被控期货诈骗，法院改判为非法经营罪之典型案例

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗犯罪案件辩护十余年，详见手机号微信：13716737286） 

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张胜、李震宇等非法经营罪二审刑事裁定书

          重庆市高级人民法院 （2019）渝刑终50号

文书正文

 当事人

原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。

上诉人（原审被告人）张胜，男，1984年12月14日出生于贵州省盘县，回族，大学专科文化程度，贵州保利商品交易中心有限公司股东，户籍地贵州省盘县，住上海市松江区。因本案于2016年6月24日被抓获，同年6月26日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。

辩护人XX，北京XX律师事务所律师。

辩护人XX，贵州XX律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）田震，男，1987年1月24日出生于贵州省盘县，汉族，大学专科文化程度，贵州保利商品交易中心有限公司股东，户籍地贵州省盘县，住上海市松江区。因本案于2016年6月24日被抓获，同年6月26日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。

辩护人XX，北京市XX律师事务所律师。

辩护人XX，北京市XX律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）邱兵，男，1979年4月25日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化程度，贵州保利商品交易中心有限公司贵阳总部总经理，户籍地河南省郑州市上街区，住贵州省贵阳市南明区。因本案于2016年5月30日被抓获，同年5月31日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。

辩护人XX、XX，重庆XX律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）杨瑾，女，1987年9月24日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化程度，贵州保利商品交易中心有限公司贵阳总部会员部总监，户籍地贵州省贵阳市南明区，住贵州省贵阳市花溪区。因本案于2016年5月30日被抓获，同年5月31日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。

辩护人XX，贵州XX律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李震宇，男，1983年1月4日出生于上海市，汉族，大专文化程度，贵州保利商品交易中心有限公司上海分部风控部总监，户籍地上海市静安区，住上海市虹口区。因本案于2016年6月21日被抓获，同年6月25日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。

辩护人XX，重庆XX律师事务所律师，由重庆市法律援助中心指派。

 审理经过

重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控被告人张胜、田震、邱兵、杨瑾、李震宇犯诈骗罪一案，于2018年12月27日作出（2016）渝05刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人张胜、田震、邱兵、杨瑾、李震宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

 一审法院查明

重庆市第五中级人民法院认定，2015年初，被告人张胜与被告人田震经商议共同出资筹备成立贵州保利商品交易中心有限公司（以下简称贵州保利公司）。同年2月，贵州省商务厅批准筹建贵州保利公司，同年3月2日贵州保利公司成立，经核准的经营范围不包括期货类业务。同年8月11日，贵州省商务厅会同相关政府部门现场检查验收后，批准贵州保利商品交易中心投入运营，同时要求严格按照现货交易规程进行交易，不得介入期货运作。贵州保利公司内设会员部、客服部、现货部、财务部等部门，并设立上海分部，内设风控部、市场部、企划部等部门，以上海浦沅金融信息有限公司的办公地点为经营场所开展经营活动。贵州保利公司从北京金网安泰信息技术有限公司购买电子商务系统软件，从上海有孚网络股份有限公司租用服务器，向彭博有限合伙企业购买原油、白银和铜的国际行情数据，搭建起网络电子交易平台，在全国多个省市发展了贵州保荣商品经营有限公司等259家会员单位，由会员单位吸纳遍及全国的客户21660人，引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，贵州保利公司集中开展标准化合约交易，会员单位与交易客户在平台上进行做多交易和做空交易，均不在于实物的交收，允许交易以对冲平仓方式了结，并在交易中设置最高达50倍杠杆，采用保证金制度、每日结算制度等交易机制，根据交易品种收取相应的手续费、仓储费等费用，并按照与会员单位事先约定比例将手续费、仓储费及交易客户的亏损返给会员单位。经审计，从2015年7月至2016年8月，贵州保利公司电子交易网络平台交易金额约6461.67亿元，公司及各会员单位获利总额为68629.85万元（交易客户亏损总额）。

被告人张胜和田震实际各占贵州保利公司50%股份，张胜任公司总裁并具体负责公司整体运作，田震于2015年3月至2016年4月担任法定代表人。被告人邱兵于2015年10月下旬结识田震，于同年11月底进入贵州保利公司担任贵阳总部总经理，管理贵阳总部工作，邱兵在明知贵州保利公司经营模式的情况下，实施了领导、组织贵阳总部积极发展下级代理商，接待下级代理商考察、洽谈合作事宜等行为。被告人杨瑾于2015年5月经招聘进入贵州保利公司贵阳总部会员部工作，于同年8月担任会员部总监，至同年11月，杨瑾又兼任贵阳总部客服部总监，杨瑾在明知贵州保利公司经营模式的情况下，实施了组织其下属工作人员积极发展会员单位等行为，并按比例提取会员单位发展的客户交易产生的手续费，还实施了组织客服部人员指导会员单位使用交易系统，将使用过程中遇到的问题反馈到风控部，按照风控部的要求提示会员单位资金风险率等行为。被告人李震宇于2015年6月经招聘进入贵州保利公司上海分部风控部工作，于同年9月担任风控部总监，李震宇在明知贵州保利公司经营模式的情况下，实施了组织风控部员工维护交易平台稳定，解决技术问题，监控会员单位的资金风险率并通过客服部进行提示等行为，至2016年3月，李震宇主动离开贵州保利公司。

