从刑事辩护的角度谈“广告门”事件中如何有效维护李娟和比亚迪的合法权益

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年） 

金翰明：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

肖律师手机微信号：13716737286

——力求在诈骗刑辩领域做到极致

最近几天，比亚迪公司、李娟以及30多家广告供应商之间的“广告门”事件持续发酵，笔者从媒体报道以及相关自媒体平台了解到了案件的一些初步情况。作为专注于全国重大诈骗犯罪案件辩护的律师，笔者认为：所谓“偏听则暗，兼听则明”，目前网络上的很多文章情感倾向或利益倾向严重，缺乏客观中立性，有“网络舆论审判”的嫌疑；而且此案还在侦查取证阶段，无论是李娟等人一方，还是比亚迪一方，双方的合法权益都需要得到有效的维护。笔者据此从刑事辩护律师的角度，谈一谈对这个案件的看法以及相关当事人该如何维护自身的合法权益。

一、新闻报道要具有法治思维，网络自媒体平台也应避免不符合客观事实的倾向性宣传

此类热点事件以及其他社会影响较大的刑事案件具有同一特点，即各大媒体会争相报道。为了追求实效性与社会效应，媒体对案件事实部分的了解通常是不够全面的，且具有一定的利益倾向性，这种具有明显倾向性的媒体报道，我们通常称之为“新闻审判”。

“新闻审判”的定性似乎代表了官方舆论的总导向，同时也会引导自媒体平台的走向和社会舆论的认知。笔者认为，这种在未经法院审判、缺乏律师辩护、仅凭当事人或者侦查机关初查透露出来的部分资料与信息，就通过公开宣传的方式作出倾向性的定性是违背法治原则的，甚至有可能背离真相与正义。在依法治国的今天，不论是官方媒体还是自媒体平台，具有基本的法治思维是至关重要的。

但是，在法治国家，刑事辩护律师又必然倾向于当事人利益一方。不同于法官的居中裁判，辩护律师的职责是在法律的框架内，以案件的事实、证据以及法律为依据，充分发现、提出、论证当事人无罪和罪轻的理据，依法维护当事人的合法权益。换句话说，辩护律师并不能“神通广大”到让有罪之人逃脱法律追究的地步，而是依法、力尽可能地做到使无罪之人不受法律错误追究；使有罪之人罚当其罪，得到公正的刑罚，使其合法权益得到有效的保障而已。

二、比亚迪公司想要控告李娟构成刑事犯罪，需要配合侦查机关查明哪些事实？

根据目前相关网络媒体透露出来的案件事实，比亚迪公司可能会控告李娟两个罪名：伪造公司印章罪、合同诈骗罪。

关于伪造公司印章罪：由于本案李娟确实存在使用比亚迪公司印章的行为，所以李娟是否构成该罪的关键，不在于李娟是否有妨碍印章管理秩序的行为和故意。其核心是在案证据能否证明：李娟对外签订合同时，使用的比亚迪公司的印章系属于伪造的印章，同时李娟主观上对此是明知的。

关于合同诈骗罪：侦查机关需要收集证据证明：李娟既没有代表比亚迪公司对外签订合同的职权（即职务行为，非有职权的公司内部人员，比如法定代表人、总经理等），也没有取得比亚迪公司的授权和追认（没有取得授权的外部人员），以虚假的证明文件等内容，虚构存在上述权利来源的事实，代表或代理比亚迪公司与30多家广告商签订合同，骗取30多家广告公司的服务。

从这一点来说，骗取“服务”能否认定为合同诈骗的实行行为；李娟在没有职权和授权的情况下，以“活雷锋”的方式“免费”为比亚迪公司骗取服务，如何证明李娟主观上的非法占有目的，这无论是在逻辑上还是在法律上都是非常值得探讨的问题，也有待案件事实的进一步查明。诈骗犯罪是目的犯，侦控机关必须要提供充分的证据来证明行为人主观上具有非法占有之目的才能构成犯罪。

若李娟确实存在伪造公司印章和合同诈骗的行为，从逻辑上来说，行为人伪造公司印章的目的是为了实施合同诈骗，上述两个行为之间具有明显的手段行为与目的行为的牵连关系，在刑法上可认定为牵连犯，从一重处断，以合同诈骗罪进行认定即可。

