面对极为不利的控方证据，辩护律师如何置之死地而后生？
肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）
周淑敏：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业
前言
律师在办理刑事案件中，经常会遇到控方提供大量证明被告人有罪的证据材料。这些证据材料看起来“铁证如山、无懈可击”，给律师的质证工作和辩护工作增加了不少难度。在刑事辩护中，如何对这些不利的证据材料进行质证和辩护，是检验律师专业技能、综合办案能力的重要标准。本文以笔者最近办理的L某某被控网络诈骗罪一案为例，从“控方补充了极为不利的证据材料、对补充材料的质证意见、补充辩护意见”三方面出发详细论述“律师在面对‘极为不利’的证据材料时，如何发表质证意见和辩护意见，化不利为有利、置之死地而后生。在该案中，笔者紧扣案件事实、证据与法律，直接指出控方所列证据材料中的薄弱环节和可疑事项，将控方看似完整无缺的证据链彻底打破，最终让控方知难而退，取得了成功的辩护效果。
目录
一、控方补充了极为不利的证据材料
（一）银行流水等证据材料
（二）《情况说明》
二、对补充材料的质证意见
三、对本案的补充辩护意见
（一）在客户充值消费后，当事人提供了一定的“对价”，不符合诈骗罪中非法占有的目的
（二）当事人实施的诱导行为不等于诈骗行为
（三）“被害人”交付财物的行为与当事人实施的诱导行为不具有刑法上的因果关系
正文
一、控方补充了极为不利的证据材料
刑事律师办理刑事案件时离不开对证据材料的审查与判断。对于控方证据的审查与质证，律师应该保持审慎的态度，仔细、全面研究案卷证据材料。许多律师对于极为不利的证据材料往往不知道如何寻找切入点。笔者认为，对于控方提供的极为不利证据材料，辩护律师需要有“鸡蛋里挑骨头”的精神，并且尽最大努力从控方证据中发现各种各样的问题，促使控方证据链发生断裂，扭转案件局面，从而影响法官的自由心证，最终争取对当事人有利的结果。以笔者最近办理的L某某被控诈骗罪一案为例来进行论述，供大家办案时参考。
由于这个案件在三个月以前就已经开庭审理过，经过那次两天两夜的开庭审理和律师辩护，法院认为本案与定罪量刑的关键事实与证据方面还是存在很多事实不清、证据不足的问题。主动要求检察院退回公安补充侦查，经过几个月的补充侦查后，控方主要补充了以下对被告人极为不利的的证据材料：
（一）银行流水等证据材料
1.G市XX科技有限公司等21个商户的开户信息、商户协议、商户交易流水、结算账户；2.中国XX银行XX分行XX支行XX账户的开户信息、交易流水；3.XXX科技有限公司，订单号XXX等的交易记录对应的财付通账号、对应财付通的开户信息、以及财付通账号交易明细、对应商户开户信息、结算信息及商户号；4.中国XX银行XX分行，卡号为XXX账户开户信息、交易流水；5.中国XX银行XX分行，账号为XXX的开户信息，交易流水。
（二）《情况说明》
1.XX公安局网监技术部门在搜查扣押段XX电脑中，提取到包含“Jiqingdapian”字眼的安卓程序安装软件；在段XX家中搜查扣押的移动硬盘中，提取到含有“Kuaileyingyuan，apk”和“Chunseyingyuan，apk”字眼的安卓程序安装软件；
2.“JQ大片”后台服务器己停用，现无法对其功能、作用、运行数据进行测试；
3.被害人杨XX（YB影视、无网址）、谢XX（无网址、无APP名称）、廖XX（YB影视、无网址）、周XX(显示的“YB影视”的网址和其他被害人提供的激情大片的网址一样）等人提供的手机屏幕截图上显示在充值前的页面上有“充值观看完整视频”等字眼。但被害人报案时均反映充值后无法看完整的视频。且H某某、邵XX等人到案后均供述该软件通过用一小段色情视频诱导用户充值，但用户始终不能观看完整的视频，目的是骗用户充值。综上，现有证据足以认定涉案“JQ大片”APP具有诈骗功能的软件。
4.在被害人提供的手机屏幕截图中无发现该软件有退款相关链接。
