肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
在国内首家P2P平台拍拍贷投资遭遇坏账后，周世平决心建立一个通过垫付机制让投资人安心投资平台，由此，红岭创投作为红岭创投电子商务股份有限公司旗下的互联网金融服务平台自2009年3月正式上线运营，不同于以往的p2p平台，红岭创投开创了“平台垫付”——由平台来垫付坏账的模式，这种以刚性兑付为基础的垫付模式使得p2p平台的本质由信息中介平台发展成为信用中介平台，这种模式在为红岭创投带来大量客户的同时也为其埋下了刑事危险。2016年8月，银监会发布了《网贷行业暂行管理办法》：单平台个人借款不超过20万元，企业借款不得超过100万元，这一规定的出台对2014年转型走大单模式的红岭创投造成一定冲击。2018年9月，深圳市整治办联合检查组对红岭创投、投资宝、亿钱贷等平台进行了将近三个星期的检查后，在金融办的会议上对红岭系平台净值标的杠杆问题提出严厉批评，并限期2018年底之前完成净值标的清理工作，这对红岭创投的经营形式更加严峻，平台面临转型问题。2019年3月，作为红岭创投法定代表人的周世平发布一则题为《虽然清盘，但不是说再见！》的网帖宣布平台清盘，并出具了一份三年全额兑付方案，即第一年（2019年）兑付20%；第二年（2020年）兑付35%；第三年（2021年）兑付45%。又通过线上线下等渠道广泛搜集并争取了出借人的意见，表决通过了最终的《红岭创投兑换安排》，以降低人数为主，对在4月25日对累计充值1万（含）以下、且净资产低于1万（含）的小额出借人进行一次性优先兑付。2021年9月25日，深圳市公安局福田分局发布《关于“红岭创投”“投资宝”“红岭资本”的案情通报》。通报称，“红岭创投”网贷平台、“投资宝”网贷平台、“红岭资本”线下理财项目涉嫌非法集资犯罪活动，深圳市公安局福田分局已于近日依法对相关人员涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗罪立案侦查，并对涉案嫌疑人依法采取刑事强制措施。一石激起千层浪，网络上对于红岭创投这家曾为中国最大的p2p平台之一涉嫌违法犯罪一事的议论纷纷。10月18日，福田分局发布《案情通报（二）》称，警方已委托专业机构对“红岭创投”“投资宝”“红岭资本”相关财务数据及平台数据进行审计和鉴定，并已查封冻结涉案账户即资产。在10月18日，福田分局发布了《案情通报（三）》通报了案情进展，经检察院审批，警方已将犯罪嫌疑人周世平、项某等74人分别以涉嫌集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪进行逮捕，并查封了相关房产、冻结了相关股票（见下图）。
虽然警方并未在案情通报中公开红岭创投及相关人员的具体行为，但我们从案情通报中可明确行为人是因涉嫌集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪被逮捕的，根据《刑事诉讼法》第81条规定了逮捕的条件之一是对有证据证明有犯罪事实， 采取取保候审措施不足以防止其社会危险性。因此，检察机关批准逮捕，需要将嫌疑人涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚等情况作为考虑因素，据此，我们结合红岭创投的运营模式对其涉嫌集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪可能的原因进行推测（仅供参考），并提出相应辩护思路。首先，我们需要知道什么是集资诈骗罪？什么是非法吸收公众存款罪？集资诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。客观方面表现为使用诈骗方法非法集资的行为。其中诈骗方法是指编造事实或者隐瞒真相的方法，非法集资则是指行为人违反国家规定，未经批准，通过任何渠道或以任何手段向社会公众募集资金的行为。同时要求行为人主观上表现为故意，并以非法占有为目的。《刑法》第192条规定，犯本罪的，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。客观方面表现为非法吸收或者变相吸收公众存款的行为，指违反国家金融管理法规，在社会上吸收不特定的众多人的资金行为，本质是还本付息。