C某涉嫌职务侵占、非法吸收公众存款一案一审辩护词

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）

周淑敏：诈骗犯罪辩护律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

目录
一、C某通过上海B投资管理有限公司向其本人、其亲密的相关人员、关联公司转账均有合法授权，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。控方无视本案证据材料，指控多笔转账金额属于职务侵占系事实认定错误。（一）根据本案现有证据材料，C某通过B公司向其本人账户、其妻账户以及其亲密的相关人员账户转账的行为均经过合法程序，《起诉书》指控其侵占B公司资金9569150.95元的事实不清、证据不足。1.C某通过B公司向其本人控制的以及其妻Z某的个人账户转账的行为系出于公司利益考虑，为了保护公司资金安全。2.《起诉书》指控C某从B公司账户转账给谭某2087361.57元的行为系职务侵占，事实不清、证据不足。3.C某作为执行董事，聘用其亲属为B公司销售后勤人员和融资人员，并向她们发放工资，符合公司正常开支及公司规定，属于公司内部管理问题。（二）本案大量证据证明C某通过B公司向C公司转账的10699318.8元系C某本人的业绩销售提成。（三）无论是C某，还是其妻子、女儿，抑或是其妻子控股的公司，都对B公司拥有巨额债权。在C某及其亲属都对B公司享有大量债权的情形下、在C某有权报销的情形下、在C某可以获取大量销售业绩提成的前提下，即使C某通过B公司向其本人、其亲密的相关人员、关联公司转账22821871.32元，其行为也完全不属于职务侵占。1.C某在担任B公司执行董事六年期间，有权获得激励奖金共计2400万元整，可通过工资和物质进行奖励，也可以通过报销的形式使用。2.无论是C某，还是其妻子、女儿，抑或是其妻子控股的公司，都对B公司拥有巨额债权。
二、《司法会计鉴定意见书》存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定C某构成职务侵占罪。（一）作为鉴定主体的S会计中心有限公司，没有侦查机关的委托授权。（二）作为鉴定主体的S会计中心有限公司，不具备司法鉴定的资质和条件（三）《司法会计鉴定意见书》里的鉴定人员不具备司法鉴定的资质和条件（四）《司法会计鉴定意见书》的鉴定时间过长，远远超过规定的鉴定时间。鉴定结论作出的时间被违法修改，鉴定程序违法，存在虚假鉴定的可能。（五）《司法会计鉴定意见书》所依据的送检材料、样本不充分、不完整，且存在送检材料来源不明的情形。《司法会计鉴定意见书》依据《控告信》、通话录音、成某自行统计的表格（无依据）以及其它鉴定意见等非涉案会计资料作为检材，违反鉴定检材规定，不得作为定案的根据。1.《司法会计鉴定意见书》所依托的送检材料、样本不充分、不完整，且存在送检材料来源不明的情形。2.《司法会计鉴定意见书》依据《控告信》、通话录音、成某自行统计的表格（无依据）以及其它鉴定意见等非涉案会计资料作为检材，违反鉴定检材规定，不得作为定案的根据。（六）《司法会计鉴定意见书》鉴定的方法和依据不科学，得出的鉴定意见不明确、不合理，不得作为定案的根据。1.《司法会计鉴定意见书》所依据的银行资料与上海S会计师事务所有限公司出具的沪顺会专字[2019]第102号《执行商定程序专项报告》所依据的银行资料在起始日期和结束日期不一样。2.《司法会计鉴定意见书》的内容与贵院提供的S会计中心有限公司于2019年10月15日出具的《关于C某涉嫌职务侵占案的初步司法会计鉴定意见书》（卷5P56-71）的内容存在多处矛盾，其鉴定方法不科学、鉴定依据不足。（七）《司法会计鉴定意见书》中的资金转账数额存在计算错误、重复计算的情况，且部分转账数额来源不明，不排除存在照抄照搬、东拼西凑的可能。（八）《司法会计鉴定意见书》的“分析说明”部分仅用两句话概括说明，不符合《司法鉴定文书规范》的要求。鉴定人也未运用鉴定原理和标准，对检验结果进行分析论证、逻辑推理，得出的鉴定结论不可采信
三、本案成某抽逃出资，不具备成为股东的实质要件，B公司实质上的股东只有C某和Z某夫妻二人，且从公司成立后的运作情况来看，公司财产与夫妻共同财产混同，现有证据不能证明C某损害了B公司的利益和其他股东利益。（一）关于B公司股东的问题（二）关于B公司财产与C某、Z某夫妻共同财产混同的问题1.B公司系实质意义上的一人公司。2.B公司财产与C某、Z某夫妻共同财产混同，C某主观上不具备非法侵占公司财产的目的和故意。（三）综合上述（一）（二）所提及的内容，C某的行为并未侵占B公司内部股东的权益，也未侵占B公司的利益，不构成职务侵占罪。
四、C某并未通过公开宣传的方式招揽不特定客户投资入股，也未进行保本承诺，其投资入股的客户均为熟人、亲友、员工。《司法会计鉴定意见书》认定的九千余万投资款是C某及兆赢公司的合法私募基金。C某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
辩护词正文
S市H区人民法院暨本案合议庭：
本律师受C某近亲属及其本人委托，并受广东广强律师事务所指派，在C某涉嫌职务侵占罪、非法吸收公众存款罪一案担任其一审阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人通过会见、阅卷及外围调查，并征求C某本人的意见，辩护人认为：S市H区人民检察院《起诉书》（沪H检金融刑诉[2020]XX号）（ 以下简称《起诉书》）指控C某构成职务侵占罪、非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足，法律适用错误，C某的行为不符合职务侵占罪、非法吸收公众存款罪的构成要件。
具体理由和依据如下：
一、C某通过上海B投资管理有限公司（以下简称“B公司”）向其本人、其亲密的相关人员、关联公司转账均有合法授权，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。控方无视本案证据材料，指控多笔转账金额属于职务侵占系事实认定错误。
《起诉书》指控，C某在担任B公司执行董事期间，利用职务便利，挪用B公司钱款至其控制的及其妻子Z某的个人账户；利用职务便利，虚构服务费名义，将B公司钱款转入上海C企业管理服务中心（以下简称“C公司）账户，后占为己有；利用职务便利，虚构报销款、工资等名义，将B公司钱款转入与其关系密切人员的个人账户，共计侵占B公司22821871.32元。
（一）根据本案现有证据材料，C某通过B公司向其本人账户、其妻账户以及其亲密的相关人员账户转账的行为均经过合法程序，《起诉书》指控其侵占B公司资金9569150.95元的事实不清、证据不足。
1.C某通过B公司向其本人控制的以及其妻Z某的个人账户转账的行为系出于公司利益考虑，为了保护公司资金安全。第一，本案《起诉书》指控C某从B公司转账至其控制的及其妻Z某控制的个人账户共计9569150.95元所依据的主要证据有：（1）成某《询问笔录》（卷2P59-82）；（2）成某报案材料：附表三（卷3P48-53）、C某费用明细（卷3P63-66）；（3）S会计中心有限公司出具的《关于C某涉嫌职务侵占案的司法会计鉴定意见书》（以下简称《司法会计鉴定意见书》）。对于上述证据材料，首先，成某多次《询问笔录》的内容不仅自相矛盾，还与其他言词证据、实物证据材料相互矛盾，且多为孤证、猜测性言词，不具备真实性，不能作为定案依据。例如，成某《询问笔录》（卷2P72）提到，公司的第一次分红是2015年6月18日、19日。而《上海B投资管理有限公司股东大会决议》（卷2P53-54）显示，2013年6月30日成某以借款名义从B公司处获得400万元，借钱后声称该400万为其分红。成某陈述前后矛盾，不具备真实性。再如，成某提到B公司股东会时，一开始说2014年9月28日经过股东会同意将其持有B公司的9.95%股权转让给S公司（卷2P69），后面又说B公司只在设立时（2012年9月28日设立）开过一次正式的股东会（卷2P75），两次陈述相互矛盾。成某陈述不仅自相矛盾，还与本案实物证据材料相互矛盾（后面将详细论述）。另外，成某《询问笔录》中多次采用“可能”“我认定”等主观性强烈的言词（详见成某《询问笔录》（卷2P62、P80）），表明其对于C某“职务侵占过程”并非直接感知，只是主观臆测、主观断定，没有相应的证据予以证明，不具备真实性。且成某作为B公司第二大股东、本案的报案人，与案件当事人C某及案件处理结果有重大利害关系，加之上述陈述具有严重的主观性、片面性，不得作为定案的根据。其次，附表三和C某费用明细是报案人成某自行制作的表格，没有任何客观依据，不能排除伪造的可能，不具备证据资格和证据能力。它们表面上看来与案件事实有关的书面材料，应当是“书证”，实质上却是成某提供的报案线索，系猜测性、质疑性的内容，是为了让公安机关沿着这些线索去查证被告人是否存在犯罪事实，虽然是以书面的形式出现，但其本身不属于证据的范畴。附表三和C某费用明细列明了C某超额报销、虚假报销、以个人消费向公司报销的情况，表格每笔金额都写明了其对应凭证的编号，但却没有提供相应的凭证，怀疑该表内容系伪造。虽然本案卷7、卷8系C某的报销凭证，却也无法与附表三、C某费用明细的金额及所记载的凭证编号一一对应。附表三和C某费用明细的来源不明，怀疑系伪造，不能证明C某利用职务便利侵占公司财产。最后，《司法会计鉴定意见书》存在多项应被法定排除的情形（后面将详细论述），不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定C某利用职务便利侵占公司财产。