5.被害人签名的手机屏幕截图为被害人截图后在报案时提供给公安机关。
6.被害人许XX报案提供的手机屏幕截图显示其登陆了“XXX”的域名后被诈骗，截图上有“JQ大片”的字眼；被害人米XX报案提供的手机屏幕截图显示其登陆了“XXX”的域名后被诈骗，截图上有“JQ大片”的字眼；被害人郭XX报案提供的手机屏幕截图显示其登陆了“XXX”的域名后被诈骗截图上有“YB影视”的字眼：被害人周XX报案提供的手机屏幕截图显示其登陆了“XXX”的域名后被诈骗。
7.因被害人米XX登陆了“XXX”的域名后被诈骗，截图上有显示被播放软件为“JQ大片”，被害人郭XX报案提供的手机屏幕截图显示其登陆了“XXX”的域名后被诈骗，截图上显示播放软件名称为“YB影视”，被害人米XX、郭XX均登陆同一域名被诈骗，因此“JQ大片”、“YB影视”为同一软件。
在扣押H某某的手机中，提取到H某某的QQ聊天记录，显示：H某某曾向QQ昵称为“卖域名”的人购买包括“XXX”在内的30个域名。在扣押邵XX的手机中，提取到邵XX的QQ与段XX聊天记录，显示：邵XX曾向段XX发送XXX域名测试。在扣押邵XX电脑中提取到的文件显示其当天用XXX的域名进行推广。
综上：被害人许XX、米XX、郭XX、周XX等人登陆“XXX”的域名后被诈骗，从提取H某某、邵XX、段XX等人使用的手机、电脑的电子数据显示H某某购买了包含“XXX”在内的域名，后XX公司的人用该域名进行测试、运营、结算，本案受害人被诈骗登陆的域名同XX公司用于诈骗的其中一个域名相同，证明本案被害人就是被XX公司H某某等人诈骗。
8.犯罪嫌疑人H某某、段XX等人到案后供述段XX的XX银行卡用于结算“JQ大片”诈骗来的钱，且犯罪嫌疑人H某某、段XX、黄X供述“赵XX”的银行账户转账到段XX的XX银行卡就是结算“JQ大片”诈骗来的钱；犯罪嫌疑人H某某、段XX、李XX到案后供述段XX转账到李XX使用的“李XX”的支付宝账户的钱就是“JQ大片”软件通过李XX推广的推广费用。在提取XX科技有限公司人员H某某、L某某、段XX、黄X等人的手机电子数据，经查看其工作聊天QQ群的聊天记录中，除讨论“JQ大片”等诱导性充值视频APP软件的测试、推广、支付、运营外，无发现其讨论到公司有其他游戏之类的业务。在讯问H某某、L某某等人，其也无法交代出除“JQ大片”等诱导性充值视频APP软件外还有具体其他什么业务。
综上，根据XX省高级人民法院、XX省人民检察院、XX省公安厅《关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见》第十七条第二款之规定：“涉案银行账户内的款项来源虽未查到被害人或者只查到部分被害人但犯罪嫌疑人、被告人供认该账户是专门接受电信诈骗犯罪钱款，且无法说明资金合法来源的，该账户内的金额可以认定为诈骗犯罪所得”，赵XX与段XX之间的银行流水为诈骗所得，段XX与李XX实际使用的“李XX”的支付宝流水即为李XX推广“JQ大片”的费用。
二、对补充材料的质证意见
从控方补充的上述证据材料可知，控方有针对性地补充的证据材料较多，确实是大大地补强了原来的证据材料，使得证据链条显得更为严密、无懈可击。案件的发展趋势对当事人极为不利，本案不少律师对这次新补充的证据材料表示无能为力。“面对不利，反击不利”，这对刑辩律师的应变能力和专业水平是极大的挑战。面对不利局面，如何化不利为有利，这是刑辩律师必须要面对的情形，而且辩护律师只有迈过这个坎才能越众而出、成为顶级的刑辩律师。为了寻求突破，笔者经过反复研究本案事实和证据材料，逐一对控方提供的证据材料进行分析比对、推敲论证之后发现，控方据以论证L某某等人诈骗罪犯罪事实成立的证据仍有漏洞，控方所提供的所有证据材料并非无懈可击，但辩护律师对这些证据材料的质证要达到极为细致精微的程度。
为此，笔者通过与当事人核实沟通，从证据的来源，证据的合法性、关联性、真实性，证据的证明力，证据是否达到确实充分、排除合理怀疑的证明标准等方面对控方补充证据材料提出以下全面质证意见：