需要符合下列四大特征：①违法性，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传③利诱性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；④社会性，即向社会公众即社会不特定对象吸收资金（未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款）。同时要求行为人主观上表现为故意。《刑法》第176条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪虽然都在主观故意下实施非法集资行为，扰乱金融秩序。但二者仍存在以下三点不同：①犯罪目的不同。前者以非法占有为目的；后者一般以营利为目的，不具有非法占有的目的。②行为方式与对象不同。前者表现为使用诈骗手段非法集资，非法集资的对象可能是社会公众，也可能是特定群众或特定的少数人；后者通常没有使用诈骗手段，吸收存款的对象是社会公众。③犯罪客体不同。前者是复杂客体，即国家金融管理秩序和公私财产所有权；后者是单一客体，即国家金融管理秩序扰乱金融秩序。《刑法》第176条旨在维护金融机构的管理秩序，禁止从民间获得资金从事金融业务。了解了集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的犯罪构成之后，结合我们在前面提到红岭创投运行模式，聊聊P2P平台运行中存在的法律风险，P2P平台本质是借贷信息中介平台，主要通过收取手续费进行营利，但随着产业的发展，传统的信息中介经营模式逐渐转变为信用中介模式，与传统的作为信息中介的P2P模式不同，作为信用中介的P2P模式具有较大的社会危害性，并可能涉嫌犯罪。在信息中介式的P2P平台运营中，若借款人因经营不善无法向出资人归还本金并支付利息，出资人与借款人间存在的债权债务关系通过民事途径进行救济，且这种多对一或一对一的借贷模式只会导致相关的出借人的损失，对于未参与此次出借的投资人不会造成影响，即作为信息中介P2P模式的债务风险具有分散性和封闭性的特征。而在信用中介式P2P平台运营中，平台具有担保作用，平台不只是一个中介机构，还承担担保人的职能，在借款人因经营不善无力偿还借款时，需要承担起担保责任，对这些“坏账”实行刚性兑付，使得P2P平台承担了许多债权债务的实现风险，而在许多P2P平台都走大单模式的情况下，平台要想承担起动辄上亿一单的坏账偿还责任，单凭手续费的收取恐难维系。同时在这种模式下，一旦平台的一个经营环节出现问题或是在一段期限内坏账率居高不下，平台的危机会带来出资人的恐慌并最终导致金融秩序的紊乱，由此形成多米诺骨牌效应是P2P平台无法承担的，即作为信用中介P2P模式的债务风险具有集中性和扩散性特征。
大单模式的借款方，大多是被银行、信托公司等正规金融机构服务的风控标准的客户，这使得这一模式天然的具有极高的风险，坏账率较高，而市场上诸如红岭创投这样的企业显然风控能力相对于正规金融机构差距较大，一套良好的风控体系其实是在市场金融实践中不断碰撞出来的，需要大量具体实践的数值积累的。而诸如P2P平台这类准入门槛相对于正规金融机构较低的企业，他们面对风险的承担能力较弱，想要找到符合发放贷款标准的客户，控制风险，不免存在风控标准过严导致无客可借的情况，如果风控标准过松会带来大幅亏损，这个尴尬的两难处境使得P2P平台的长期运营更为艰难，这难以运行的垫付模式本身就是违反金融规律的，也是当前多家P2P平台纷纷面临破产危机乃至牢狱之灾的根本原因。P2P平台往往是作为电子商务公司的成立，其营业范围往往为从事网上贸易（不含专营、专卖、专控商品）；经济信息咨询、网上提供经济信息咨询服务、投资咨询（以上均不含限制项目）；计算机软件系统开发与销售、网络技术服务；企业形象策划；从事广告业务（法律法规、国务院规定需另行办理广告经营审批的，需取得许可后方可经营）；信息服务业务（仅限互联网信息服务业务）（见下图）。我们可能从中很明显的发现，电子商务公司的营业范围是绝对不包含集资业务的。但为了承担“平台垫付”下P2P平台的巨大责任，为了保证有足够的资金去承担这种责任，部分P2P平台可能会在未经相关部门批准的情况下，向社会不特定公众吸收资金的行为，主要有以下四种手段: 其一，将借款人的借款需求设计成理财产品出售给出资人; 其二，先归集资金，再寻找借款对象; 其三，采用期限错配的方式，将长标拆成短标实行滚动融资，通过“发新偿旧”满足到期兑付; 其四，开展自融业务，将吸收的资金用于自身的生产经营。