第二，据C某陈述，2018年10月30日之前，B公司和H公司打官司，其为了防止对方冻结B公司资金账户，保证公司的资金安全，才将B公司账户内财产转账至其个人和Z某账户。（详见2019年10月14日C某第八次《讯问笔录》第二卷第40页：“问：根据审计，2018年10月30日之前，你个人账户从B公司取得1236万。Z某账户从B公司取得1160万，B公司向你们个人账户转账的钱的用途？答：除了我的报销以外，其他的转账是B公司借给我们个人的，是为了和H公司打官司，怕对方冻结我们公司资金账户，保障资金安全。这是有股东会决议的。在2019年1月份以后我们又陆续把钱转回B公司了。”）据成某、吕某的《询问笔录》（卷15P29-35）：2017年，B公司曾和H财富打官司，双方最终达成和解协议；2018年，H财富再次对B公司提起民事起诉。成某、吕某二人陈述与C某供述相互印证，均证实案发前B公司曾和H财富打过官司。另外，根据C某《讯问笔录》、张某军《询问笔录》可知，2016年，因B公司和物美公司打官司，导致B公司持有X公司的股份被冻结，致使B公司无法给投资人进行投资款的兑付（详见：1.2019年5月16日C某《讯问笔录》（卷2P3-P12）：“2016年后由于和物美公司打官司，花了17亿购买的X公司的股份被冻结，导致公司无法给投资人进行投资款的兑付。将我自己的钱（做股票赚的）转账到B公司的账户借钱给公司（从我的个人民生银行凯旋路支行账户和徐汇支行账户转账到B公司华夏银行、民生银行账户。有账户交易明细），然后给投资人进行兑付。” 2.2019年8月20日张某军《询问笔录》（卷1P20-22)：“王某当时和我说我投资的股权基金2期的资金全部投资到X公司，现在因为B公司和X公司有投资纠纷，B公司在X公司的股权被冻结，造成投资人到期无法赎回，B公司正在和X公司打官司。”）。可见，B公司曾因打官司被冻结过价值17亿的股权，致使B公司无法兑付投资人的投资款。为了避免此类事件再次发生，C某在B公司和H财富打官司时提前转移B公司的财产，以防止B公司财产再次遭受冻结，该行为情有可原，吕某陈述也证实了此事（详见2019年11月19日吕某《询问笔录》（卷15P29-35）：问：你是否向C某提出过怎么保护公司账户资金方面的意见？答：C某问过我关于保全的一些法律问题，询问什么情况下法院会冻结公司账户，但是具体日期我想不起来了。我可能提出过一些法律上解释，但是具体内容现在想不起来了）。C某出于公司利益考虑，为了保护公司资金安全，经过股东会决议，将公司的财产转出，后又陆续把财产转回公司，其行为完全不符合职务侵占罪为了个人利益、非法据为己有的构成要件。
2.《起诉书》指控C某从B公司账户转账给谭某2087361.57元的行为系职务侵占，事实不清、证据不足。《起诉书》指控C某从B公司账户向谭某转账2087361.57元系职务侵占，所依据的证据有：（1）《成某与谭某通话录音记录》（卷3P66-75）；（2）谭某《询问笔录》（卷4P5-9）；（3）DNA检测报告（卷4P17-21）；（4）C某签名的承诺、C某与谭某微信聊天截图（卷4P22-26）；（5）谭某提供的记账凭证、费用报销单、发票等。对于上述证据材料，第一，《成某与谭某通话录音记录》没有附带原始录音资料或者复制件，也没有谭某的签字确认，不能确定通话双方的手机号码，不能确定成某的通话对象是谭某，不能确认其与原始录音资料具有同一性，同时也无法确认上述通话录音记录的内容是否真实，有无剪辑、删除、修改、增加等情形，以及与案件事实有关联的通话内容是否全面收集。控方仅凭几张文字版的通话记录不能证明内容的真实性。除此之外，成某作为B公司第二大股东、本案的报案人，与案件当事人C某及案件处理结果有重大利害关系。谭某与C某两人之间存在私人恩怨（详见《成某与谭某通话录音记录》（卷3P71）：“[00:06:53]女：像他这种人，不在牢里的时候，他是不会反省的”；“[00:09:05]男：你现在有他什么确切的证据啊，能搞他的。[00:09:09]女：当然有咯。不然你觉得我为什么到公安局去了，我也没叫，我也没闹，我就安静的回家。你看我现在什么都没有做啊。只是时间还不到而已”；“[00:09:29]女：他这个人就是这样的，不进去不会反省的，讲什么都没用，吵架 也没用。什么谈判，没用。说不定哪天进去，判个十年八年的，看他有没有反应。第一他重要的是钱，第二他重要的是人生自由。赢了再多的钱，你坐牢去，有用吗，没用啊”），且其与案件当事人C某及本案处理结果有重大利害关系。在该二人的通话中，可以看出成某利用谭某对C某的不满一步步诱导她作出对C某不利的虚假陈述，这种情形下发表的情绪性言论不应被采信。但在这种情况下，谭某依然回答“其为B公司做了大量工作，也垫付了相应的费用”，证明C某向谭某转账是支付相应劳动报酬及报销谭某的垫付款。第二，谭某《询问笔录》内容不仅与《成某与谭某通话录音记录》内容相互矛盾，还与其提供的记账凭证、费用报销单等材料相互矛盾，真实性存疑。在2019年5月23日谭某《询问笔录》（卷4P8-9）中，谭某表示，C某转给其的2442321.19元均用于旅游、买房、买车、买奢侈品、怀孕生子等方面。而《成某与谭某通话录音记录》（卷3P72）中谭某却说C某给她的两百多万一方面用于办公支出及劳动报酬，另一方面用于怀孕生子。两种说法相互矛盾，且没有其他证据材料相互印证，真实性存疑。另外，谭某提供的费用报销单、记账凭证的摘要、科目名称中明确记载报销的理由均为销售费用、差旅费、服务费、办公费、物业费、快递费、福利费等合理费用。例如，2015年12月23日《记账凭证》（卷4P75）载明的摘要为：谭某报销差旅费、谭某报销业务招待费、谭某报销办公费、谭某报销快递费。2015年12月3日《费用报销单》（卷4P76）载明的摘要也是如此。在谭某提供的记账凭证、费用报销单等材料中，没有一份记账凭证、费用报销单载明的摘要系记载报销系用于私人报销或用于购买奢侈品等。谭某陈述与本案书证不符，系孤证，不排除作虚假陈述的可能。第三，本案DNA检测报告（卷4P17-21）、C某签名的承诺、C某与谭某微信聊天截图（卷4P22-26）与本案待证事实之间缺乏关联性。DNA检测报告只能证明C某与崔某锦是否存在父子关系，不能直接证明C某存在职务侵占行为。C某签名的承诺、C某与谭某微信聊天截图显示，C某承认其为崔某锦的父亲，并承诺自愿一次性支付抚养费2000万元。C某承诺一次性支付2000万抚养费并不能直接证明C某客观上存在职务侵占行为。事实上，从本案证据材料来看，C某也没有通过其个人账户或公司账户一次性支付2000万到谭某账户。谭某单方面提供的C某承诺、聊天截图无法证明C某从B公司账户转账给谭某账户两百多万的行为系职务侵占。谭某提供的证据材料与C某陈述相矛盾。据2019年6月17日C某《讯问笔录》：“问：经审计，你用B公司向谭某转账2442321.19元，这些钱的性质？C某答：谭某拿的钱是骗我公司在重庆开设分公司的，并敲诈我2000万，有证据。”从C某与谭某微信聊天内容上看，C某承诺自愿一次性支付2000万抚养费显然是在谭某的逼迫下作出的，缺乏真实性、关联性，不能作为定案依据。第四，谭某单方面提供的记账凭证、费用报销单等材料来源不明，且均为复印件，无法证明记账凭证、费用报销单等与原件相符。上述记账凭证、费用报销单等材料的收集程序、方式不符合法律、有关规定。且上述材料只有谭某的签名，没有C某的签名，签名时间有修改痕迹。由于没有与原件核对，上述材料复印件不能反映原件的内容，不能证明上述报销与C某有关。记账凭证必须有会计主管人员、审核人员、记账人员、制单人员的签名或盖章。对于发生的收款和付款业务必须坚持先审核后办理的原则，出纳人员要在有关收款凭证和付款凭证上签章，以明确经济责任。而本案的记账凭证中没有会计主管人员的签名或盖章，且审核人员、记账人员为同一人。换言之，该记账凭证为一人出具、一人审核、一人签字确认。这种填写不齐全、手续不完整等记账凭证缺乏合法性、真实性，属于无效的记账凭证，不能证明这些记账凭证与C某有关、与本案有关。第五，C某和谭某陈述内容相互矛盾，谭某声称C某以备用金名义转账给她作为私生子补偿，但C某从未承认。据C某陈述和C某《讯问笔录》，谭某以为B公司开发重庆市场为由向公司要求转账200多万元，并提供了相应的发票的和单据。C某基于对谭某的信任向其转了200多万元，后来才发现被骗。B公司已将其开除。对此，C某及B公司也是受害者，其主观上无侵占B公司财产的故意。据2019年7月9日谭某《询问笔录》：“问：你是否为B公司在重庆开拓过业务？答：2016年底，我刚怀孕的时候，重庆有个人（名字我忘了）加了我联系方式要代理B公司开拓重庆市场，我和C某说过。”《起诉书》指控C某从B公司账户向谭某转账2087361.57元系职务侵占，所依据缺乏真实性、合法性、关联性，且谭某与C某之间、成某与C某之间存在私人恩怨，无法排除合理怀疑，认定C某职务侵占证据不足。
