肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
在司法实践中，有不少办案机关把签订合同时行为人的经济状况看得很重，如果行为人签订合同的时候经济状况不佳，在经济上没有履行能力或只有部分履行能力，在签订、履行合同时又有一些欺骗行为，最后因为某些原因导致合同无法履行的，办案机关往往会以合同诈骗罪定罪处罚。这种做法一定准确吗？笔者认为，是合同诈骗（有罪）还是合同纠纷（无罪）需要具体问题具体分析。在现实中，行为人没有履行能力而签订合同，最后因合同无法履行而引发的合同纠纷比比皆是，如虞伟华法官所言：应当把这类纠纷与行为人明知无履行能力而实施的合同诈骗行为区别开来。具体来讲：（一）行为人明知合同根本无法履行，而以签订、履行合同为名骗取对方当事人财物，逃避返还的，或者行为人明知合同很可能无法履行合同，而先以签订、履行合同为名占有对方当事人财物，合同无法履行时即逃避返还的，能够认定行为人构成合同诈骗罪。（二）行为人没有履行能力或只有部分履行能力，因对自己的履行能力缺乏正确的判断而签订合同。比如说有些行为人想“借鸡生蛋”，资金全部或主要用于生产经营，因商业风险，虽经努力经营，但最终还是亏损，导致合同无法履行、造成对方当事人损失的，不能认定行为人具有非法占有目的。对于第（一）类行为，行为人有无履行能力，根据签订合同当时的客观情况是可以判断出来的，比如行为人的工厂已经倒闭破产了，没法提供对方所要求的产品。这还不足以判断行为人具有合同诈骗的故意或非法占有目的，要看其拿到合同对方的财物之后是怎么去操作的？是用于生产经营、工厂复兴？还是用于挥霍、转移逃匿、用于非法活动？如果用于生产经营，又不逃避承担民事责任的，即便以前隐瞒了无履行能力的事实，但因行为人欠缺合同诈骗的故意及非法占有之目的，那还是属于合同纠纷（无罪）的范围，不能上升为刑事上的合同诈骗罪。对于第（二）类行为，笔者在办理张某涉嫌特大合同诈骗罪案中就存在类似的情形。张某在与李某交易商品过程中，是具备一定的合同履行能力的，也先行交付了部分产品。但张某收取的费用是所有应交付商品的费用，并承诺一定供货到位。后续因银行收紧贷款，导致张某生产经营困难，后续供货难以为继，且张某也将李某的资金用于到工厂的生产经营里面，但杯水车薪，无法盘活整个工厂经营，导致合同无法履行，李某找过来后张某还打了一张欠条。在这个案件里面，虽然张某有一定的欺骗行为，但这只是合同欺诈、合同违约，根据其后续的一系列行为及货款用途来看，显然这是属于合同纠纷的范畴。对于有无履行能力是否构成合同诈骗的问题，最高人民法院、最高人民检察院于1985年发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》即已指出：“个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”“国营单位或集体经济组织，有部分履行合同的能力，但其主管人员或直接责任人员用夸大履约能力的方法，取得对方信任与其签订合同。合同生效后，虽为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”如虞伟华法官所言，该《解答》虽然已经废止，但上述解答是根据刑法理论得出，比较科学合理，对准确适用法律、正确办案有比较大的参考价值。