P2P平台若实施上述四种行为方式，符合非法吸收公众存款罪的四大基本特征。P2P平台不具有吸收资金的资格，在未经相关部门批准吸收资金符合了“非法性”特征；平台以互联网为媒介，在P2P平台上向社会公众公开传播吸收资金的信息符合“公开性”特征；平台推出融资、理财产品，承诺期限内向出资人还本付息符合“利诱性”特征；平台针对平台用户——社会不特定公众吸收资金符合“社会性”特征，同时将吸收的资金用于“发新偿旧”等货币、资本经营活动，将构成非法吸收公众存款罪。银监会曾对P2P平台划定了四条红线，即明确平台的中介性、不得提供担保、不得形成资金池以及不得非法吸收公众存款。同时，银监会处置非法集资办公室主任刘张君也指出，在 P2P 网络集资中，有三种情况可能涉嫌非法集资: 其一，形成资金池; 其二，未尽审查义务，默许或者未及时发现借款人实施非法集资犯罪活动; 其三，开展自融业务。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(银监会令[2016]1号 )针对上述出现的P2P可能涉嫌非法集资行为作出了规定，第10条规定，网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（1）为自身或变相为自身融资；（2）直接或间接接受、归集出借人的资金；（3）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；（4）发放贷款，但法律法规另有规定的除外；（5）自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；（6）除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；（7）虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人；（8）向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务等。若P2P平台默许发现借款人实施非法集资犯罪活动，则可以认定其具有明知借款人的行为会造成扰乱市场秩序危害社会的结果，仍然放任其实施非法集资的行为，具备间接故意，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，P2P平台为借款人实施非法吸收公众资金活动提供帮助，平台与借款人存在共同的犯罪故意，在共同犯罪故意的支配下共同实施了具有内在联系的犯罪行为，认定平台与借款人之间形成非法吸收公众存款罪的共同犯罪，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法。第9条规定了网络借贷信息中介机构应当依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布，以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务；对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核；采取措施防范欺诈行为，发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形，及时公告并终止相关网络借贷活动。但若出现银监会处置非法集资办公室主任刘张君所说的P2P平台未对借款人的身份和资信能力尽到相应的审核义务，未及时发现借款人实施非法集资犯罪活动，只能认定平台具有疏忽大意的过失，不符合非法吸收公众存款罪的主观故意这一构成要件，不认为构成共同犯罪，不能认定平台构成非法吸收公众存款罪。我们在前面提到了集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的不同，二者在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，故实务中区别二者的关键在于行为人是否具有非法占有目的。