【实务文书】L某涉古董、收藏品诈骗案一审辩护词
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
T区人民法院暨本案合议庭：
我们受L某近亲属及其本人委托，并受广东广强律师事务所指派，在L某涉嫌涉嫌诈骗罪一案担任其一审阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人通过会见、阅卷及一天的开庭审理，辩护人认为：T区人民检察院《起诉书》（S天检刑诉[2021]ZXX号）（ 以下简称《起诉书》）指控L某构成诈骗罪事实不清、证据不足，法律适用错误，L某的行为不符合诈骗罪的构成要件。
具体理由和依据如下：
一、《起诉书》指控L某等人成立诈骗罪事实不清、证据不足
（一）《起诉书》指控涉案人员“冒充电视台藏品征集部的工作人员”事实不清、证据不足
本案大量被告人在其《讯问笔录》中表示，H公司、D公司与电视台有合作关系，并签订了合作协议、授权书等。另外，在庭审发问阶段，各被告人都表示H公司、D公司均与电视台有合作关系，也见过签约合同以及藏品在电视台的播放视频截图。台湾D电视台对H公司进行了授权，且其《收藏家》栏目是由H公司主办的。H公司制作的节目也确确实实在D电视台《收藏家》栏目上播放。而加拿大X电视台也对D公司进行了授权，案发前D时代栏目组也在筹备过程中，尚未开始运行，但是对客户的藏品进行了VCR网络视频宣传，这些宣传视频在网上都可以查到。《起诉书》指控涉案人员“冒充电视台藏品征集部的工作人员”事实不清、证据不足。
（特别说明：公诉人在法庭调查阶段讯问被告人的时候，提到“电视台怎么可能会把一个节目承包给你们公司？即使你们跟电视台有合作关系，但你们也不是电视台的工作人员”，对此，被告人说“我们没有自称是电视台工作人员，我们只是说是电视台《收藏家》栏目组的工作人员”，公诉人再次问“那你们只是公司的员工，也不是栏目组的工作人员，这点常识你们不懂吗？”
辩护人在此作出回应：电视台将其旗下众多栏目组外包给其他公司制作，这是电视台本身就有的业务。“制播分离”本来就是传媒界的常规、常识，并非被告人虚构。当电视台将其他节目外包后，只是负责审查和播出，众多节目的制作权利就交给了外面的制作公司。中央电视台旗下的许多栏目组都是外包了外面的制作公司，例如，央视赢得最佳游戏节目等数项大奖的《幸运52》，从诞生起就出自北京一家广告公司之手，另一个获奖节目《同一首歌》也是导演孟欣以个人的商业运作方式一手操办的。在省级电视台中，《天天向上》《快乐大本营》《中国好声音》《中国达人秀》都是属于“制播分离”，并非电视台本身制作的，而是由其他公司承包制作的。在电视台将某个栏目组、某个节目外包给外面的公司之后，这个栏目组、这个节目的制作人就是外面的制作公司，那么制作公司参与收集、制作节目素材的所有员工都可以自称是栏目组的工作人员。因为这个栏目组已经被他们承包，也是由他们制作，电视台只是充当审核、播出的工作。事实上，H公司、D公司的藏品也确实在电视台的《收藏家》节目进行播出了。因此，H公司、D公司的员工自称是《收藏家》栏目组的工作人员并无不妥。）
（二）《起诉书》指控张某、刘某“冒充鉴宝专家、虚夸藏品价值”的事实不清、证据不足
张某、刘某二人从事鉴宝行业多年，分别持有《专业人才职业技能证书》《国际信息化人才资格认证》，具有鉴定资质，具备艺术品、藏品鉴定方面的专业知识。另外，据刘某陈述，他基本能辨认出藏品的真假。如果客户提供的藏品是假货，他会直接指出；如果看起来不明显，他会告诉客户这东西没有收藏价值。张某、刘某作为两家公司的鉴定师，并非不顾真假，直接虚夸藏品价值。本案也有书证证明H公司、D公司曾向客户出具过“藏品没有收藏价值”的鉴定意见书。《起诉书》指控张某、刘某“冒充鉴宝专家、虚夸藏品价值”缺乏事实依据和证据支撑。
（特别说明：公诉人在庭审过程中表示张某、刘某持有的证书都不是国家认可的权威证书，持这些证书依然没有鉴定艺术品的资质。辩护人在此作出回应：即使张某、刘某持有的证书都不是国家认可的权威证书，但不意味着张某、刘某所作的鉴定是虚假鉴定。张某、刘某都拥有专业的鉴定知识，即使没有经过考试，这些鉴定知识也是客观存在的。李某杨B02卷第88页聊天记录、李某月B02卷第69-70页聊天记录、被害人B11卷第169页聊天记录、被害人B11卷第173-174页聊天记录、被害人B11卷第178页聊天记录、被害人B06卷第130页聊天记录都可以证实张某、刘某在鉴定过程中事实求实，对于藏品的鉴定，假的就是假的，并未将假的说成真的。而公诉人在庭审上提到“被害人的四百多件藏品都被鉴定为真品”以此来论证张某、刘某二人进行了虚假鉴定是缺乏充分依据的，公诉人作出此认定的偏见是“这些藏品不可能都是真的”。但公诉人也没有提供任何证据证明“这些藏品都是赝品”“藏品中掺杂了赝品”“哪些是赝品却被鉴定为真品”，在没有证据证明这些问题的前提下，不能武断认定张某、刘某二人进行了虚假鉴定。）
（三）《起诉书》指控“H公司、D公司所谓的推广只是把被害人的藏品在网上随便发布文章或者视频，之后根本没有跟进如何去销售”的事实不能成立
首先，H公司、D公司与客户签订的《服务合同》约定“甲方只对乙方的藏品提供宣传推广服务”，没有约定、也没有承诺将客户的藏品成功卖出。《起诉书》指控“涉案公司后期没有跟进如何销售”与《服务合同》约定的内容不符。《起诉书》以“H公司、D公司所谓的推广只是把被害人的藏品在网上随便发布文章或者视频，之后根本没有跟进如何去销售”来强行论证“涉案人员存在诈骗行为”缺乏事实依据和证据支撑。