3.C某作为执行董事，聘用其亲属为B公司销售后勤人员和融资人员，并向她们发放工资，符合公司正常开支及公司规定，属于公司内部管理问题。《起诉书》指控C某从B公司账户向高某、费某、邹某惠转账466040元系职务侵占，所依据的证据有：（1）2019年2月14日成某《询问笔录》（卷2P81）；（2）2019年5月23日谭某《询问笔录》（卷4P8-9）；（3）《司法会计鉴定意见书》。第一，在本案中，成某、谭某均与案件当事人C某及案件处理结果有重大利害关系（上面已作论述，不再赘述），且与本案其他言词证据相矛盾，其二人证言证明力较弱，不足以采信。第二，《司法会计鉴定意见书》存在多项应被法定排除的情形（后面将详细论述），不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定C某利用职务便利侵占公司财产。第三，在只设立执行董事而不设立董事会的有限责任公司中，执行董事的职能应当与一般公司的董事会职权相同。根据B公司《公司章程》第十六条第八款和第九款规定，执行董事对股东会负责，行使下列职能：“……（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……”根据《公司章程》和行业惯例，C某作为B公司执行董事，享有公司的最高人事任免权，有权决定聘任或者解聘公司员工并决定其报酬事项。因此，虽然高某、费某、邹某惠是C某的亲属，但《公司法》和《公司章程》并未禁止雇用亲属为公司员工的规定。C某为了公司利益，雇用她们为公司员工，为公司利益作出相关工作属于职权范围内的行为。B公司之所以未跟高某、费某、邹某惠签订劳动合同、未给她们办理入职手续，是由于她们是C某的亲属，不签订劳动合同、不办理入职手续可以避免缴纳社保。虽然她们未跟B公司签订劳动合同、未办理入职手续，但她们实际上是B公司的销售后勤人员和融资人员，并非只拿工资不办事。例如，据C某陈述，有相关证据证实C某女儿C某雯为B公司销售了100万以上的基金，C某母亲高某陪客户到广西巴马疗养。她们均为公司的利益做了相关工作，参与了公司的经营行为。C某为她们报销期间产生的住宿费、伙食费、交通费等费用并给她们发工资的行为属于职权范围内的支出，属于她们的合理报酬，符合公司正常开支及公司规定，属于公司内部管理问题，不属于非法取得本单位财物所有权，不构成职务侵占罪。对此，全国也有类似案例。例如，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2015）伊州刑二终字第358号刑事判决提到：梁月星、何某某在实际共同经营期间，通过公司法人批准和许可后，财务人员报销了其亲属飞机票款，属于在其职权范围内的支出，是否符合公司正常开支及公司规定，属于公司内部管理问题，不属于非法取得本单位财物所用权，不构成职务侵占罪。
（二）本案大量证据证明C某通过B公司向C公司转账的10699318.8元系C某本人的业绩销售提成。
C公司是销售人员实际控制的公司（C公司企业信用公示报告第三卷第29-37页：个人独资企业，投资人是许某）。B公司与C公司签有销售合同，按照销售合同约定，B公司同意C公司为B公司发行及管理的“上海B投资管理的基金”提供投资咨询服务和后续客户服务，C公司获得服务费。B公司销售人员销售的基金产品，B公司获得管理费和销售提成的50%，剩下50%的利润作为销售人员的提成。2014年至2015年，在C某主导下，以C公司的名义，并通过渠道商H财富的引荐销售了13亿B公司最具巴菲特潜力对冲基金多期产品（详见：三方渠道客户数量统计第三卷第109页，附件一：H中岩投资管理有限公司第三卷第110-128页，2019年8月22日H深圳分公司总经理夏祥云《讯问笔录》第二卷第94页：“问：2014年12月-2015年5月H财富是否为B公司推荐客户，为宝银巴菲特系列5、11、15、17、19期基金推荐客户，共募集规模13亿？答：是的，这个业务是我引荐做的。”2019年7月31日H财富法务部经理翟可《询问笔录》第二卷第95-96页：“H财富与B公司有签订咨询服务协议，为B公司旗下5个基金产品提供荐客服务，在2014年12月至2015年5月期间帮B公司推荐客户募集，总共规模13亿左右。），上述证人证言与书证能够相互印证，说明C某确实为B公司销售了13亿的基金产品。销售提成由B公司和渠道商H财富对半分，C某再从B公司分得的提成中分50%。由此可见，C某的销售提成远不止1000多万（辩护人会见C某时，C某说他应得的业绩提成有3700-3800万左右），但由于公司资金紧张，大部分提成都没从B公司账户中取出来（2019年7月30日C某第七次《讯问笔录》第二卷第32-33页）。C某之所以将其提成从B公司账户转账至C公司账户再转至其个人账户，一方面是由于该销售提成是C某以C公司名义销售基金产品所获得的，C某作为C公司的销售团队成员有权通过C公司分配销售提成（2019年5月6日C某第二次《讯问笔录》第二卷第10-11页：“因为我是以C公司的名义销售出去的基金，所以作为给我的提成就必须从B公司账户转账至C公司账户直至转至我的个人账户”），另一方面是为了从C公司走账从而获得税收奖励。在我国，公司、企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入都需要交企业所得税，而走账一般是为了获取发票、虚增成本、减少净利润，从而达到少交企业所得税的目的。不少公司、企业都通过走账的方式来获得税收奖励，减少企业所得税，C某之所以通过C公司等公司分配销售提成，也是为了获得税收奖励。但通过走账获得税收奖励不等于犯罪所得，不能将C某通过关联公司走账获得税收奖励的行为等同于侵占B公司财产的行为。
（三）无论是C某，还是其妻子、女儿，抑或是其妻子控股的公司，都对B公司拥有巨额债权。在C某及其亲属都对B公司享有大量债权的情形下、在C某有权报销的情形下、在C某可以获取大量销售业绩提成的前提下，即使C某通过B公司向其本人、其亲密的相关人员、关联公司转账22821871.32元，其行为也完全不属于职务侵占。
1.C某在担任B公司执行董事六年期间，有权获得激励奖金共计2400万元整，可通过工资和物质进行奖励，也可以通过报销的形式使用。2013年7月18日的股东会决议（卷2P52-53）显示：2013年6月，成某通过欺骗方式抽逃出资400万元，通过伪造虚假证明文件骗取C某投资200万购买陕西C公司旗下的信托产品，骗取C某9000万左右的客户资金购买该信托产品，该私募基金的利润全部归陕西C公司所有，造成B公司经营出现极度困难。为解决B公司资金困难，C某个人自愿借款400万给公司（有借款证明），但实际上C某所投入的资金远不止于此。而B公司第二大股东不仅实际投入公司的资金只有299.9985万元，还抽逃了400元出资。为此，2013年7月18日，B公司股东大会决议：1.提名C某为B公司第一届执行董事，任命时间为2013年7月18日到2016年7月17日，任期为3年；2.给予C某在2013年7月18日到2016年7月17日担任执行董事期间给予激励奖金为1200万元整，可通过工资和物质进行奖励，以提高执行董事的积极性。C某在公司困难时，随时可借款给公司度过难关。2016年7月18日，B公司股东大会决议（卷2P54-55）：1.提名C某为B公司第二届执行董事，任命时间为2016年7月18日到2019年7月17日，任期为3年；2.给予C某在2016年7月18日到2019年7月17日担任执行董事期间给予激励奖金为1200万元整，可通过工资和物质进行奖励，以提高执行董事的积极性。C某在公司困难时，随时可借款给公司度过难关。根据《中华人民共和国公司法》第四十条第二款规定，有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。根据B公司《公司章程》第十三条规定，股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可自行召集和主持；《公司章程》第十四条第三款规定，股东会会议作出除修改公司章程、增加或减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式以外事项的决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。具体到本案，C某作为执行董事，在召开上述两次股东会前十五日通知了全体股东（详见2013年7月18日和2016年7月18日《上海B投资管理有限公司股东大会决议》（卷2P52-55）、2019年5月16日C某《讯问笔录》（卷2P16）：“……我在那天开股东大会前的15天通过我的手机[phone]主叫成某的手机通知他15天后开股东大会，当时成某在电话里说不管公司的经营，随便我们怎么办……我又用我的手机[phone]打电话给S公司投资控股有限公司的董事长姜岚昕的，他在电话里说他不管我们公司经营的……”2019年5月24日Z某《询问笔录》（卷2P91）：“问：股东会所有的股东是否都到场?答：C某以微信和邮件方式通知过的，成某和另一个股东都没来……我到场的，也在股东会决议上签字了”），两次股东大会均作了会议记录，其决议均经过代表股东50.05%的表决权通过，完全符合《公司法》和《公司章程》的规定。由此可见，根据股东会决议，C某在担任B公司执行董事的六年期间，有权获得公司激励奖励金共计2400万元整。
2.无论是C某，还是其妻子、女儿，抑或是其妻子控股的公司，都对B公司拥有巨额债权。根据上海S会计师事务所有限公司出具的沪顺会专字[2019]第070号《执行商定程序专项报告》和资金划款流水明细显示，截止2021年3月25日，C某以还款、借款等名义向B公司划拨款项共计57553300元，B公司尚欠C某16058694.54元；C某妻子Z某以还款、借款、往来款等名义向B公司划拨款项共计13762000元，B公司尚欠Z某79042.46元；Z某控股的上海兆赢资产管理有限公司以下简称“兆赢公司”）以借款、咨询费、往来款等名义向B公司划拨款项共计174320200元，B公司尚欠兆赢公司76178225.06元。由此可见，从《执行商定程序专项报告》和资金划款流水明细来看，无论是C某本人，还是C某的妻子，亦或是C某妻子控股的公司，都对B公司拥有巨额债权（约1.06亿）。据C某陈述，截止2019年5月8日，B公司还额外欠其1200万元（《借款证明》第二卷第56页），并承诺公司账上有钱时马上归还本金并支付C某年化8%的利息。另外，B公司仍欠C某女儿C某雯68万的款项（《借款证明》第二卷第57页）。因此，无论出于公司利益考虑还是出于私人原因，C某皆有权通过B公司向其本人、其亲密的相关人员、关联公司转账22821871.32元，其行为不应被认定为侵占B公司的财产所有权。在C某及其家人都对B公司享有大量债权的情形下、C某有权报销的情形下、C某可以获取大量销售业绩提成（上亿的销售业绩提成）的前提下，其行为不属于职务侵占。