刑法意义上的非法占有中的占有不等同于民法上作为所有权四项权能之一的占有，这里的非法占有实际上等同于非法所有，需要侵犯财产所有权而不是只侵犯了财产使用权，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪对于所吸收的资金是出于非法占有目的还是占用目的是二者的本质区别。在实务工作中，虽然二者都设立了债权，但是非法吸收公众存款的行为人将出资人对金钱的所有权转移为真实的债权、股权，行为人承认这种债权、股权，并具有履行债务或给予回报的意思，且将所占有的资金用于可以实现或者打算实现出资人债权或股权的生产经营等过程中。集资诈骗罪的行为人虽然表面上也将出资人对金钱的所有权转移为债权或股权，但这种债权、股权并不真实，而是虚假的，行为人没有履行债务和给予回报的意思，也没有将其占有的资金用于可以实现或打算实现出资人债权与股权的生产经营等过程中，或者只是将筹集的少量资金用于生产经营以便欺骗社会公众。根据2010年12月13日最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第4条第1款规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。而使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。但符合前面七种情形的也可能不具有非法占有目的。对骗取数额较小资金且情节较轻的行为，不宜认定为犯罪。但情节严重的，即使实际上没有非法占有集资款的，也应认定为集资诈骗未遂。上述规定对于认定行为人是否具有非法占有目的具有参考性，但是，不能因为行为人具有上述八种情形就直接认定行为人具有非法占有目的，若行为人存在挥霍集资款行为，需要考虑行为人是否存在生产经营活动，其挥霍的集资款在在吸收的集资款中的占有比例是多少？挥霍的集资款是否远超行为人从事的生产经营活动的预期收益？挥霍的集资款与集资款无法归是否具有因果关系？若行为人挥霍的集资款仅占吸收的集资款中的较小的一部分，且挥霍时行为人进行的生产经营活动的预期利益高于挥霍的集资款，可以弥补挥霍的集资款，则挥霍的集资款与集资款无法归还不具有因果关系，行为人不因挥霍集资款而被认定具有非法占有目的。2001年最高院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中强调，行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的，也证实了笔者的观点。学术界广为诟病的吴英案正是这种情况，法院认为，吴英均系以投资商铺、做煤和石油生意、合作开发酒店、资金周转等各种虚假的理由对外集资，同时，吴英为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，采用短时间大量虚假注册公司，并用这些公司装扮东阳市本色一条街；经常用集资款一次向一个房产公司购买大批房产、签订大额购房协议；买断东义路广告位集中推出本色宣传广告，制作本色宣传册向社会公众虚假宣传；将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富；在做期货严重亏损情况下仍以赚了大钱为由用集资款进行高利分红，吴英的上述种种行为显系以虚构事实、隐瞒真相、向社会公众虚假宣传的欺骗方法集资。这一裁判理由实在难以让人信服，吴英用于包装自己的费用对于吸收的集资款实在是九牛一毛；吴英存在注册多家公司、购买大批房产、买断广告位、制作宣传册都是合法、正常的商业经营行为；吴英在炒期货亏损的情况下仍积极履行合同、支付高利给贷款人，表明其具有履行意愿，不具有非法占有目的。行为人将部分集资款用于炒股等高风险投资后亏损，导致行为人无法归还集资款，亦不能直接根据行为人将集资款用于高风险投资认定其具有非法占有目的，同样需要结合行为人是否具有生产经营活动进行判断，该经营活动盈利状况是否良好，行为人用于高风险投资的金额是否未超出生产经营活动的预期收益？行为人是否具备控制风险、抵抗风险的能力？若行为人从事的生产经营活动带来的预期收益及其自有资金能够抵抗高风险投资的风险，则不能认定行为人具有非法占有目的。2011年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》行为人将集资款用于高风险行业的情况，能否认定其主观上具有非法占有目的，不宜一概而论，应当结合行为人的抗风险能力，如自有资金、亏损程度、负债状况等案件具体情况具体认定。