人均构成组织、领导传销活动罪。若行为人具备组织、领导传销活动罪的构成要件，构成组织、领导传销活动罪，则需注意，行为人是否具有下列法定从轻、减轻或免除处罚的情节，如自首、坦白、立功、未成年犯、聋哑人、从犯等，抑或是否属于适用缓刑的情形，为行为人提供量刑辩护，能够促进行为人尽快的回归社会，对于刑事辩护工作具有一定的参考价值（可以参考笔者所写的《刑事案件中适用减轻处罚裁判要旨大全》一文，这里不再详细展开）。其中，特别需要注意行为人是否构成从犯，辩护人需理清行为人的行为是否构成立功。我国《刑法》规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在共同犯罪中，若控方提供了确实充分的证据证明当事人构成组织、领导传销活动罪，则可以通过论证当事人在共同犯罪中的所起作用构成从犯，以起到从轻、减轻或免除对当事人的刑罚的辩护效果。对于在共同犯罪中起次要作用的从犯，其中“次要作用”是相对于主要作用而言的，指在共同犯罪中起次要作用的实行犯和教唆犯。刑法对主犯有着相对明确的规定，可以通过排除共同犯罪中的起组织、策划、指挥、犯意发起、纠集共犯、积极或主要实行的作用的主犯，从而确定起次要作用的从犯。对于组织、领导传销活动罪来说，虽然此罪的犯罪主体是传销活动的组织者、领导者，但对于传销活动的组织者、领导者而言，有起主要作用的的主犯，如在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员或在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训等职责的行为人；有起次要作用的的从犯，构成从犯的行为人一般不是在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员，也不是在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员，而是其他对传销活动的实施、传销组织的扩大起关键作用的人员。在郑某东、张某辉、张某门等组织、领导传销活动罪一审刑事判决书【案号：(2017)川1381刑初23号】中，行为人张某、许某、戚某、苟某虽对传销活动的实施、传销组织的扩大起关键作用，系传销活动的组织者、领导者，但在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；且行为人具有自首情节，且其犯罪较轻，可以免除处罚。综合行为人犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对行为人张某、许某、戚某、苟某免予刑事处罚。立功，是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形的，属于立功。若控方提供了确实充分的证据证明当事人构成组织、领导传销活动罪，也可以通过论证当事人具备立功情节，以起到从轻、减轻或免除对当事人的刑罚的辩护效果。我国《刑法》第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立表现的，可以减轻或者免除处罚。主要包括以下五种情形：犯罪分子到案后有经查证属实的检举、揭发他人犯罪行为（包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪）、提供经查证属实侦破其他案件的重要线索、阻止他人犯罪活动、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）和具有其他有利于国家和社会的突出表现（可以参考笔者所写的《最新刑事案件成立立功及不成立立功裁判要旨统计大全》一文，这里不再详细展开）。若行为人到案后有经查证属实的检举、揭发他人犯罪行为，但是共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪的内容，则行为人到案后检举同案犯的犯罪行为这一行为属于供述共同犯罪事实，不认定为具备立功表现。但在组织、领导传销活动罪的共同犯罪中，幕后人员因未进入组织，一年内因组织领导传销活动受过行政处罚的前科人员，因工商和公安部门没有建立真正的信息互通机制，直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上三十人以下且层级在三级以上的人员，容易被公、检机构忽略而逃离法律的审判。当事人若可协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人约至指定地点；当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人；带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人；提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的等，则应当认定为具备立功情节，且若协助司法机关抓捕的是其他重大犯罪嫌疑人，则应认定具备重大立功情节，行为人可以因此获得从轻、减轻处罚或者免除处罚。我国《刑事诉讼法》对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决均规定了“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明标准就是要求裁判者根据确实充分的证据达到主观上对犯罪事实认识清楚，从而实现诉讼中主观认识与客观事实的统一。