2016年5月30日，邱兵、杨瑾在贵阳市南明区花果园小区贵州保利公司办公室被公安机关抓获；同年6月21日，李震宇在上海市虹口区赤峰路372弄6号104室被抓获；同年6月24日，田震、张胜在贵阳市云岩区野鸭塘被抓获。案发后，公安机关冻结张胜建设银行账户余额1853万余元；冻结田震工商银行账户余额1490万余元；冻结贵州保利公司建设银行账户余额14289.7万余元；扣押田震现金1.89万元，扣押田震宾利牌轿车一辆。

上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、相关主管部门对贵州保利公司筹备及成立的批复等资料、公司营业执照、股东会决议、任职书、贵州保利公司交易平台电子商务系统建设合同及管理端使用手册、数据使用协议、服务器租用合同、企业级电子商务支付合作协议、交易明细表、第三方存管服务使用协议、供货保障协议、运输合同、仓库租赁合同、现货产品合约表、交易细则表、会员协议及交易规则、宣传资料、投资者协议书、劳动合同书、提成计算表、电子勘验检查笔录、扣押清单、司法审计意见书、司法鉴定意见书、证人证言、同案人及被告人供述等证据证实。

 一审法院认为

重庆市第五中级人民法院判决认为，被告人张胜、田震、邱兵、杨瑾、李震宇违反国家规定，未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人张胜、田震、邱兵系主犯，被告人杨瑾、李震宇系从犯，根据案件具体事实和情节，对邱兵酌情从轻处罚，对杨瑾从轻处罚，对李震宇减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张胜犯非法经营罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五百万元。二、被告人田震犯非法经营罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五百万元。三、被告人邱兵犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。四、被告人杨瑾犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。五、被告人李震宇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。六、对冻结在案的贵州保利商品交易中心有限公司在中国建设银行商户结算专户中交易客户个人账户内的本金余额，分别返还各交易客户；对其余贵州保利商品交易中心有限公司、会员单位、各被告人供非法经营所用的款物、违法所得及孳息予以没收，上缴国库。对各被告人尚未退出的违法所得，继续予以追缴。七、对扣押、冻结在案的与本案及各被告人相关联的供非法经营所用款物、违法所得及孳息予以没收，上缴国库。

上诉人张胜及其辩护人提出，原判认定贵州保利公司开展非法期货业务错误；原审法院未组织控辩双方对变更后的罪名进行辩论，限制了被告人、辩护人辩护权，诉讼程序违法；张胜主观上没有实施犯罪的故意，依法不构成犯罪；未认定张胜具有的坦白、重大立功情节，量刑畸重；司法机关违法冻结个人资产。

 上诉人诉称

上诉人田震提出，原判认定事实不清，证据不足，不构成非法经营罪，请求二审法院宣告其无罪；司法机关扣押其私人资产违法。

上诉人田震的辩护人提出，原判认定贵州保利公司开展非法期货业务错误；原审法院未组织控辩双方对变更后的罪名进行辩论，未依法启动非法证据排除程序，无管辖权，请求发回重审；田震不构成非法经营罪。

上诉人邱兵及其辩护人提出，邱兵无非法经营的主观故意，贵州保利公司未开展期货交易，不构成非法经营罪；即使构成，在本案中地位作用小，不是主犯，量刑畸重。

上诉人杨瑾及其辩护人提出，原审法院未组织控辩双方对变更后的罪名进行辩论，剥夺了被告人的辩护权；即使其构成非法经营罪，原判认定其犯罪事实和金额不当，且不属于情节特别严重，原判量刑过重。

上诉人李震宇及其辩护人提出，原判量刑过重，罚金过重。

 本院查明

重庆市第五中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据。相关证据已在一审开庭时当庭举示、质证并经判决确认。本院对原判所列证据依法予以确认。本院经审理后认为，原判认定事实清楚，证据充分。