三、如何有效维护李娟等人的合法权益

本案李娟是否构成合同诈骗罪和伪造公司印章罪，律师的辩护思路主要可以通过如下层级进行：

1.李娟是否为比亚迪公司的内部员工，是否有代表比亚迪公司对外签订合同的职权；

2.李娟是否有比亚迪公司的授权，有代理比亚迪公司签订合同的代理权；

         3.若李娟没有代表权和代理权，比亚迪公司的相关行为能否视为对李娟无权代理行为的追认；

         4.李娟的行为是否符合表见代理的规定。

第一，李娟是否为比亚迪公司的员工，是否具有代表比亚迪公司对外签订合同的权限

比亚迪公司在《关于李娟等人冒用比亚迪名义开展相关业务的声明》（以下简称《声明》）中指出：李娟等人对外声称“国金比亚迪”是比亚迪公司的派出机构，李娟冒用上海比亚迪电动车有限公司市场部经理的身份，以比亚迪的名义，与多家单位及机构展开广告宣传类合作。

本案指控李娟构成合同诈骗罪，本身即存在不能解释的合理怀疑，若李娟与比亚迪公司没有代表或代理的关系，李娟为什么会伪造比亚迪公司的印章，冒着刑事犯罪的风险为比亚迪公司的利益“骗取”30家公司广告服务。

所以，若李娟的工作单位“国金比亚迪”本身即属于比亚迪公司的派出机构，李娟系比亚迪公司的员工，同时具有代表比亚迪公司对外签订广告合作协议的权限，那么对李娟合同诈骗罪的指控不能成立。即使李娟使用的比亚迪公司的印章系伪造，是否构成伪造公司印章罪还需查明其主观上是否明知为假的印章。在上述情况下，比亚迪公司对李娟的合同诈骗罪指控，除了要提供其没有代表权或代理权之外，还需要论证其主观上具有非法占有之目的。

第二，若李娟没有代表比亚迪公司的权限，其是否与比亚迪公司达成书面或是口头的代理协议，代理比亚迪公司对外签订广告合作协议

代表权通常是基于公司内部的机构设立、内部员工的职权，而代理权通常是基于代理协议。

比亚迪公司在《声明》中指出“2017年5月，李娟使用上海雨鸿文化传播有限公司的名义，以自有资源（广告及活动）适用及免费使用为切入点，主动与比亚迪公司联系并开展免费广告宣传。”

“2018年4月，李娟使用上海雨鸿文化传播有限公司的名义，以资源赠送及优惠价格的方式，推进比亚迪与阿森纳足球俱乐部之间的广告宣传。”

由此可见，《声明》中亦说明比亚迪公司与李娟之间存在合作关系，《声明》虽刻意隐去比亚迪公司与李娟之间存在代理的合同关系，但根据相关事实不难推断，李娟不可能在所有涉及比亚迪公司的广告、推广项目中，均以“资源赠送”的方式免费为比亚迪公司提供服务，这明显不符合逻辑。

所以，比较合理的解释是，比亚迪公司与李娟之间存在书面或口头的代理协议，李娟基于代理协议的约定，代理比亚迪公司与30多家广告供应商签订广告推广的协议。

若上述情况查证属实，基于合同约定的代理权，李娟代理比亚迪公司与30多家广告供应商签订的相关协议合法有效，比亚迪公司需要履行对30多家广告供应商的合同义务（支付广告推广费用），李娟不构成合同诈骗罪。

第三，若李娟没有代表比亚迪公司的权限，双方也没有代理协议，那么比亚迪公司的相关行为是否可以视为对李娟“无权代理”行为的追认

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十二条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

由此可见，即使李娟没有取得比亚迪公司的代理权，属于无权代理行为，只要比亚迪公司事后追认，或者有其他可视为追认合同的行为（开始履行合同义务），我们认为，李娟仍然不构成合同诈骗罪。

本案存在几个与该问题相关的事实：

1.竞智广告公司的负责人表示，竞智广告帮助比亚迪做活动、宣传的材料，都是比亚迪4s店自己发出来的，如果4s店不认可这些文件，为什么会发出来？如果说（宣传）不被认可，比亚迪总部早就站出来说了。

         2.部分项目的结算单（33页），上海速肯的负责人表示，包括雨鸿在内的广告供应商，跟上海比亚迪合作了项目后，需要上海比亚迪给广告供应商出确认单，就是结算单。这个结算单送到比亚迪深圳总部，就是去确认一下是否做了这些东西。