首先，控方提供的《情况说明》并非刑事诉讼法规定的八种证据之一，从形式上就不具备刑事证据资格；其次，《情况说明》的内容，需要结合本案其他的证据材料才能予以认定。具体而言:
1.《情况说明》中予以解释“JQ大片后台服务器己停用，现无法对其功能、作用、运行数据进行测试。”故本案并未提取到“JQ大片”APP的相关原始数据，无法与被害人提供的视频截图进行比对，不能证明被害人提供的视频截图系来源于涉案APP。
2.本案公安机关从扣押的H某某、邵XX等人的手机、电脑中提取的相关电子数据，目的在于证明涉案APP网址、推广方式、涉案数额等相关事实，但是上述证据并未经被告人签字确认，也无相应的提取笔录，无法确定提取过程的合法性，同时所收集的数据真实性存疑。
3.《情况说明》以“被害人杨XX、廖XX、郭XX、张XX等人提供的手机屏幕截图显示播放的软件名称为“YB影视”。因被害人米XX登陆了“XXX”的域名后被诈骗，截图上有显示被播放软件为“JQ大片”，被害人郭XX报案提供的手机屏幕截图显示其登陆了“XXX”的域名后被诈骗，截图上有“YB影视”的字眼，显示播放软件名称为“YB影视”，被害人米XX、郭XX均登陆同一域名被诈骗，同时从被告人H某某、S某某手机提取到的工作聊天记录里用到的域名与上述被害人登陆的域名是同一域名。因此“JQ大片”“YB影视”为同一软件。而且打开上述域名之后显示的页面内容有“永久使用可观看万部完整版视频”、“黄金会员约百部成人体验电影大片”、钻石会员海量成人电影大片”等承诺可以看完整视频、看成人视频等诈骗内容。《情况说明》强调，被害人杨XX、廖XX、周XX等人提供的截图中，包括“充值后观看完整视频”等宣传方式，目的在于证明涉案APP没有提供完整视频，从而涉嫌诈骗罪。
针对这组极为不利的证据材料，笔者发表一下综合质证意见：
其一，众所周知，APP不同于网址，是没有域名的，因此控方提供的域名网址与涉案APP无关，这是一个常识问题。
其二，涉案APP也没有提供网址域名版，被告人当庭解释这些域名是他低价购买过来，经过测试之后再高价转卖给其他人，并没有提供给涉案的被害人登陆使用；因此登陆上述域名网址的被害人与本案被告人无关。
其三，《情况说明》里提到“JQ大片后台服务器己停用，现无法对其功能、作用、运行数据进行测试”。故本案并未提取到“JQ大片”APP的相关原始数据，无法与被害人提供的视频截图进行比对，不能证明被害人提供的视频截图系来源于涉案APP，被害人在涉案APP上进行观影真实性存疑。
其四，从被害人所充值费用的去向来看，到目前为止尚缺乏相应的证据证明流向了本案的被告人。
其五，即使办案机关强行认定上述截图与本案有关，但本案现有证据足以证明，涉案人员在用户充值后确实提供了可以观看的视频内容，即使没有达到“完整视频”或者是用户想要看到的程度，但不能否认涉案APP确实履行了观影服务，那也只是民事违约或者民事欺诈的范畴，也不应定性为诈骗罪。
4.《情况说明》中以“被害人提供的手机屏幕截图中无发现该软件有退款相关链接”来证明涉案软件不存在退款通道。如前所述，这些“被害人”是否为本案真正的“被害人”真实性存疑；且本案众多被告人、第四方支付公司人员言辞证据及结算明细实物证据均证实在涉案APP上充值的客户，若要求退款，第四方支付公司每天代涉案被告人公司有结算退款行为。
5.《情况说明》以H某某等涉案人员QQ聊天记录中，没有讨论其他游戏等业务，即认定涉案银行流水全部属于JQ大片APP的涉案流水无疑是以偏概全，在涉案人员已经做出合理辩解的情况下，混淆了控辩双方的证明责任。
办案机关援引司法解释，意图推定涉案账户中的流水，全部与诈骗行为有关。但是该司法解释的适用前提是诈骗行为、危害结果、因果关系皆有确实、充分的证据予以证明，同时认定涉案数额的“被害人陈述、银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据”亦要经查证属实。
换言之，该司法解释应是在其他构成要件要素皆明确的情况下，仅适用于数额的认定，而不能以该司法解释来降低全案其他待证事实的证明标准。