二、《司法会计鉴定意见书》存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定C某构成职务侵占罪。
（一）作为鉴定主体的S会计中心有限公司，没有侦查机关的委托授权。根据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条的规定，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。因此，辩护人发现沪司会鉴字[2020]第252号《司法会计鉴定意见书》相关材料里没有附有本案侦查机关与S会计中心有限公司（以下或称“鉴定机构”）签订的司法鉴定委托书。即便《司法会计鉴定意见书》里记载了委托单位、委托日期、委托事项、鉴定材料等内容，因其记载不全，又缺乏侦查机关的盖章授权，也是不能替代司法鉴定委托书而“蒙混过关”的。如果没有上述材料、没有记载上述内容，就不能证明鉴定机构的这次鉴定得到了侦查机关的委托授权，更无法证明鉴定机构的这次鉴定是否已超出司法鉴定委托书的授权范围。虽然未附有司法鉴定委托书的鉴定意见在理论上是属于证据瑕疵，但在没有补正或无法补正之前，仍然不能作为定案的依据。
（二）作为鉴定主体的S会计中心有限公司，不具备司法鉴定的资质和条件《司法会计鉴定意见书》相关材料未附带《司法鉴定许可证》，无法确定S会计中心有限公司具备司法会计鉴定的资质和条件。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理决定》）、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，方能从事司法鉴定业务。该鉴定中心作为鉴定机构是不具备司法鉴定的上述资质和条件的，正如医院没有医疗机构执业许可证就已开业行医一样。根据《刑诉解释》第八十五条第（一）项鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定意见属于绝对排除的范畴。据此，沪司会鉴字[2020]第252号《司法会计鉴定意见书》不得作为定案的根据。
（三）《司法会计鉴定意见书》里的鉴定人员不具备司法鉴定的资质和条件仇某、赵某作为沪司会鉴字[2020]第252号《司法会计鉴定意见书》的鉴定人，未附有司法鉴定人资格证书，无法证明仇某、赵某具有司法会计鉴定的法定资质。根据《司法会计鉴定意见书》第二十七页显示，仇某为注册会计师，具有注册会计师的资质。但具备注册会计师的资质不代表具备司法鉴定的资质，更不代表具备司法会计鉴定的资质。且仇某所附证号的明显不是司法会计鉴定人应有的资质证书证号。另外，《司法会计鉴定意见书》第二十七页虽然显示赵某为司法会计师，但司法会计师也不代表具备司法会计鉴定的资质，其所附司法会计师证书的证号明显不是司法会计鉴定人应有的资质证书证号。且《司法会计鉴定意见书》虽然有仇某、赵某的签名，却没有司法鉴定人的专用章。此外，辩护人在查询当地司法厅颁布的鉴定人名册中，发现仇某、赵某的司法会计鉴定资质已于2020年1月8日被注销，而《司法会计鉴定意见书》的鉴定日期是2018年12月24日至2020年6月19日。显然，在S会计中心有限公司对C某涉嫌职务侵占案进行司法会计鉴定期间，仇某、赵某均不具备司法会计鉴定的资格。根据《刑诉解释》第八十五条规定，“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的……”因此，在仇某、赵某二人不具备司法会计鉴定资质的情况下，该《司法会计鉴定意见书》不能作为定案的根据。
（四）《司法会计鉴定意见书》的鉴定时间过长，远远超过规定的鉴定时间。鉴定结论作出的时间被违法修改，鉴定程序违法，存在虚假鉴定的可能。首先，《司法会计鉴定意见书》的鉴定日期为2018年12月24日至2020年6月19日，鉴定时间长达一年半，远远超过《司法鉴定程序通则》规定的最长鉴定时间，且鉴定时间为“六十个工作日”的前提是“复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的”，该鉴定程序存在违法。根据《刑诉解释》第八十五条第（五）项规定，鉴定程序违反规定的，不得作为定案的根据。在长达一年半的鉴定时间里，不排除该送检材料内容存在被污染、被更改、被替换的可能，导致鉴定结论缺乏真实性。根据《刑诉解释》第八十五条第（三）项规定，因送检材料污染不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据。其次，在沪司会鉴字[2020]第252号《司法会计鉴定意见书》出具之前，控方也提供了S会计中心有限公司出具的《关于C某涉嫌职务侵占案的初步司法会计鉴定意见书》，该鉴定意见在《关于C某涉嫌职务侵占、非法吸收公众存款一案不构成犯罪之补充律师意见书》中被简称为《司法会计鉴定意见（2020）》。《司法会计鉴定意见书》与《司法会计鉴定意见（2020）》的鉴定机构均是S会计中心有限公司，内容几乎一致，仅有几处数额改动。而《司法会计鉴定意见（2020）》的落款时间为2020年3月6日，而《司法会计鉴定意见（2020）》载明的鉴定截至日期却是2020年4月18日，鉴定结论作出的时间早于鉴定分析的时间，属于“先定后鉴”“先结论后分析”的情形，不排除是在无任何鉴定材料的情况下作出的虚假鉴定。该鉴定结论不客观、不真实，不能作为定案证据使用。且司法实践中有类似的无罪案例。在《司法会计鉴定意见（2020）》系“虚假鉴定”且其鉴定结论不能作为定案依据的前提下，S市公安局虹口分局没有另行委托其他鉴定机构进行鉴定，而是委托可能作出“虚假鉴定”的同一家机构进行鉴定，《司法会计鉴定意见书》的合法性、内容的真实性存疑。不仅如此，同一家鉴定机构作出的鉴定意见、结论几乎一致，只有落款时间改了，改为“鉴定结论作出的时间晚于鉴定分析的时间”，不能排除鉴定机构为使鉴定意见“形式合法”而仅作出时间修改的合理怀疑。在这种情况下，鉴定机构仅仅只是为了让《司法会计鉴定意见书》看起来“形式合法”而仅仅修改落款时间，没有对《司法会计鉴定意见书》的检材、鉴定内容、鉴定事项等进行重新一一核对和鉴定，而是援用了极有可能是“虚假鉴定”的《司法会计鉴定意见（2020）》的内容和鉴定结论，其作为证据使用的真实性、合法性、关联性存疑，不能作为定案的根据。
（五）《司法会计鉴定意见书》所依据的送检材料、样本不充分、不完整，且存在送检材料来源不明的情形。《司法会计鉴定意见书》依据《控告信》、通话录音、成某自行统计的表格（无依据）以及其它鉴定意见等非涉案会计资料作为检材，违反鉴定检材规定，不得作为定案的根据。1.《司法会计鉴定意见书》所依托的送检材料、样本不充分、不完整，且存在送检材料来源不明的情形。首先，《司法会计鉴定意见书》所依托的送检材料缺乏犯罪嫌疑人C某一方提供的对其有利的证据材料，只是单方面吸取报案人成某提供的报案材料及公安机关提供的电子明细账、部分记账凭证（复制件）及银行对账单。报案人在提供报案材料时会筛选对其有利的证据材料进行提供，公安机关在收集证据材料时也会倾向于收集能证明犯罪嫌疑人C某有罪的证据材料，而忽略能证明其无罪的证据材料。因此，报案人与公安机关提供的证据材料均具有片面性。由于缺乏C某一方提供的证据材料，直接导致后面的鉴定意见不客观、不科学。其次，《司法会计鉴定意见书》所依托的送检材料存在“短斤缺两”的现象。送检材料里只有报案材料、电子明细账、部分记账凭证（复制件）、银行对账单等，缺乏诸如会计报表、完整的记账凭证及所附原始凭证、勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等资料。会计报表、完整的记账凭证（原件）及所附原始凭证等财务会计资料的缺失会导致鉴定人作出的鉴定意见的真实性无法确认。勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等资料的缺失则说明鉴定材料来源不明，检材不充足、不可靠，不具备鉴定条件，该鉴定意见不得作为定案的根据。再次，送检材料中的B公司2013年至2017年5月的电子明细账及部分记账凭证（卷七、卷八）均为复制件，没有附带勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等资料，无法确认其来源，也无法确认其是否与原件相符。且上述记账凭证没有制作人签名，也没有C某的签字确认，无法确认这些记账凭证与本案的待证事实有关，不符合检材规定，不能作为送检材料进行鉴定。最后，关于《司法会计鉴定意见书》依据《控告信》、通话录音、成某自行统计的表格（无依据）以及其它鉴定意见等非涉案会计资料作为检材的问题。一方面，违反了鉴定检材规定（后面将详细论述）；另一方面，其所依据的非涉案会计资料均系报案人成某提供，未见C某一方提供的材料，诸如2019年3月15日B公司股东会决议、019年6月18日B公司股东会决议、借款证明、上市公司资料汇总等对C某有利的材料，导致鉴定人作出的鉴定意见以偏概全、与客观情况不符。仅根据报案人成某的片面之词及单一的、不完整的书面财务资料无法全面、客观地反映出本案的资金去向及资金去向的依据等复杂情形。综上，由于公安机关向鉴定机构提供的鉴定材料不完整、不充分，再加上部分送检材料来源不明，导致其后所作出的鉴定意见不明确、不科学，与客观情况不符。根据《刑诉解释》第八十五条第（三）（五）项的规定，《司法会计鉴定意见书》属于法定排除的范畴，不得作为定案的根据。