行为人明知自己没有偿还能力仍予为之，并造成严重后果的，方可认定行为人具有非法占有目的。《01纪要》规定了“在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”。以“集资完成后”的行为为根据判断主观心理态度事后评价，不符合事中评价规则，以客观结果论主观目的的认定逻辑 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陷入了客观归罪误区。而不正当使用加不能返还并不意味着一定具有非法占有目的。对于非法占有目的的认定，不能单纯根据损失结果认定，也不能仅凭被告人自己的供述认定，而应当根据案件的全部情况具体分析和判断。行为人的部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的行为和目的的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。证明主观上是否具有非法占有目的，可以重点收集、运用以下客观证据：（1）与实施集资诈骗整体行为模式相关的证据：投资合同、宣传资料、培训内容等；（2）与资金使用相关的证据：资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本（包括利息和佣金等）、资金决策使用过程、资金主要用途、财产转移情况等；（3）与归还能力相关的证据：吸收资金所投资项目内容、投资实际经营情况、盈利能力、归还本息资金的主要来源、负债情况、是否存在虚构业绩等虚假宣传行为等；（4）其他涉及欺诈等方面的证据：虚构融资项目进行宣传、隐瞒资金实际用途、隐匿销毁账簿；等等。那么红岭创投为何会涉嫌集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，可能存在两种情况，第一种情况，红岭创投即相关责任人员未经有关部门批准，擅自吸收资金，并存在部分责任人员以非法占有为目的吸收资金；第二种情况，红岭创投即相关责任人员明知出借人以非法占有为目的非法吸收资金，仍然放任出借人吸收资金。下面笔者将进行举例说明。第一种情况中，单位即相关责任人员未经有关部门批准，假借开展网络借贷信息中介业务之名，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，存在部分责任人员以非法占有为目的吸收资金。在检例第40号：周某集资诈骗案中，被告人周某注册网络借贷信息平台，早期从事少量融资信息服务。在公司亏损、经营难以为继的情况下，虚构借款人和借款标的，以欺诈方式面向不特定投资人吸收资金，自建资金池。公诉机关通过论证“拆东墙补西墙”的方式偿还部分旧债仅能暂时维持周转，且其所募资金主要用于还本付息和个人肆意挥霍，未投入生产经营，不可能产生利润回报的事实，判断其后续资金缺口势必不断扩大，无法归还所募全部资金，认定其具有非法占有的目的，应以集资诈骗罪对其定罪处罚。而在检例第64号：杨某国等人非法吸收公众存款案中，望洲集团在线上经营所谓网络借贷信息中介业务时，承诺为理财客户提供保底和增信服务，获取对理财客户虚拟账户内资金进行冻结、划拨、查询等权限，归集客户资金设立资金池，实际控制、支配、使用客户资金，用于还本付息和其他生产经营活动，超出了网络借贷信息中介的业务范围，属于变相非法吸收公众存款。杨某国等被告人明知其吸收公众存款的行为未经依法批准而实施，具有犯罪的主观故意。法庭经审理认为，望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款。判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理法律规定为依据，不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。望洲集团的行为已经扰乱金融秩序，破坏国家金融管理制度，应受刑事处罚，构成非法吸收公众存款罪。在这两个案件中，行为人均在开设网络借贷信息中介业务后，面向不特定投资人吸收资金，自建资金池的行为，在周某集资诈骗案中，周某在公司亏损、经营难以为继的情况下，通过虚构借款人和借款标的的欺骗行为向不特定投资人吸收资金，其吸收的资金主要用于还本付息和个人肆意挥霍，未投入生产经营，不具有偿还吸收的资金及利息的履行能力，可以认定周某具有非法占有目的。