具体到本案而言：首先，本案被害人提供的证据，不能证明其是在涉案APP上进行观影；其次，根据H某某的讯问笔录称：“我不清楚段XX是否还有没有和XXX公司合作什么，我没有去看转账流水记录，不清楚转账的钱是否包括段XX私下和该公司的其他款项。”邵XX的供述：“（XXX科技有限公司的主要业务？）主要是做游戏推广的业务。”段XX的供述：“公司的其他业务也有打到我这张银行卡。”由此可见，本案不能排除段XX与赵XX之间存在其他事项转账往来的可能性。同时“XXX公司”亦有其他如游戏推广的经营业务，不能排除办案认定的涉案数额有属于其他合法业务来源的可能性。再次，公安机关在未对上述事实进行核实的情况下，亦无法与赵XX就涉案流水进行调查核实，简单的以涉案人员QQ聊天记录中没有涉及其他业务，就对涉案人员的上述辩解予以否定，无疑是混淆了控辩双方的举证责任，实质是要求在押的被告人自证无罪。
因此，由于本案没有确实、充分的证据证明涉案人员实施了诈骗行为、以及涉案银行流水与本案的关联性，本案不能简单依据《XX省高级人民法院、XX省人民检察院、XX省公安厅<关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见>》之规定，对涉案数额进行笼统的认定。
经过一天的庭审，面对控方提供的对当事人极为不利的证据材料，笔者等人以直指人心的、犀利的质证意见，使得公诉人当庭承认这次补充举证失败，并表示希望法庭综合其他的证据材料来进行客观认定。
三、对本案的补充辩护意见
由于在前一次开庭过程中，笔者从本案被告人无诈骗行为、无诈骗故意与非法占有之目的、本案所谓的“被害人”并无证据证明是此案的被害人、涉案的银行流水也无证据证明是诈骗所得等方面发表了深入的辩护意见。这次在涉案被告人发表补充辩护意见后，合议庭组成人员之一的某陪审员多次问到涉案人员关于“诱导行为”“跑诱导”与其他银行流水能否区分的问题。笔者意识到此陪审员很可能认为诱导行为=诈骗行为、跑诱导形成的银行流水就是诈骗所得了，为了澄清上述误会，也为了更透彻地剖析这个案件，笔者补充发表了以下辩护意见：
（一）在客户充值消费后，当事人提供了一定的“对价”服务，不符合诈骗罪的构成要件
诈骗犯罪中的非法占有是指不支付对价而占有。典型的诈骗罪，明显具有欺骗性质，其目的是非法占有他人财产。而根据本案的证据材料可知，客户充值后，
确实存在“能观看到视频”的事实，与“不能观看视频”的诈骗事实存在本质区别。即使没有达到“完整视频”或者是客户想要看到的程度，但不能否认涉案APP确实履行了观影服务，即使这种服务不完整，是属于不完全履行，也应认定为民事违约或者民事欺诈，也不应定性为诈骗罪。
本案当事人是通过提供一定“对价”服务的方式取得客户财产的，而且有退货退款的事实，足以证明行为人是以营利为目的；这与无代价地占有客户财产、具有非法占有的目的诈骗行为有着本质区别。
（二）当事人实施的诱导行为不等于诈骗行为
诱导充值行为并非诈骗行为，甚至不构成民事欺诈。根据文义解释，诱导的含义为劝诱、引导，诱导行为建立在行为人提供一定经营服务的基础之上。而诈骗的含义为虚构事实、隐瞒真相、无中生有，诈骗行为建立在行为人没有提供任何对价服务的基础之上，属于空手套白狼。
因此，辩护人认为，诱导行为无论在概念上还是在内容上都不能等同于刑法中诈骗行为，两者有着本质区别。
（三）“被害人”交付财物的行为与当事人实施的诱导行为不具有刑法上的因果关系
刑法上的因果关系与事实上的因果关系不同：事实因果关系是指各种自然现象和社会现象相互之间所存在的、合乎规律的客观联系。而刑法上的因果关系，是指刑法上危害行为与危害结果之间具有相当性的因果关系。事实上的因果关系明显超出刑法上因果关系的范畴。一方面，诱导行为与诈骗行为之间存在本质区别。诈骗行为属于刑法上的危害行为，具有严重的社会危害性；而诱导行为则不属于刑法上的危害行为，更不具有严重的社会危害性。另一方面，在本案中，“被害人”交付财物的行为与当事人实施的诱导行为之间不具有刑法上的因果关系，因为诱导行为不足以导致客户充值，欠缺刑法因果关系的相当性，客户充值还有其自身其他因素所致。