          3.上海竞智广告有限公司出具了比亚迪总部品牌公关部部长李巍和阿森纳签署了战略协议的照片，且比亚迪官网的微博宣传了相关内容，现比亚迪方面已经删除。

上述情况如经查证属实，可以证明比亚迪公司对李娟代理本公司从事广告推广业务是明知的，且积极配合，比亚迪公司及其部分高管亦参与了李娟代理的部分推广活动。即使认定李娟为无权代理，虽尚不能基于上述几方面的行为，认定比亚迪公司已经明确开始履行合同义务，但对于认定比亚迪公司存在追认相关合同的事实，是极其有利的。

第四，在不符合上述三种情形的情况下，李娟与比亚迪公司之间是否构成表见代理

表见代理属于广义的无权代理，尽管无权代理违反了被代理人的意志，但该行为并非当然无效。在构成表见代理的情况下，相对人只要有合理的理由相信无权代理人具有代理权，法律依法保障相对人的信赖利益，表见代理行为有效，不论被代理人是否愿意，无权代理行为产生的合同义务关系需要由被代理人承担。

表见代理的核心内容有两个：一、相对人为善意无过失；二、是否具备权利外观，即相对人相信代理人有代理权的依据。

本案即使李娟没有代表比亚迪公司的权限，双方就30多家广告公司的广告合作协议也没有代理协议，但仍可能符合表见代理的构成：

1.广告供应商尽到了审查义务，李娟使用的比亚迪公司的印章经核对与比亚迪公司对外使用的印章具有一致性；

2.李娟为比亚迪公司做过广告推广业务，双方之间先前的合作内容会成为30多家广告公司相信李娟有代理权的依据；

3.“国金比亚迪”外观上属于比亚迪公司的分支机构；

4.做活动、宣传的材料是由比亚迪4s店发出来；上海比亚迪给广告供应商出确认单；比亚迪总部品牌公关部高管参与了部分推广业务；比亚迪官网的微博宣传了相关内容。

若李娟在本案中确实没有代理权，上述第1项事实能够说明广告供应商对于李娟没有代理权是不知情的，同时尽到了审查义务，为善意第三人，至于广告供应商需要尽到何种审查义务才能排除证明是“无过失”，需进一步明确。

上述第1、2、3、4项事实是认定权利外观的依据，所谓权利外观即基于何种事实，使相对人有理由相信李娟是有代理权的。我们认为，“国金比亚迪”外观上属于比亚迪公司的分支机构；比亚迪公司与李娟之前存在广告推广的合作；李娟使用的印章与比亚迪公司印章具有一致性；推广材料、确认单来源于比亚迪公司；比亚迪公司高管参与部分推广活动；比亚迪公司官网微博对相关推广活动进行宣传，均能成为广告供应商合理相信李娟具有代理权的依据。

李娟的无权代理行为若符合表见代理的构成，则比亚迪公司需要履行对30多家广告供应商的合同义务。但李娟仍是可能构成合同诈骗罪，表见代理解决的是合同是否有效的问题，不影响李娟虚构事实、隐瞒真相的行为的认定。本案对李娟的合同诈骗罪的辩护核心，即是如何证明李娟主观上不具有非法占有的目的。

四、如何从刑事诉讼程序上维护李娟的合法权益

        在刑事诉讼程序中，由于司法机关与辩护律师的职责不同，各自看待案件的思维方式也是不同的，其中尤其以侦查机关最为明显。侦查机关的职责使其不得不用有罪的思维去看待案件，往有罪的方向去收集涉案人员有罪的证据，却容易忽略了对涉案人员有利的无罪或轻罪证据或相关线索。尤其是对于此类存在无罪理据的案件，辩护律师的作用尤为明显。

根据《刑事诉讼法》第三十六条、三十七条之规定：辩护律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。具体而言，侦查阶段律师可以从以下方面去维护当事人的合法权益。

首先，在第一次会见当事人时，一定要告知其法律上的权利义务。

笔者一般会直接告知当事人依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护（这是很多律师容易忽略的重要问题）：告知他以后在面对办案机关的讯问时，与本案有关的，有如实回答的义务，回答一定要简单明了；对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。告知他在《讯问笔录》上签字时，一定要仔细核对讯问笔录是否与自己所说的一致，完全一致才签字；不一致的地方（尤其对自己不利或有利的情节）有要求修改和补充的权利，否则可以拒绝签字（这一点很重要，是依法自我保护的重要手段。在司法实践中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了，最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致，这不一致的地方刚好对自己不利，若没有客观性很强的物证、书证，很难推翻自己已签字的笔录）。告知他对办案机关用作证据的鉴定意见，有向其出示的义务，如不服鉴定意见的，有权申请重新鉴定或补充鉴定等权利。告知他如何识别、应对侦查机关的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。