而在杨某国等人非法吸收公众存款案中望洲集团吸收的资金除用于还本付息外，主要用于扩大望洲集团下属公司的经营业务，将吸收的资金主要用于生产经营活动，并承担还本付息的责任，具有偿还吸收的资金及利息的履行能力，其吸收资金是以营利为目的，而不是以非法占有为目的。是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的。在P2P案件中，往往涉案人员众多，在这类共同犯罪或单位犯罪案件中，由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同，不同层级的行为人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的，应当根据行为人的犯罪目的分别认定。对于非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的的核心层、管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员，根据其工作岗位和工作内容，这类行为人往往对公司的非法集资行为明知，但是不一定具有非法占有目的或者对他人的非法占有目的明知，在辩护时可根据其是否控制吸收的资金并从中获得利益、是否存在持续投资涉案公司理财产品的客观行为等判断其是否具有非法占有目的，论证行为是否构成集资诈骗罪。在沈某2、程某某、唐某某等集资诈骗罪一审刑事判决书中，被告人程某某等人在杭州市注册成立富谦公司，被告人程某某系平台的实际控制人,通过票票喵平台,对外许诺9.72%-14.73%的年化收益向不特定对象非法集资，将部分非法吸收的资金用于银行承兑汇票的交易以赚取利差。2017年6月5日,自身无资金实力的被告人沈某2通过他人介绍,以1.65亿元(人民币,下同)的平台资金向被告人程某某等人受让富谦公司及票票喵平台并完成资产交割,实际交割时平台总存量为3.676亿元,富谦公司法定代表人变更为被告人唐某某。被告人沈某2受让富谦公司后,继续沿用被告人程某某等人的模式,以银行承兑汇票为融资标的,采用隐瞒资金真实去向、标的与资金错位等手段,对外许诺10.4%-13.07%的年化收益,向不特定的投资者非法集资。被告人程某某明知被告人沈某2支付巨额转让费会造成票票喵平台的巨额亏空,其依然收取巨额非法利益,并继续帮助被告人沈某2等人从事集资诈骗活动，以代理运营的身份继续参与票票喵平台的运作,并由被告人沈某2以平台吸收的资金支付对应的代理运营费用共计0.33亿元。本案亏空的非法集资款主要用于支付平台转让费用、支付高额利息、挥霍、维系犯罪运作等灭失性处置。法院认为,被告人沈某2伙同唐某某、王某某等人以非法占有为目的,以高额利息为诱饵,使用诈骗方法非法集资,数额特别巨大,其行为均已构成集资诈骗罪;被告人程某某明知被告人沈某2收购平台已投入巨额成本,继续非法集资必将造成亏空的情形,仍帮助沈某2非法集资,其行为构成集资诈骗罪;被告人程某某伙同张某某、沈某1、何某某等人向社会公众非法集资数额巨大,其行为均已构成非法吸收公众存款罪，对被告人程某某应数罪并罚。本案中的沈某某明知被告人沈某2支付巨额转让费会造成票票喵平台的巨额亏空,其依然收取巨额非法利益,并继续帮助被告人沈某2等人从事集资诈骗活动，主观上具有共同故意，客观上实施帮助吸收财产的行为，构成集资诈骗罪的共犯。对于其他普通员工，除了上述是否具有非法占有目的的辩护外，一般情况下，检察院会以涉嫌非法吸收公众存款罪提起公诉，我们如何判论证其主观是否明知公司存在非法吸收公众存款的行为，需要结合客观行为包括行为人笔录供述和证言能否相互印证、员工的入职时间长短、员工的岗位和工作内容能否推断出公司存在非法吸收公众存款的行为。根据《办理集资案件意见》第6条，对于公司、企业中层级较低的中下层管理人员或者普通职员，如果确有证据或相当理由表明其并不知晓非法集资性质，定期领取固定数额工资（工资不是按照集资数额比例提成，且没有明显高于当地平均工资水平），没有直接参与非法集资业务，或者仅仅将之当作正常经营业务而参与实施了非法集资行为的，一般不作为犯罪处理。对于业务人员，帮助他人向社会非法集资，从中收取代理费、好处费、佣金或提成等，构成共同犯罪，应当追究刑事责任，但可以从轻、减轻处理。业务人员参与时间较短，数额较小，情节轻微的，特别是能够积极提供资金去向，帮助挽回损失的，可以不按犯罪处理。