在主要事实、关键证据上坚持结论的唯一性，对于人民法院准确认定犯罪事实，最大限度地避免错案发生，具有特别重要的意义。在法庭审理过程中，律师可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论。判断行为人是否构成组织、领导传销活动罪，达到犯罪事实清楚，证据确实充分的证明标准，需要有充分的证据证明行为人客观上实施了组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为；侵犯了市场经济秩序这一法益；行为人具备犯罪主体的资格，是传销活动的组织者、领导者；行为人主观上是故意，且具有骗取他人财物的目的，存在主观认识与客观事实的统一。判断是否构成组织、领导传销活动罪或者是否升格法定刑，其法定的入罪标准和刑罚升格条件是重要的衡量条件。《办理传销案件意见》明确规定，具有组织、领导传销活动的行为，组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的（曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，组织内部参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的）是其法定的入罪标准。组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的（曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达60人以上的），或造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果或者恶劣社会影响的，是其法定刑罚的升格条件。发展层级、下线人数、涉案金额，在接近临界点周围时意义重大，需要特别注意以下情况。在组织、领导传销活动案件的辩护工作中，辩护人应当通过结合涉案单位中获取的书证、侦查机关绘制的层级结构关系图和从言词证据、书证等证据材料绘制整体结构图、上下线关系图。以当事人为中心，向上、下逐补延伸，标记相关人员是否在案，用于确定发展层级、下线人数、涉案金额。同时，也需要注意，侦查机关绘制的层级结构关系图是否存在与言词证据、书证等证据材料不符的情况，若存在数份举报材料及所附人员网络图的文本格式、内容等细节均存在相似以及相同的情况，且举报材料并非各举报人自书，举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性的情形，则需针对这份关键证据进行质证，避免法院将其作为定案依据，以维护当事人的合法权益。在贾某娥犯组织领导传销活动罪二审刑事判决书【案号：(2015)绵刑终字第258号】中，行为人在侦查阶段供述其下线仅十余人，且在一审二审庭审中均供述证据材料中的人员网络图中的很多人员其不认识。原判定罪依据是证人证言以及举报材料所附的行为人下线人员结构图。经二审审查，数份举报材料及所附人员网络图的文本格式、内容等细节均存在相似以及相同的情况，且举报材料并非各举报人自书，举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性，举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑。此外，本案证人证言亦无其他证据予以印证，不能形成证明行为人“下线已达三十人以上，且层级达到三级以上”这一事实的证据锁链。行为人贾某某构成组织领导传销活动罪的证据不足，不构成组织、领导传销活动罪。传销组织内部有晋升机制，部分行为人为达到晋升目的，可能会出现空单、转单现象。空单是指传销人员以亲戚朋友的身份证号并以其名义挂在自己线下，充当自己线下发展的人员，而由传销人员本人缴纳相关的认购费用，自己的亲戚朋友并没实际参与传销活动。转单是指上线人员为了晋升需要，改变下线人员的隶属关系，以长线补短线的行为。退单是指下线人员加入后又退出，并要求返还申购款的行为人。在传销发展层级、下线人数、涉案金额的认定问题上，空单中不存在被害人，没有侵害实际的法益，因此，不应当计入发展层级、下线人数、涉案金额；而转单和退单实际没有新增受害人的财产损失，不应纳入涉案金额的计算。在谢某花组织、领导传销活动罪一审刑事判决书【案号：(2018)川0522刑初119号】中，善心汇组织通过网络、微信的方式迅速传播，属于新型的网络犯罪，具有社会危害性，但对于组织领导的人员不能完全简单以网络数据中的会员、层级来确认。行为人谢某花参与到善心汇中，并试图通过动态和静态的方式获利。从现有证据分析，鉴定意见书虽载明其下级网络有3层,83个会员账号，但调查笔录中其发展人数尚未达到法定人数，且部分人员表示自己的账户由行为人谢某花本人在出资操作，证人证言也表明存在一人操作其他多人账号和部分会员账号未激活未使用的可能，还有下线会员发展的部分亲人会员账号，是发展人员本人在操作，从现有证据看行为人谢某花发展人数较少尚未达到法定人数，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。法院认为在传销人数的认定问题上，不应当将空单涉及的发展层级、下线人数、涉案金额计入定罪量刑的数据中。随着科技的发展，新型传销组织依托互联网平台，利用现代信息通讯工具，借助网站、应用程序、第四方支付、充值及跑分平台等网络黑灰产业，传销标的虚拟化、金融化使得电子数据作为十分重要的证据材料，需要辩护人认真的审查。