其次，要详细向当事人询问案情。

询问案情有两种，可用“知己知彼”来表述，一种是了解其向办案机关（侦查机关）陈述的案情（主要以《讯问笔录》的内容为准），这是“知彼”，具体询问办案机关对其讯问了几次，每次讯问的详细内容是什么？有没有出示过什么书证、物证、照片、相关人员给他辨认，让他签字？警方有没有特别问到某些问题？询问这些内容主要是想了解警方目前可能掌握了哪些对他有利或不利的事实和证据，初步了解警方（控方）的证据是否确实、充分（律师还可以通过询问案发现场有无其他相关证据，有无在场人员，搜查笔录、辨认笔录有无见证人、有无本人签字，有没有扣押物品清单并在上面签字等）。询问完这些问题之后，律师马上就切入到另一种询问客观真实情况的频道，这是“知己”，询问他们真实的情况到底如何？有什么依据（通过询问其依据可以初步判断出其说法是否属实，如有依据则可以为辩护工作或调查取证提供线索）？这样对实际情况的了解好让律师心里有数。

再次，根据会见情况进行初步的法律分析。

为了达到会见目的，律师可以采用全面客观分析目前事实和证据以及相关法律规定，给当事人自我防御提供知识基础。在当事人不明白时，律师可以为其详细释法，在对当事人解释法律时：一是要全面透彻，有利与不利的都应该告诉当事人，不能回避当事人所面临的法律风险；二是要实体与程序并重，不仅应告诉当事人刑法上关于所涉嫌罪名的规定，而且要告诉当事人的诉讼权利、诉讼期限以及证据采纳规则、证明标准等等。这种对法律规定全面的告知，可帮助当事人在进行自我选择时有一个清晰的判断和认识，避免受到误导而做出错误的选择，也能够用权利来对抗部分办案人员的不法行为，依法学会自我保护。

最后，视会见情况和外围调查情况，向公安机关法制部门、办案部门及检察院的侦查监督部门出具《不予批捕律师意见书》《变更强制措施申请书》，里面要附有详细的理由和依据，并进行严密的分析与论证才行。

据此，若想为李娟以及本案的其他当事人提供有效辩护，因本案涉及到刑民交叉的复杂疑难问题，辩护律师应从上述实体与程序两大方面齐头并进、进行专业的梳理、沟通、辩护才行。笔者认为，对于刑事案件来说，无论是嫌疑人还是被害人，他们的合法权益都需要依法得到公正的维护。

肖文彬律师，诈骗犯罪大要案辩护律师，曾于北京执业六年，现任广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任。肖律师擅长于承办刑事大要案（重大、复杂、疑难的刑事案件），尤擅长于承办全国性重大合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件，详见肖文彬律师新浪博客，其微信公众号为：hnhyxwb。肖律师承办的部分经典刑事案件：

◆2009年度中纪委交办的原北京军区后勤部副部长、中房投资控股有限公司总经理冀某某挪用公款案（轻判）

◆2011年度公安部督办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗案（无罪）

◆2012年度公安部督办的郭某某涉嫌冒充上将招摇撞骗案（实报实销）

◆2012年度广西周某涉嫌虚开增值税专用发票案（轻判）

◆2013年度赵某涉嫌诈骗案（无罪）

◆2014年度高某职务侵占案（轻判）

◆2014年度深圳于某涉嫌特大集资诈骗案（打掉集资诈骗罪）

◆2015年度衡阳凌某涉嫌北京医托诈骗案（取保候审）

◆2015年度邓某组织、领导传销案（轻判）

◆2016年度石某涉嫌特大股权转让诈骗案（无罪）

◆2016年度瞿某涉嫌特大保健品诈骗案（主犯变从犯最轻判处）

◆2016年度黎某涉嫌特大票据诈骗案（打掉五项指控事实）

◆2016年度最高院指定管辖的孙某涉嫌特大合同诈骗案（发回重审）

◆2017年度深圳靖某涉嫌特大跨国网络诈骗案（打掉诈骗罪）

◆2017年度公安部督办的李某涉嫌特大骗取贷款、行贿案（打掉骗取贷款罪）

◆2017年度公安部督办、最高院指定管辖的詹某涉嫌特大出口奖励诈骗案（正在办理）

◆2018年度秦某涉嫌特大保健品诈骗案（正在办理）

◆2018年度公安部督办的吴某涉嫌特大网络诈骗案（正在办理）

广强律师事务所·金牙大状诈骗犯罪辩护与研究中心简介

http://www.jylawyer.com/jinyadz/lingxianyw/20170704/8749.html