在孟某某等非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书中，行为人孟某某等十名行为人在上海某某投资管理有限公司重庆市分公司沙坪坝区营业部工作期间,被告人孟某某为经理，员工以推介会、发传单、手机短信、微信等方式向社会不特定公众进行宣传,承诺在一定期限还本付息,以“有限合伙”基金产品、“卡卡易”消费卡、互联网P2P形式的“七天存”“新手宝”“月底存”理财产品以及股份入股、托管、某甲超市、二手车、林权等方式,向社会不特定公众吸收公众存款,并将所吸收资金用于投资以获取收益。法院认为,上诉人孟某某及原审被告人张某某、陶某某、向某某、姚某某、刘某某、冉某某、何某某、梁某某、周某某违反国家金融管理法规,未经国家金融管理机关批准,协助他人以私募基金、网络P2P、“卡卡易”购卡返利、股份入股等形式,向不特定的社会公众承诺还本付息,非法吸收或变相非法吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪。若检方指控行为人构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪证据确实充分，视情形可以通过论证行为人在共同犯罪中起次要作用或起辅助作用，认定当事人从犯的地位，使其得到有利判罚也是一种辩护思路。在网络非法集资类案件中，具体可以从以下7个方面进行认定：（1）行为人对共同犯罪的犯意起次要作用或系临时起意；（2）行为人并未参加共同犯罪中具体细节的共谋；（3）行为人未纠集共同犯罪，不是主动参与而是被邀约或被雇佣参与共同犯罪的；（4）行为人未策划、指挥共同犯罪，在具体实施犯罪过程中处于被支配、被指使的地位；（5）行为人不是共同犯罪中主要的实行犯，其所实施的行为对共同犯罪的实施和结果起次要作用，而不是关键作用；（6）行为人不是共同犯罪的主要的获利者、未参与分赃或获利较少；（7）行为人仅为共同犯罪创造条件、提供工具（如维护网站等）。（详细内容见《刑事案件从犯认定裁判规则统计大全》，这里不再重复）红岭创投，作为一家运营了将近13年的公司而言，若单位或责任人员在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。对于这种情况，根据刑法学家张明楷的观点，先前的非法吸收公众存款等罪与后来的集资诈骗罪分属不同构成要件，两者的构成要件具有紧密关联性，前后行为具有一体性，可以将上述情形认定为包括的一罪，一般以集资诈骗罪论处，不将非法吸收公众存款的数额计入集资诈骗数额，不实行数罪并罚。在金额的计算上，若认定单位及相关责任人员构成集资诈骗罪，集资诈骗的数额，应当以行为人实际骗取的金额计算，行为人为吸收公众资金制造还本付息的假象，在诈骗的同时对部分投资人还本付息的，集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。若认定单位及相关责任人员构成非法吸收公众存款罪，不得将向亲友、单位内部特定对象吸收资金计入吸收金额。根据《办理集资案件解释》，案发后，犯罪嫌疑人主动退还集资款项的，不能从集资诈骗的金额中扣除，但可以作为量刑情节考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微，不作为犯罪处理。侦查、审查起诉阶段积极挽回集资参与人财产损失，且犯罪情节相对较轻的一般参与者，可以在侦查阶段不予移送审查起诉，或者在审查起诉阶段决定不予起诉。同时可以从坦白、自首、认罪认罚、退赃、获得谅解等为当事人提供罪轻辩护，争取减轻或从轻处罚。发展互联网金融是提升国家金融影响力、辐射力、创新力和资源配置能力的重要途径，转眼间，作为互联网金融代表P2P已经发展了近13年，P2P为中小民营企业开辟了一条新的集资通道，也丰富了社会大众的投资渠道，对于我国金融市场的繁荣发展有着积极意义，但多次的P2P暴雷事件扰乱了市场秩序，导致无数投资人的投资血本无归。国家不断出台相关文件对P2P进行监管，P2P行业也早已不是原来“无准入门槛、无行业标准、无监管机构”的野蛮生长模式，P2P从原来的炙手可热走向了神坛，世易时移，如今多家曾经红极一时的P2P平台均以破产或面临破产危机，成立了曾经行业中最大的P2P企业-红岭创投的创始人，被称为“网贷之父”的周世平正面临牢狱之灾，不免令人唏嘘。