2.《司法会计鉴定意见书》依据《控告信》、通话录音、成某自行统计的表格（无依据）以及其它鉴定意见等非涉案会计资料作为检材，违反鉴定检材规定，不得作为定案的根据。首先，根据我国相关法律规定，任何言词材料和鉴定意见须经法庭质证认可，方能成为证据。然而，《司法会计鉴定意见书》却引用了报案人成提供健的《控告信》、通话录音、成某自行统计的表格（无依据）以及《经济状况审计报告》。在法庭尚未质证认可前，成某控告C某职务侵占、非法吸收公众存款的所“事实”均未被确认。在上述“事实”未被法庭确认的情况下，鉴定人贸然引用其作为司法会计鉴定检材并作为鉴定结论的依据，风险是巨大的，也是不科学的。一旦上述非涉案会计资料被法庭否定，以此作为事实依据的《司法会计鉴定意见书》显然也是不得作为定案根据的。其次，司法会计鉴定的范围是诉讼中的会计专门性问题，即，鉴定人依据会计领域的技术标准、技术规范和技术方法，以货币价值形式记录的可以证明相关案情的那一部分经济业务信息，称为涉案会计事实。记录这些信息的涉案会计资料内部之间具有相互自动印证的功能，因而这些信息的真实有效性是可以由涉案会计资料予以论证的。而言词材料和其它鉴定意见等非涉案会计资料的内容是不能被鉴定人依据会计领域的技术标准、技术规范和技术方法，以货币价值形式记录的，不是诉讼中的会计专门性问题。最后，本案公安机关选用报案人成某提供的《控告信》、通话录音、成某自行统计的表格（无依据）以及《经济状况审计报告》等非涉案会计资料作为送检材料，并将其作为鉴定结论的事实依据，根据实践经验， 无非出于两种需要：第一，涉案会计资料严重缺损，需要用它们来“弥补”，以证明涉案会计事实的客观真实性。这种做法是不科学的，没有会计勾稽关系的资料，如何能证明得了具有会计勾稽关系的涉案会计事实的客观真实性？第二，需要用这些非涉案会计资料去证明会计以外的事实，其中就包括了所谓的财务事实。然而，这些涉案事实情况应当是由办案人员基于本身职责去侦查、审查的，而非是由鉴定人作出的。综上，根据《刑事诉讼法》第六十一条、《刑诉解释》第八十五条第（五）项、《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第二十四条之规定，《司法会计鉴定意见书》依据报案人成某提供的非涉案会计资料作为检材，违反鉴定检材规定，属于法定排除的范畴，不得作为定案的根据。
（六）《司法会计鉴定意见书》鉴定的方法和依据不科学，得出的鉴定意见不明确、不合理，不得作为定案的根据。1.《司法会计鉴定意见书》所依据的银行资料与上海S会计师事务所有限公司出具的沪顺会专字[2019]第102号《执行商定程序专项报告》（以下简称《执行商定程序专项报告》）所依据的银行资料在起始日期和结束日期不一样。《司法会计鉴定意见书》中鉴定人汇总B公司账户（开户行：中国民生银行上海凯旋支行，账号：0251012830001961）资金往来的起止日期是2012年10月26日-2018年9月21日。而《执行商定程序专项报告》中鉴定人汇总B公司账户（开户行：中国民生银行上海凯旋支行，账号：0251012830001961）资金往来的起止日期是2013年1月1日-2019年6月20日。从结束日期上看，《司法会计鉴定意见书》中的鉴定人在汇总B公司账户（开户行：中国民生银行上海凯旋支行，账号：0251012830001961）的资金往来情况时，选择性遗漏了2018年9月22日-2019年6月19日的资金往来情况。这段时间内的资金往来情况对本案的鉴定结论是否全面、客观起着关键作用，缺乏这段时间的资金往来明细会直接导致后面的鉴定结论错误。
2.《司法会计鉴定意见书》的内容与贵院提供的S会计中心有限公司于2019年10月15日出具的《关于C某涉嫌职务侵占案的初步司法会计鉴定意见书》（卷5P56-71）（以下简称《司法会计鉴定意见（2019）》）的内容存在多处矛盾，其鉴定方法不科学、鉴定依据不足。（1）《司法会计鉴定意见书》的内容与《司法会计鉴定意见（2019）》的内容存在多处矛盾①关于B公司2018年11月23日转账资金4500万的情况。《司法会计鉴定意见（2019）》认定，B公司经多次空转，账面累计转账至杭州B公司的45098200元最初来源于C某的1260000元。而《司法会计鉴定意见书》则认定，B公司经多次空转，账面累计转账至杭州B公司的45098200元最初来源于Z某理财赎回的2520000元、C某理财赎回的740188元。从两个鉴定意见书的送检材料看，除了《司法会计鉴定意见书》缺失上海诚某会计师事务所有限公司出具的专项审计报告以外（资金的来源、去向仅依据转账凭证、银行流水，专项审计报告（鉴定意见）是否缺失对其没有影响），其他送检材料完全一致。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下，得出的转账数额及资金来源不同，说明其鉴定方法不科学、鉴定依据不足。②关于C某及Z某等人与B公司资金往来情况。《司法会计鉴定意见（2019）》认定，2018年10月以前，C某通过其个人账户及有亲密关系的相关人员账户，以“工资”、“报销”、“备用金”、“借款”等多种名义取得B公司资金35553530.79 元（其中“工资”1096576.19元）。而《司法会计鉴定意见书》则认定，2018年10月以前，B公司支付C某及Z某等人账户转账共计 35553530.79 元（其中，“工资”1129461.19元、“报销”470863.91元）。《司法会计鉴定意见（2019）》认定，2018年11月以后，C某通过其个人账户及有亲密关系的相关人员账户，以多种名义取得B公司资金23139778.62元（其中“工资”109950元）；同期转回B公司48782291元，差额25642512.38元。而《司法会计鉴定意见书》则认定，2018年11月以后，C某通过其个人账户及有亲密关系的相关人员账户，以多种名义取得B公司资金22457438.32元（其中“工资”244490元、“报销”389948.32元）；同期转回B公司49605300元，扣除工资、报销后差额差额27782300元。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下（资金的来源、去向仅依据转账凭证、银行流水，专项审计报告（鉴定意见）是否缺失对其没有影响），得出的“工资”“报销”数额却不同，说明其鉴定方法不科学、鉴定依据不足。③关于C某与B公司资金往来情况。首先，《司法会计鉴定意见书》认定，2018年7月11日，B公司向C某支付200000元。2018年10月12日，B公司向C某支付550000元。2018年10月30日，B公司向C某支付250000元。而《司法会计鉴定意见（2019）》则无认定以上三项转账记录。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下（资金的来源、去向仅依据转账凭证、银行流水，专项审计报告（鉴定意见）是否缺失对其没有影响），《司法会计鉴定意见书》凭空多认定了三项转账记录，而作出该认定的依据却不明。其次，《司法会计鉴定意见（2019）》认定，2018年10月以前，C某以“报销款”名义取得B公司资金共计4512694.73元。《司法会计鉴定意见书》认定，2018年10月以前，B公司支付C某“报销款”4698992.51元。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下（资金的来源、去向仅依据转账凭证、银行流水，专项审计报告（鉴定意见）是否缺失对其没有影响），《司法会计鉴定意见书》认定的报销款比《司法会计鉴定意见（2019）》认定的报销款多了近20万，而作出该认定的依据却不明。④关于谭某与B公司资金往来情况。《司法会计鉴定意见（2019）》认定，2015年11月至2017年6月，B公司支付谭某备用金2320000元。而《司法会计鉴定意见书》认定，2015年11月至 2017年6月，B公司支付谭某备用金2160000元。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下（资金的来源、去向仅依据转账凭证、银行流水，专项审计报告（鉴定意见）是否缺失对其没有影响），《司法会计鉴定意见书》凭空多认定了160000万元，而作出该认定的依据却不明。综上，《司法会计鉴定意见书》所依据的送检材料除了没有“上海诚某会计师事务所有限公司出具的专项审计报告”以外（资金的来源、去向仅依据转账凭证、银行流水，专项审计报告（鉴定意见）是否缺失对其没有影响），与《司法会计鉴定意见（2019）》所依据的送检材料完全一致，得出的多个结论却无法相吻合，足以说明鉴定方法不科学，鉴定依据不充分、不可靠、不真实。且《司法会计鉴定意见书》的结论明显对C某更加不利，其作为证据使用的真实性存疑，怀疑鉴定人按照委托机关的意图提供鉴定意见。