对各上诉人及其辩护人提出的意见，本院评判如下：

关于上诉人张胜、田震、杨瑾及其各自辩护人提出的，原审法院未组织控辩双方对变更后的罪名进行辩论，未依法保障被告人辩护权的意见。经查，原审法院注重保护被告人、辩护人的辩护权，先后进行了四次开庭审理，对本案事实、证据、罪名、量刑进行了举证质证及辩论，为辩护权的行使提供了充分的程序保障，审理过程有笔录记载，并有庭审录音录像资料佐证，前述意见与查明的事实不符，不予采纳。

关于上诉人田震的辩护人提出的，原审法院对本案无管辖权的意见。经查，根据我国刑事诉讼法及司法解释规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖，犯罪行为实施地和犯罪结果发生地均属于犯罪地，贵州保利公司搭建非法交易平台吸引各地客户进行期货交易，根据本案的具体事实，重庆市第五中级人民法院行使审判权，符合法律规定，前述意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。

关于上诉人田震的辩护人提出的，原审法院未依法启动非法证据排除程序的意见。经查，该辩护人在一审期间提出了同样的辩护意见，原审法院全面审查了侦查机关对田震的讯问过程，仔细查看了讯问过程同步录音录像并同讯问笔录进行了比对，对同步录音录像和讯问笔录上显示的时间不一致的原因作出了解释，对侦查人员取证行为进行了具体评述，认为根据录音录像反映的内容，侦查机关取证中并不存在符合法律规定的“刑讯逼供”等非法取证行为，在处理方式上，对于田震讯问笔录与同步录音录像不一致的地方，以同步录音录像反映的内容为准，对于田震在侦查阶段的供述与法庭审理中供述不一致之处，在全面审查全案证据的基础上依法认定。原审法院对辩护人的意见的处理符合事实、法律和情理，并在裁判文书中进行了详细叙明，故该意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人田震的辩护人提出的，本案程序违法要求发回重审的意见。经查，原审法院依法对本案进行审理，没有违反法律规定的诉讼程序的情形，故该意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人张胜、田震、邱兵及其各自辩护人提出的，原判认定贵州保利公司开展非法期货业务错误，张胜、田震、邱兵不构成非法经营罪的意见。经查，贵州省商务厅的相关批准文件及贵州保利公司营业执照等证实，贵州保利公司搭建的电子交易网络平台属于现货交易平台，不得开展任何形式的期货交易活动。但根据在案证据，该交易平台组织客户交易的对象系标准化合约，并实施了保证金交易、双向交易、对冲交易、设置50倍杠杆等制度，客户只需缴纳保证金即可买进、卖出，合约可以通过对冲平仓；同时贵州保利公司通过现货交易平台组织众多会员单位和客户同时开展交易行为，具有集中交易的特征；平台上所有交易的目的均不在于标的物的实际转移，而是通过买卖合约，通过平台上交易价格的变化获得收益。因此，贵州保利公司搭建电子交易网络平台，未经批准，擅自组织客户进行期货交易活动，属非法经营行为。张胜、田震共同出资成立贵州保利公司，共同决定公司重大决策，邱兵担任贵阳总部的总经理，明知公司不具备期货交易资质而开展期货交易活动，邱兵协助张胜、田震全面负责贵阳总部的运营，邱兵亲自参与了接洽会员单位，商谈贵州保利公司与会员单位利益分配等事宜，收入中包含了所辖部门、人员所发展会员单位的盈利提成，故张胜、田震、邱兵的行为均构成非法经营罪，前述意见与查明的事实不符，不予采纳。