在审查的过程中，需要从电子数据的真实性、关联性、合法性出发，若检方列举的电子数据缺乏三性之一，辩护人则需在质证过程明确指出，该证据也就不能作为定案依据。审查电子数据的真实性，需要分析电子证据真实性与同一性、原始性、完整性。因为电子证据的证据载体与证据信息存在形式可以分离的特性，电子数据的真实性往往需要辩护人认真核实确认。在审查电子证据的真实性时，既要审查电子证据载体即存储介质的真实性，关注U盘、移动硬盘等数据存储介质是否具有原始性、同一性、完整性，还要审查电子证据的信息存在形式即电子数据的真实性，确认电子数据在诉讼过程中是否被修改、增加、删除，是否具有原始性、同一性、完整性，以确定电子证据载体、电子数据和电子证据内容的真实性。其中电子证据的同一性，是指在来源、流转等环节电子证据载体、电子数据保持不变，或者电子证据内容与其他证据所包含的信息能够相互印证的属性。对于电子证据内容的真实性，主要通过鉴定、证据印证等方式进行审查，使两个以上包含发生了完全重合或者部分交叉的事实信息的证据，其中任一证据的真实性得到了其他证据的验证，这实际上也是对证据同一性的检验。电子证据的原始性，是指在诉讼过程中电子证据载体、电子数据等保持原始状态。侦查取证过程中，需要采取技术措施确保电子证据载体和电子数据的原始性；如果无法取得原始的载体或者数据，也应采取必要技术措施确保载体、数据与原始状态保持一致。电子证据的完整性，是指收集、提取的电子数据保持未被篡改、破坏的状态，需要重点审查电子证据载体和电子数据是否存在被破坏、修改、增加、删除等问题。同一性、原始性、完整性是电子证据真实性的体现和保障，律师需要通过确认电子数据的同一性、原始性、完整性保障其真实性。审查电子数据的关联性，需要分析该电子数据是否同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际意义。证据对于案件事实有无证明力，以及证明力之大小，取决于证据与案件事实有无联系，以及联系的紧密、强弱程度。若该电子数据不具备证据的关联性，也就不具备证明价值，主要从以下两方面进行审查，首先审查电子数据指向的主体与案件是否有关联，包括电子证据载体、电子数据和电子证据内容指向的主体为案件的当事人。其次，需要审查电子数据内容是否能够证明案件待证事实，可以从时间、空间两个维度进行质证。从时间维度来看，文档的编辑时间、电子工作日志的形成时间、照片的拍摄时间、邮件的发送时间可能与其他证据所反映的时间不一致；从空间维度来看，由于电脑的MAC地址、IP地址可以随意修改，也可能与其他证据所反映的空间不一致，即电子数据产生的时间或空间出现了不一致的结论，此时的电子数据在时间或空间上便无法与案件待证事实产生关联，不能认定与案件具有关联性。审查电子数据的合法性，需要结合法律规定审查提供证据收集、提取、保存等程序是否符合法律的有关规定，若存在电子数据的合法性问题，辩护人应当申请排除非法证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号）在第一百一十条到一百一十二条针对电子数据的真实性、完整性、收集提取的合法性的审查进行了规定，第一百一十三条、一百一十四条针对补正或者作出合理解释的可以采用，不能补正或者作出合理解释不得作为定案的根据和直接不得作为定案的根据的证据作出了规定。第一百一十一条规定判断电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：(一)是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；(二)是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；(三)收集、提取的过程是否可以重现；(四)如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；(五)完整性是否可以保证。第一百一十一条规定判断电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行审查、验证：(一)审查原始存储介质的扣押、封存状态；(二)审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；(三)比对电子数据完整性校验值；(四)与备份的电子数据进行比较；(五)审查冻结后的访问操作日志；(六)其他方法。第一百一十二条规定判断收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：(一)收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；(二)收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章;没有签名或者盖章的，是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；(三)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；(四)采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；(五)进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。