（2）除了上文提到的，《司法会计鉴定意见书》还存在多笔转账资金来源不明、依据不足的问题。无论是《司法会计鉴定意见（2020）》认定“2018年7月11日，B公司支付C某550000元”，还是《司法会计鉴定意见书》认定“2018年7月11日，B公司支付C某200000元，C某收到后用于理财200000元”，都毫无依据。《司法会计鉴定意见书》显示其认定“2018年7月11日，B公司支付C某200000元，C某收到后用于理财200000元”的依据是附件四/3，但辩护人查询《司法会计鉴定意见书》附件发现，附件系鉴定人依据银行流水抽取银行流水中与案件事实有关的关键转账信息制成的表格，其转账信息最终来源于本案的银行流水记录。且不说本案有相当一部分银行流水为复印件，证明力较弱，仅附件四/3这一转账信息根本在整个案件的银行流水中找不到相应的转账记录。附件四/3显示，B公司华夏银行账户（0940）于2018年7月11日向C某的中国银行账户（0118）转账200000元。而B公司银行流水（卷12P90-99）并无2018年7月11日向C某的中国银行账户（0118）转账200000元的记录，C某银行流水（卷14P219-247，中国银行账户（0118））也无2018年7月11日收到B公司华夏银行账户（0940）转账200000元的记录。此外，2018年10月12日B公司向C某支付的550000元、2018年10月30日B公司向C某支付的250000元等《司法会计鉴定意见书》认定的转账金额（不一一列举），都无法从本案银行流水中找到相对应的转账信息。可见，附件记载的部分转账信息来源不明，不排除系伪造的可能。
（3）以2018年10月为分界点，将2018年10月以前与2018年11月以后的资金往来情况进行割裂，这种鉴定方法是有罪推定前提下的计算方法，是错误的、不科学的首先，鉴定人将本案资金往来情况的汇总分为2018年10月以前与2018年11月以后两个阶段，但却没有写明其鉴定资金往来情况的起始日期和结束日期（未写明从何年何月何日起计算至2018年10月以前结束，2018年11月以后起计算至何年何月何日结束，依据是什么？）。如果不明确鉴定资金往来情况的起始计算日期和结束计算日期，就不能排除本案存在随意摘录资金转账明细、选择性计算资金往来金额的可能，这必然会导致鉴定结论不客观、不科学。其次，B公司自2012年成立以来，持续经营、稳定盈利。成某因与C某之间存在经济纠纷，向公安机关报案，公安机关于2018年11月28日以C某涉嫌职务侵占为由立案。鉴定人以立案时间作为分界点，分别统计2018年10月以前的资金往来情况与2018年11月以后的资金往来情况，其意图是将2018年11月28日这个时间点作为C某“犯罪既遂”的时间点，推定在这个时间点之前C某获取B公司转账的数额作为“犯罪数额”，在这个时间点之后C某转账至B公司的数额为“退赃数额”。这种鉴定方法犯了“先入为主、有罪推定”的错误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。该条规定实际上体现了无罪推定的内涵和精神。未经法院判决，任何人不得将犯罪嫌疑人当作罪犯对待。在没有确定C某有罪的情况下，不能事先推定C某在立案时间点之前获取B公司转账的数额为“犯罪数额”，也不能推定立案时间后C某给B公司的转账行为为退赃行为。因此，本案也就不能以立案时间为分界点，将立案时间点以前与立案时间点以后的资金往来情况进行割裂，这种割裂必然会导致错误的鉴定结论。
（七）《司法会计鉴定意见书》中的资金转账数额存在计算错误、重复计算的情况，且部分转账数额来源不明，不排除存在照抄照搬、东拼西凑的可能。首先，根据谭某陈述及《司法会计鉴定意见书》，2015年11月至2017年6月，B公司支付谭某共计2442321.19元。其中合理收入应当包括工资、备用金、谭某为公司办公支出。故，无法说明理由的支出=总支出-工资-备用金-谭某为公司办公支出。而本案鉴定人由于未将备用金纳入合理支出造成最终计算结果错误，从而认定C某为谭某消费208万元。其次，《司法会计鉴定意见书》第5页显示，2018年10月以前，B公司向C某及Z某等人账户转账共计35553530.79元（包含工资、报销款等）。《司法会计鉴定意见书》第7页显示，2018年10月以前，B公司向C某支付共计19052626.64元（包含工资、报销款等）；第15页显示，B公司向Z某支付共计13622542.96元（包含工资、报销款等）；第24页显示，2015年4月至2018年12月，B公司支付邹某惠“工资”共计 203245元。2015年2月至2018年12月，B公司支付高某“工资”共计148740元。2016年9月至2018年12月，B公司支付费某“工资”共计114055元。可见，根据《司法会计鉴定意见书》，2018年10月以前，B公司共向C某、Z某转账32675168.6元。2018年12月以前，B公司共向邹某惠、高某、费某转账466040元（未区分2018年10月以前和2018年11月以后）。也就是说，即使多加上B公司向邹某惠、高某、费某的两个月工资，B公司共向C某、Z某、邹某惠、高某、费某的转账金额也只有33141208.6元，比《司法会计鉴定意见书》第5页认定的“B公司向C某及Z某等人账户转账共计35553530.79元（包含工资、报销款等）少了两百多万。上述两个数额的差异，说明《司法会计鉴定意见书》的认定内容存在自相矛盾的情况，也说明该鉴定过程出现了“重复计算”的错误，不排除鉴定人在对送检材料进行鉴定时存在简单拼凑的可能。
（八）《司法会计鉴定意见书》的“分析说明”部分仅用两句话概括说明，不符合《司法鉴定文书规范》的要求。鉴定人也未运用鉴定原理和标准，对检验结果进行分析论证、逻辑推理，得出的鉴定结论不可采信《司法会计鉴定意见书》中的“分析说明”部分仅用“根据S市公安局虹口分局提供的检材，进行鉴定”“结合转账资金的交易日期及交易金额的相关性、连续性，判断实际收付款金额”两句话概括说明，不符合《司法鉴定文书规范》的要求。根据《司法鉴定文书规范》第七条规定，“分析说明”应写明根据鉴定材料和检验结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程。引用的资料应当注明出处。《司法会计鉴定意见书》虽列明了鉴定过程，但是该鉴定过程只是对送检材料的数据进行简单拼凑，不论转账是否有合理原因均糅杂在一起“算大账”，归入职务侵占的范围。整个鉴定过程并未说明鉴定原理和标准，也未对检验结果进行分析论证、逻辑推理。此外，鉴定人未对检材来源合法性和内容真实有效性进行论证；在送检材料不完整、不充分的情况下，并未重新确认计量；亦未对本案运用的鉴定方法、计量法等方法进行说明。虽然其“分析说明”表示“结合转账资金的交易日期及交易金额的相关性、连续性，判断实际收付款金额”，但《司法会计鉴定意见书》附件部分转账信息在卷10-卷14的银行流水中找不到与之对应的转账信息，真实性无法确认，就不能认为鉴定过程是结合交易日期及交易金额的相关性和连续性鉴定。司法会计鉴定的过程，是依据对客观存在之检材的检验，就检材所反映的涉案会计事实的客观真实性做出主观判断的思维过程。由客观到主观，与审计查账由客观到客观是不一样的。为使主观判断能够无限接近于客观真相，在客观与主观之间，就必须有一个论证的过程来衔接，使客观很自然地过渡到主观。这个论证的过程，就是排除客观所呈现的现象中可能存在的各种假象之过程。“分析说明”部分是司法鉴定文书的核心，也是司法鉴定文书别于检验报告、审计报告的重要项目。一份完整的鉴定书，“分析说明”是必备项目，该部分如果缺项或过于简略，鉴定意见就成为无源之水、无本之木，缺乏证明力。
综上，S会计中心有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定C某构成职务侵占罪。
三、本案成某抽逃出资，不具备成为股东的实质要件，B公司实质上的股东只有C某和Z某夫妻二人，且从公司成立后的运作情况来看，公司财产与夫妻共同财产混同，现有证据不能证明C某损害了B公司的利益和其他股东利益。
（一）关于B公司股东的问题1.B公司登记的股东有四个，分别是C某、成某、上海宝银投资咨询有限公司（以下简称“宝银咨询公司”）、S公司投资控股有限公司（以下简称“S公司公司”）。根据2013年3月5日B公司的公司章程（卷6P192）显示，成某认缴货币299.9985万元，实缴货币299.9985万元。但在2013年6月30日，成某通过向B公司虚假借款的方式将其实缴注册资本转出（详见：2013年7月18日和2016年7月18日B公司股东大会决议（卷2P52-54）：“成某承诺在2013年6月30日通过其控制陕西C投资理财有限公司（以下简称“陕西C公司”）向B公司借款400万注册资本，再从陕西C公司转移到成某个人账户办理信用卡之后马上归还，本来约定3天后还款，钱借过去了成某却说这是他的分红，不肯退回B公司注册资本……”；上海S会计师事务所有限公司《执行商定程序专项报告》（沪顺会专字[2019]第070号）附件六《资金流水明细-西安C》），不肯归还，造成B公司经营困难。根据案卷材料显示（卷6P196-200），上海M会计师事务所有限公司（以下简称“M会计师事务所”）于2013年3月14日对B公司的出资情况进行了验资，证实截止至2013年3月12日成某实缴货币出资为299.9985万元。也就是说，成某在B公司成立之后（2012年10月12日之后）的实缴出资为299.9985万元。2013年3月14日M会计师事务所对B公司进行了验资。在验资后不足四个月时成某以虚假借款的方式将超过其实缴出资的注册资金转出，完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”之规定。成某的行为属于“将出资款项转入公司账户验资后又转出”“通过虚构债权债务关系将其出资转出”的情形，并且试图以虚构利润分配的方式将其抽逃出资的行为合法化。据B公司《2012年企业法人年检报告书》（卷6P209-214）显示，截止2012年12月31日，B公司全年亏损77899元。而成某声称其在2013年6月18日获得B公司转账的400万元是其分红，完全不符合客观事实。如果其所述属实，那么B公司在必须在该半年内获得巨额盈利。在一个公司创立之初，且头两个月都亏损的情况下，其在接下来半年内“获得巨额盈利并在填补亏损、成本、投入生产经营后仍然可以给其中一个股东分红400万”是不可能的，也是不符合常理的。本案也没有证据（企业法人年检报告等材料）证明B公司在2013年1月1日至2013年6月30日获得了巨额盈利，成某关于“该400万是其分红”的说辞完全不符合逻辑，也没有证据支撑。在成某抽逃出资400万之后，为维持公司持续稳定经营，C某个人借款400万给B公司以解决资金难题。上述事实均有证据予以证实：（1）2013年7月18日和2016年7月18日B公司股东大会决议（卷2P52-54）；（2）2013年3月5日B公司的公司章程（卷6P192）；（3）上海M会计师事务所有限公司对B公司进行的验资报告（卷6P196-200）；（4）B公司《2012年企业法人年检报告书》（卷6P209-214）；（5）上海S会计师事务所有限公司《执行商定程序专项报告》（沪顺会专字[2019]第070号）附件六《资金流水明细-西安C》。