关于上诉人张胜及其辩护人提出的，张胜检举他人隐藏存有毒品犯罪证据的手机，属于重大立功的意见。经查，公安机关在张胜提出检举之前，就已经对该手机关联的毒品犯罪立案，并且已收集了相关证据，张胜的检举对于侦破案件并没有起到帮助或者促进作用，张胜的检举行为依法不能认定为立功，故该意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人张胜及其辩护人提出的，原判未认定其坦白的意见。经查，张胜到案后对贵州保利公司的结构、经营、管理作了如实供述，但对明知违反国家规定而从事非法期货交易的行为未如实供述，不符合坦白的要件，故该意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人邱兵及其辩护人提出的，邱兵不是主犯的意见。经查，邱兵担任贵州保利公司贵阳总部总经理，协助张胜、田震全面负责贵阳总部的运营，对贵州保利公司开展非法期货交易活动起重要作用，依法应当认定其为主犯，故该意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人杨瑾的辩护人提出的，原判认定杨瑾犯罪的事实和金额不当的意见。经查，根据贵州保利公司相关书证、贵州省商务厅批复文件、电子勘验检查笔录、电脑硬盘信息、司法审计意见书、耿某某、丁某某、张某、李某某等证人证言以及各上诉人的供述，足以证实杨瑾参与贵州保利公司非法经营；原判根据依法取得并经庭审举证质证的司法审计意见书，认定从2015年7月至2016年8月，贵州保利公司电子交易网络平台交易金额约6461.67亿元，贵州保利公司及各会员单位获利总额为68629.85万元（交易客户亏损总额）并无不当，故该意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人张胜、杨瑾的辩护人提出的，张胜、杨瑾的行为不属于情节特别严重的意见。经查，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，应予追诉。”根据司法审计结论，从2015年7月至2016年8月，张胜、田震成立贵州保利公司以来，贵州保利公司电子交易网络平台交易金额约6461.67亿元，公司及各会员单位获利总额为68629.85万元（交易客户亏损总额）；2015年8月至2016年5月底，杨瑾任贵州保利公司会员部总监期间，贵州会员部客户亏损总额为26269万余元，该数额超前述立案追诉标准的上千倍、上百倍，足以认定为“情节特别严重”，故该意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人张胜及其辩护人、上诉人田震提出的司法机关冻结银行账户违法的意见。经查，张胜、田震因涉嫌非法经营期货业务，且情节特别严重，公安机关基于对该二人追究刑事责任的需要，在侦查过程中，扣押其财产、冻结其账户，符合刑事诉讼法的规定，属于依法履职，并无不当，故该意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人张胜、邱兵、杨瑾、李震宇及其各自辩护人提出的原判量刑过重的意见。经查，张胜、邱兵、杨瑾、李震宇非法经营期货业务，犯罪情节特别严重，造成的危害后果特别严重，应当依法惩处。原审法院根据张胜、邱兵、杨瑾、李震宇在共同犯罪中的地位、作用、危害后果和其他量刑情节，对各上诉人裁量的刑罚，符合事实和法律规定，并无不当，故该意见不能成立，不予采纳。

 本院认为

本院认为，上诉人张胜、田震、邱兵、杨瑾、李震宇违反国家规定，未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，张胜、田震、邱兵系主犯，鉴于邱兵在贵州保利公司及交易平台已运行几个月后才进入公司，且系在张胜、田震的领导下对贵阳总部工作进行日常负责，可酌情从轻处罚；杨瑾、李震宇系从犯，对杨瑾依法可从轻处罚；鉴于李震宇在案发前已离开公司，且认罪态度好，依法可减轻处罚。

综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

 裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

 审判人员

审 判 长 董 华

审 判 员 阎 杰

审 判 员 贾婷婷

二〇一九年四月十五日

法官助理 郭书佳

书 记 员 王梦玲

肖文彬律师，诈骗犯罪大要案辩护律师，专注于诈骗类案件辩护十余年。肖律师曾于北京执业六年，现任广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任。肖律师擅长于承办诈骗类刑事大要案（指重大、复杂、疑难的诈骗类刑事案件），承办过不少公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，尤擅长于承办全国性重大诈骗、合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件，详见肖文彬律师微信公众号：hnhyxwb，肖律师手机微信号为：13716737286，肖律师承办的部分经典刑事案件：

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◆2011年度公安部督办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗案（无罪）

◆2012年度公安部督办的郭某某涉嫌冒充上将招摇撞骗案（实报实销）

◆2012年度广西周某涉嫌特大虚开增值税专用发票案（轻判）

◆2013年度赵某涉嫌诈骗案（无罪）

◆2014年度高某职务侵占案（轻判）

◆2014年度深圳于某涉嫌特大集资诈骗案（打掉集资诈骗罪）

◆2015年度衡阳凌某涉嫌北京医托诈骗案（取保候审）

◆2015年度邓某组织、领导传销案（轻判）

◆2016年度石某涉嫌特大股权转让诈骗案（无罪）

◆2016年度瞿某涉嫌特大保健品诈骗案（主犯变从犯最轻判处）

◆2016年度黎某涉嫌特大票据诈骗案（打掉五项指控事实）

◆2016年度最高院指定管辖的孙某涉嫌特大合同诈骗案（发回重审）

◆2017年度深圳靖某涉嫌特大跨国网络诈骗案（打掉诈骗罪）

◆2017年度公安部督办的李某涉嫌特大骗取贷款、行贿案（打掉骗取贷款罪）

◆2017年度公安部督办、最高院指定管辖的詹某涉嫌特大出口奖励诈骗案（正在办理）

◆2018年度高某涉嫌特大期货诈骗案（打掉诈骗罪）

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◆2018年度林某涉嫌特大邮币卡诈骗案（正在办理）

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◆2019年度公安部督办的罗某涉嫌特大股票经营诈骗案（取保候审）

◆2019年度中央电视台报道的管某涉嫌特大保健品诈骗案（正在办理）

  广强律师事务所·金牙大状诈骗犯罪辩护与研究中心简介

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