第一百一十三条规定电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用;不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：(一)未以封存状态移送的；(二)笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的；(三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；(四)有其他瑕疵的。第一百一十四条规定电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)系篡改、伪造或者无法确定真伪的；(二)有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；(三)其他无法保证电子数据真实性的情形。当事人或辩护人若对电子数据的真实性存疑，辩护人在法庭审理过程中应就电子数据的真实性进行质证，若有不能作为定案依据或需补正、合理解释的情形，需明确提出以维护当事人的合法权益。由于组织、领导传销罪必然会涉及数额审计和电子数据方面的问题，关于涉案金额方面的《审计报告》、《计核报告》等形式存在的鉴定意见，往往也是关键证据。针对此方面问题的鉴定意见，系还原案件事实情况的关键。因为此类鉴定意见主要涉及涉案单位、个人资金的流向情况，涉案项目的投入情况，被害人资金的处理情况等等，而电子数据对于确定网络平台运营情况，直接或间接吸收层级、下线人数具有重要作用，因电子数据具有较强的专业性，其中的复杂性、材料众多的特性决定了该鉴定意见需由专业的、具备资质的单位进行分析。因此，一份鉴定意见能否站得住脚，成为案件能否定罪量刑的关键因素。在实务中，辩护律师应就鉴定意见进行分析，通过该意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料等各方，形成辩护律师的质证意见，再根据实际情况，提出该鉴定意见是否具备证据资格、是否具备证据的“三性”、证明力大小等方面的辩护观点。当事人或辩护人若对鉴定意见的真实性存疑，辩护人在法庭审理过程中应就鉴定意见的真实性进行质证，若有不能作为定案依据，需明确提出以保护当事人的合法权益。在实践中，存在某些鉴定意见仅针对行为人在传销网络的地位，简单的以网络数据中的会员、层级来确认行为人的发展人数、层级，忽视数据本身的真实性问题与现实的复杂性，存在行为人为了在传销组织的发展虚构数据的情形，即一人操作其他多人账号和部分会员账号未激活未使用的可能，还有下线会员发展的部分亲人会员账号实质是发展人员本人在操作的情形，未侵害实际的法益，这种情形下，不能以网络数据中的会员、层级作为行为人定罪量刑的依据，而应结合其他案件证据（如证人证言、被告人供述等），根据行为人实际发展人数和层级继续确定，在前文提到的谢某花组织、领导传销活动罪一审刑事判决书【案号：(2018)川0522刑初119号】中，法院明确，对于组织领导的人员不能完全简单以网络数据中的会员、层级来确认。从现有证据分析，鉴定意见书虽载明其下级网络有3层,83个会员账号，但调查笔录中其发展人数尚未达到法定人数，且部分人员表示自己的账户由行为人谢某花本人在出资操作，证人证言也表明存在一人操作其他多人账号和部分会员账号未激活未使用的可能，还有下线会员发展的部分亲人会员账号，是发展人员本人在操作，法院最终认定现有证据无法证明行为人谢某花构成组织、领导传销活动罪。在积极进行实体辩护和证据辩护之后，若具备下列情形，律师还可进行程序辩护，为当事人争取发回重审等有利裁定，《刑事诉讼法》第二百三十八条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：违反本法有关公开审判的规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的和其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，这里具体例举以下三种情形具有影响司法公正嫌疑，可能发回重审的情形：（1）一审判决采信未经质证的证据，并作为定案依据；（2）辩护人提交的对当事人有利的证据未被审判人员采信并写入判决书，限制了被告人及其辩护人的辩护权的行使；（3）在判决书中针对辩护人提出的辩护意见仅简单例举观点，未说明辩护理由，却在判决书中详细记录公诉方提供的全部证据材料，且未对案卷中原有的和辩护人提出的对被告人有利的证据材料进行记录。另外，程序辩护里面还存在管辖权异议辩护。需要注意少数案件可能因为某些因素，既不符合地区管辖的一般原则以犯罪地管辖为主，被告人居住地管辖为辅的原则，一般为包括犯罪预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果地以及销赃地等和被告人居住地。也不符合指定管辖的原则，即无上级人民法院指定下级人民法院审判管辖不明的案件或指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判的情形。在无管辖权的人民法院受理案件后，当事人及其辩护人对管辖权有异议的，可以提出管辖权异议，以争取对当事人更为有利的裁判结果。作为刑辩律师，只有以法律为武器，以事实（证据）为依据，无论传销的模式如何变化，要透过现象看本质，根据组织、领导传销活动罪的本质特征，从实体、证据、程序各个角度出发，认真的对待案件的每个细节，抽丝拨茧，才能最大程度地维护当事人的合法权益。