2.B公司的公司章程虽然显示，成某的知识产权认缴出资额为699.0015万元，实缴出资额为699.0015万元，但本案证据证明该知识产权为计算机软件著作权，著作权归C某一人所有。根据中华人民共和国国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第0454798号；登记号：2012SR086762）（卷6P147）显示，该知识产权的软件名称为股神交易软件V1.0，著作权人为C某，开发完成日期为2012年8月24日，权利范围为全部范围。本案证据显示，2012年8月31日，中都国脉（北京）资产评估有限公司接受C某委托，对C某个人所拥有的“股神交易软件V1.0”知识产权—计算机软件著作权中的财产权进行了评估，并出具了《“股神交易软件V1.0”知识产权—计算机软件著作权中的财产权资产评估报告书》（中都评报字【2012】117号）（卷6P135-145），认定“股神交易软件V1.0”于评估基准日的市场价值为1436.94万元人民币。2012年11月2日，北京D国际会计师事务所有限责任公司对B公司的出资情况进行了验资，并出具了《验资报告》（东鼎字【2012】第011-267号）（卷6P126-134），证实了截止2012年11月2日，C某实际出资为1698.5元（其中知识产权实缴1400万元），成某实际出资为298.5万元。此外，C某用知识产权实缴出资1400万元以后，剩余36.94万元计入B公司的资本公积。2013年1月30日B公司的《股东会决议》（卷6P177-178）显示，C某将其持有的知识产权实缴出资额699.0015万元（34.95%股权）转让给成某，将其持有的知识产权实缴出资额0.9985万元（0.05%股权）转让给宝银咨询公司（一人公司）。2013年7月18日和2016年7月18日B公司股东大会决议（卷2P52-54）显示，C某个人的知识产权《股神软件》评估1400万元，其中700万元以0元转让给了成某，证明成某持有B公司的知识产权股份（699.0015万元；股权34.95%）为C某无偿转让，成某没有实际出资。上述事实均有证据予以证实：（1）中华人民共和国国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第0454798号；登记号：2012SR086762）（卷6P147）；（2）《“股神交易软件V1.0”知识产权—计算机软件著作权中的财产权资产评估报告书》（中都评报字【2012】117号）（卷6P135-145）；（3）2013年1月30日B公司的《股东会决议》（卷6P177-178）；（4）《股权转让协议》（卷6P173-174）；（5）2012年10月2日B公司的《股东会决议》（卷6P152-153）；（6）2013年7月18日和2016年7月18日B公司股东大会决议（卷2P52-54）。
3.成某与S公司公司的股权转让协议（卷6P32-34）及2014年9月15日B公司的股东会决议（卷6P31）显示，成某将其持有的B公司的9.95%股权无偿转让给S公司公司。由于成某实缴出资299.9985万元后又在不足四个月内抽逃400万的出资，且其知识产权出资为C某无偿转让，不能认定成某实际履行了出资义务并具备成为B公司股东的实质性要件。由于成某没有履行股东的实际出资义务，S公司公司也是无偿（无实际出资）从成某那里获得9.95%股权，没有实际出资，也不能认定S公司公司具备成为B公司股东的实质性要件。另外，宝银投资公司系一人公司，它的实际控制人、法定代表人系C某的妻子Z某。它作为B公司的发起股东之一，在B公司成立之初实缴货币0.0015万元，后由C某向其转让0.9985万元的知识产权出资，拥有B公司0.05%的股权。
上述事实均有证据予以证实：（1）成某与S公司公司的股权转让协议（卷6P32-34）；（2）2014年9月15日B公司的《股东会决议》（卷6P31）；（3）公司股东（发起人）出资信息（卷6P84）；（4）B公司章程（卷6P90-93）；（5）股权转让协议（卷6P175-176）；（6）2013年1月30日B公司的《股东会决议》（卷6P177-178）。
综上所述：成某虽然在B公司刚成立之时实缴了货币出资299.9985万元，但又在B公司验资后以虚构借款的名义抽逃400万的出资，完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条关于“抽逃出资”的规定。在抽逃出资后，成某不仅不享有B公司的实际股东权利，包括股东身份权、参与决策权、资产收益权、退股权、知情权、优先受让和认购新股权等一系列权利，还应当对B公司因此造成的损失承担民事赔偿责任，情节严重的还应当承担刑事责任。由于成某抽逃出资的行为给B公司造成了资金困难、经营不稳定等问题，为维持公司持续稳定经营，C某个人借款了400万给B公司。为此，C某作为B公司的控股股东，提议召开股东大会，大会决议由C某借款400万给B公司以解决资金难题，并提名C某为B公司的第一届执行董事，任期3年，任期期间给予1200万的激励奖金（由于成某已经抽逃出资，不具备股东权利和股东地位，也无权参与上述股东会决策。股东会决议给予C某作为执行董事三年期间1200万的奖金不能认为是侵犯了成某的利益。）。本案证据证明，“股神交易软件V1.0”的估值为1436.94万元，其著作权（包含财产权和人身权）归C某一人所有。C某于2013年1月30日（成某抽逃出资之前）将其持有的知识产权实缴出资额699.0015万元（34.95%股权）无偿转让给成某。换言之，成某所谓的以知识产权出资取得的公司股权，实际上是无偿取得，由C某赠送的，成某没有实际出资。而S公司公司从成某那里取得的B公司9.95%股权，也是无偿取得的，也没有实际出资。也就是说，成某、S公司公司所占的以知识产权出资的股权份额，全部来自于C某的无偿赠送，而成某虽然前期出资了299.9985万元，但又在B公司验资后抽逃了出资。因此，尽管B公司登记的股东有四个，但成某、S公司公司没有履行实际的出资义务，其二者不具备成为股东的实质要件，B公司实际上是C某、Z某（宝银咨询公司（一人公司）的实际控制人）夫妻二人的公司。现有证据可以证明B公司的初始注册资金和增加注册资金绝大部分由C某提供（宝银投资公司只在B公司成立之初提供了0.0015万元，其后期占有的以知识产权出资的股权份额为C某赠与），该公司成立后经营期间的主要资金亦由C某、兆赢公司（实际控制人是C某）提供，没有证据证明其他两名登记股东（成某、S公司公司）对B公司投入资金，也没有证据证明C某损害了其他股东利益。
司法实践中存在类似的无罪案例，即广东省高级人民法院作出的麦某新职务侵占、挪用资金罪再审刑事裁定书（来源：（2015）粤高法审监刑再审字第7号），具体裁判要旨如下：关于东亚公司的注册资金来源的问题。1.尽管东亚公司登记的股东有三人，但陈某1、苏某1二人没有履行股东的实际出资义务，其二人不具备成为股东的实质要件。虽然东亚公司成立前后，麦某新与陈某1均有以共有厂房作为抵押担保，但陈某1没有实际出资或投资，陈也没有承担任何担保及还款责任。2.现有证据可以证明蔡某1、麦某新二人提供了东亚公司的注册资金。证人蔡某1及原审被告人麦某新均称东亚公司是其夫妇二人注入资金成立的。3.本案证据可以证明东亚公司的注册资金系由麦某新、蔡某1提供。抗诉机关提出在出资过程中的“垫资”情形，因本案没有证据证明东亚公司注册股东间有相互垫资的协议，且有证据证明注册股东陈某1对公司注资和增资均未能实际履行，该抗诉意见不能成立。4.现有证据可以证明东亚公司是由麦某新和长新公司提供注册资金和经营资金，不能认定麦某新具有利用职务之便将东亚公司财物非法占为己有的目的。如前所述，虽然东亚公司登记的股东有三人，但现有证据可以证明东亚公司是麦某新个人提供注册资金成立的。根据相关账务资料，可以认定东亚公司投资的资金多数来源于麦某新任法定代表人的长新公司，少数来源于麦某新个人。虽然权利主张人陈某1称其对东亚公司投入资金，但在本案的原一二审及再审阶段，其均未能提供证明其出资及投资的有效证据。公安机关亦出具说明，证明陈某1在东亚公司出资情况无法查清。东亚公司的财务情况虽未经审计，但根据现有证据，不能证明麦某新非法侵占其他股东的投资款。
根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》（实施日期：2020-07-31）第二条规定，人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：（一）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；（三）院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；（四）其他需要进行类案检索的。第九条规定，检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。第十条规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。因此，为了统一裁判标准，规范司法行为，确保司法公正高效权威，辩护人请求贵院根据指导意见的规定，对于本案的法律适用，参照上述类案进行处理。
（二）关于B公司财产与C某、Z某夫妻共同财产混同的问题1.B公司系实质意义上的一人公司。根据本案现有证据材料以及上述分析可知，虽然B公司登记的股东有四个，但由于成某抽逃出资，且公司的注册资本几乎全部来源于C某，极少部分来源于宝银咨询公司（仅出资15元），成某与S公司公司均没有实际出资。宝银咨询公司为一人公司，其法定代表人、实际控制人、最终受益人均为C某的妻子Z某。因此，B公司的注册资本实际上来源于C某、Z某夫妻共同财产，该公司的全部股权实质来源于同一财产权，该股权具有利益的一致性和实质的单一性。C某对公司的经营决策拥有完全的控制权，这显然有别于一般意义上能够形成有效制约监督机制的普通有限责任公司。在民事司法实践中，全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，具有利益的一致性和实质的单一性的，应认定公司系实质意义上的一人公司。因此，B公司系实质意义上的一人公司。
2.B公司财产与C某、Z某夫妻共同财产混同，C某主观上不具备非法侵占公司财产的目的和故意。第一，根据在案证据，B公司资本及其他投入均来源于C某、Z某夫妻共同财产。该公司自2012年成立以来，一直与C某本人、亲属及关联公司存在频繁、大额的资金拆借（详见：上海S会计师事务所有限公司《执行商定程序专项报告》（沪顺会专字[2019]第070号）附件一《资金流水明细-C某》、附件二《资金流水明细-C某》、附件五《资金流水明细-兆赢公司》）。2013年7月18日和2016年7月18日B公司股东大会决议（卷2P52-54）显示，由于成某抽逃出资，C某个人借款400万给B公司。本案卷2第56页-58页分别为《借款证明》《借款担保函》，证实了截止2019年5月8日，C某陆续借款了1200万元给B公司，C某雯陆续借款68万元给B公司；同时证实了B公司因基金持有的X公司被恶意冻结，以其旗下基金为担保，向兆赢公司借款。据C某供述（卷2P9）：“2016年后B公司和物美公司打官司，花了17亿购买的X公司的股份被冻结，导致公司无法给投资人进行投资款的兑付。将我自己的钱（做股票赚的）转账到B公司的账户借钱给公司（从我的个人民生银行凯旋路支行账户和徐汇支行账户转账到B公司华夏银行、民生银行账户。有账户交易明细），然后给投资人进行兑付。”另外，C某本人通过H财富销售了13亿基金，销售提成由B公司和渠道商H财富对半分，C某再从B公司分得的提成中分50%。在该次销售中，H财富拿了几千万提成（卷2P30），而C某仅从B公司获得1069万提成。据C某陈述（卷2P30）：“当时全国各地的路演都是我去的，所以所有客户都是我销售的……我拿走1000余万后，剩下的钱是股东按股份平分的。我拿的提成还远远不够，公司资金紧张，我提成就没拿。”……等等。
第二，虽然C某多次将B公司财产转账至其个人及其关系密切人员的个人账户，但C某作为公司执行董事六年期间应获得的2400万元也没有直接从B公账户转账至C某账户；在公司出现资金困难时，C某也将其大量个人财产、家庭财产（C某雯、Z某及其控制的公司均多次向B公司转账）转账至B公司账户用于公司生产经营；在销售大量基金后获得的提成、奖励，C某也没有完全提取至其个人账户，而是留了一部分用于缓解公司资金紧张的问题。在这种长期频繁的资金往来、资金拆借（C某多次从B公司账户转账至私人账户，也多次为了维持公司持续稳定经营投入B公司大量资金）情况下，不能证明C某、Z某夫妻共同财产独立于B公司财产。B公司存在账目混乱、经营管理行为不规范、法人治理结构不完善等等一系列问题，造成了C某、Z某夫妻共同财产与公司财产混同。
第三，对于C某来说，B公司是其辛苦创办起来的，尽管他将公司财产用于家庭或个人生活，但他也将更多的个人财产、家庭财产投入到了公司用于生产经营，维持公司资金稳定。虽然没有严格依据《公司法》的规定区分个人财产、家庭财产与公司财产，但也难以认定C某具有非法占有公司财产的主观故意。而且对此类案件不以犯罪论处也更符合公众的一般判断。
司法实践中存在类似的无罪案例，即湖北省高级人民法院作出的张胜职务侵占罪再审判决书（来源：（2017）鄂刑再4号），具体裁判要旨如下：1.本案一、二审判决均已确认B公司是申诉人张胜与其妻苟某于2005年12月15日共同出资设立的，张胜出资额为80万元，苟某出资额为20万元。B公司实际上的股东只有张胜、苟某夫妻二人。2.从公司成立后的运作情况看，B公司系法人治理结构不完善，不能证明公司财产独立于夫妻共同财产的夫妻公司，公司财产与夫妻共同财产混同，张胜侵占的公司财产实质上是夫妻共同财产。这种行为并不违反公序良俗，无运用公权力进行处理的现实必要性与可行性。对于当前法律缺位造成的夫妻公司管理混乱，不应由行为人以负刑事责任的方式承担这不利后果。
（三）综合上述（一）（二）所提及的内容，C某的行为并未侵占B公司内部股东的权益，也未侵占B公司的利益，不构成职务侵占罪。首先，尽管B公司登记的股东有四个，但成某（抽逃出资）、S公司公司没有履行实际的出资义务，其二者不具备成为股东的实质要件，不享有股东权。现有证据可以证明B公司注册资金由C某、Z某提供的。C某任公司法定代表人、执行董事并由其实际经营和管理。本案没有证据证明其他两名登记股东（成某、S公司公司）对B公司投入资金，C某也不可能损害他们的利益，成某举报C某涉嫌职务侵占罪是没有法律依据的。其次，B公司的全部股权实质来源于同一财产权，该股权具有利益的一致性和实质的单一性，是实质意义上的一人公司。该公司由C某直接经营，股东利益与公司利益、股东意志与公司意志高度重合，公司内部机构的相互制约机制也大都形同虚设，造成公司账目混乱、经营管理行为不规范、法人治理结构不完善等等一系列问题，从而导致公司财产与C某、Z某夫妻财产混同。对于这种股东财产和公司财产混同的情况，《公司法》有人格否认制度，可以通过民商事审判的方式，以股东的财产用于清偿公司债务，而不必诉诸刑法。此外，C某、Z某是B公司及其涉案的关联公司（宝银咨询公司、兆赢公司等等）的实际出资人、控制人，也是最终受益人，其将公司财产当作个人财产支配处置的行为，虽有违财务制度，但最终涉及的是C某、Z某的自身利益，不具有刑法意义上的社会危害性，不构成犯罪。
四、C某并未通过公开宣传的方式招揽不特定客户投资入股，也未进行保本承诺，其投资入股的客户均为熟人、亲友、员工。《司法会计鉴定意见书》认定的九千余万投资款是C某及兆赢公司的合法私募基金。C某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
首先，投资人杨某婵、张某林、金某、潘某、张某军、张某等人皆为C某的熟人、邻居。从他们的陈述可知，他们并未参加过B公司的公开产品推荐会，也不知道B公司有公开的推荐会。《起诉意见书》里提到的“路演”，是基金行业内部的一个惯用术语，并非是指在路边进行公开演讲，而是指针对熟悉的客户进行交流的会议。此外，C某虽然在其微信朋友圈宣传其上市基金产品，但据C某陈述，其微信朋友圈的好友只有两种人：一种是熟悉的客户，另一种是公司的员工。上述方式从表面上看与公开宣传有关，但实际上只是内部封闭式的营销。
其次，B公司与投资人签署了风险告知书（《基金合同》（卷1P36-49）），证明B公司向投资人告知：“此次投资不存在非法集资、未对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保，基金的业绩比较基准、年化收益（率）等类似表述仅是投资目标，而不是基金管理人的保证、投资者自愿自行承担投资本基金所面临的风险”。因此，C某并未对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保，投资者系自愿自行承担投资本基金所面临的风险。C某只是对年化8%的利息进行承诺，而非对本金的风险进行保证和承诺。
更何况，B公司所投资的兆赢公司最终未成功上市，是由于B公司涉及某民事纠纷，致使B公司名下财产被冻结两年。B公司所投资的兆赢公司须向美股交易所进行解释这一事实，解释之后还要办理上市延续公告等等。这一系列事项拖延时间过长，加之C某被公安机关采取强制措施，导致B公司所投资的公司上市计划暂时无法进行下去。
最后，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
从本案证据材料来看，C某主要通过电话销售、熟人推荐的方式进行募集基金，没有公开宣传、没有保底承诺，不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”、“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”和“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的规定。加之B公司与投资人签订的《风险告知书》和《基金合同》都表明C某只对年化8%的利息进行承诺，而非对本金的风险进行保证和承诺，且兆赢公司最终未成功上市是基于客观原因和不可抗力。因此，即便最终未能兑付6000余万元投资款，也属于经济纠纷范畴，而非职务侵占或非法吸收公众存款范畴。
此致S市H区人民法院

                 辩护人：广东广强律师事务所                            肖文彬  律师                          2021年4 月16 日