其次，H公司、D公司在与客户签订合同（合同仅约定提供宣传推广服务）后，聘请了专业人员为客户的藏品制作宣传文案、宣传图片、宣传视频，并发布在刊物、公众号、爱奇艺、电视台等传统媒介和互联网媒介上，在这过程付出了大量成本（包括资金成本、知识成本、时间成本）和精力。《起诉书》指控“H公司、D公司所谓的推广就是随便发布文章或视频”抹杀了两家公司为履行合同所作的努力和在宣传推广方面所付出的成本、精力，与本案客观事实不符。
（四）本案绝大多数“被害人”所做笔录与实物证据相矛盾，客观真实性严重存疑，不能单纯以此来认定L某等涉案人员构成诈骗罪
首先，本案“被害人”笔录与《服务合同》《风险提示告知书》等实物证据材料相矛盾。本案绝大多数“被害人”在向办案机关作笔录的过程中隐瞒了对自己不利的内容，比如风险告知方面的内容、合同约定的内容、涉案公司履行合同义务的情况等等。“被害人”作为本案的报案人、当事人，与本案的诉讼结果存在法律上的利害关系，具有强烈地追究对方行为的欲望，其作证的心理状态与证人存在明显区别，作出的陈述带有明显的倾向性、甚至虚假性。由于作为证据种类之一的被害人陈述本身的变动性与不稳定性难以避免，加之本案“被害人”笔录与实物证据相矛盾，因此，其客观真实性严重存疑，不能单纯以此来认定L某等涉案人员构成诈骗罪。
其次，根据我国证据采信规则以及证据证明力认证规则，实物证据具有客观性、稳定性，其证明力优于言词证据。具体到本案，《服务合同》《风险提示告知书》等书证以及其他实物证据材料的证明力优于“被害人”陈述的证明力，加之本案“被害人”陈述的客观真实性严重存疑，因此，在上述书证等实物证据与“被害人”陈述相矛盾的情况下，应该采信本案的实物证据。
（五）《起诉书》指控“经司法审计，张某峰等450名被害人自述损失金额共计12366939元”违反了证据采信规则。“被害人自述金额”不得作为鉴定检材，更不得作为认定犯罪金额的依据。
《起诉书》所称的“经司法审计”是指广东C会计师事务所出具的诚信审司[2020]00XX号、诚信审司[2021]00X4号《审计报告》。这两份《审计报告》不是书证，属于鉴定意见。但这两份《审计报告》却执行与刑事诉讼法、司法鉴定规范不符的标准，不能代替司法会计鉴定作为证据使用，不能据此认定“L某等人诈骗了12366939元”。具体理由如下：
1.诚信审司[2020]00XX号、诚信审司[2021]00X4号《审计报告》的审计过程（或鉴定过程）不符合相关专业的规范要求。
（1）诚信审司[2020]00XX号、诚信审司[2021]00X4号《审计报告》的文书标题不符合《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司发通〔2016〕112号）的要求。按照《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》，规范的司法鉴定文书标题为“鉴定机构名称+司法鉴定意见书”。
（2）这两份《审计报告》的标题是缺乏公正性、中立性，作为第三方的鉴定机构，应当保持中立的立场从事司法鉴定工作。这两份《审计报告》的标题为“肖某被诈骗案其他专项审计报告”，明显带有倾向性定性描述，表明鉴定人以“有罪推定”的思维从事司法鉴定工作，违反了司法鉴定中“独立、客观、公正、科学” 基本原则中的公正性原则。
（3）根据这两份《审计报告》，广州市公安局天河分局向广东C会计师事务所出具的是《鉴定聘请书》（穗公天鉴聘字[2020]01XX号），而该会计师事务所出具的文书却是《专项审计报告》，文书形式要件与委托方所提要求不符。
2.诚信审司[2020]00XX号、诚信审司[2021]00X4号《审计报告》的委托事项不明确、不中立，违反了《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》，直接影响鉴定方式、鉴定结果的正确性和公正性
《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第二百一十九条规定，人民检察院应当为鉴定人提供必要条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并明确提出要求鉴定解决的问题，但是不得暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。
《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第二百四十条规定，公安机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题。禁止暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。
而诚信审司[2020]00XX号、诚信审司[2021]00X4号《审计报告》的委托事项为“对肖某被诈骗案后附报案材料的相关合同、相关收据、相关转款记录等资料进行审计”。
首先，该委托事项采用“肖某被诈骗案”“相关合同、相关收据、相关转款记录”这些词，不仅暗示鉴定人作出有罪推定的鉴定意见，还未明确鉴定检材。什么是“相关合同、相关收据、相关转款记录”？所谓的“相关合同、相关收据、相关转款记录”，哪些属于犯罪所得，哪些属于合法经营收入？如何确定鉴定材料的时间范围？这类问题是司法机关需要查明的案情，是法律问题，不应该由鉴定人去判断法律问题。在未明确上述问题的情况下，由鉴定人自行作出判断，自行选取时间段进行鉴定，自行选取某些款项进行汇总，其鉴定意见不具有公正性、合法性，不得作为定案的依据。
其次，该委托事项是“对……等资料进行审计”，并没有明确提出具体的鉴定解决问题，这是个宽泛的问题，容易造成鉴定人随意出具鉴定意见，达不到鉴定目的。在委托方未明确提出鉴定事项时，广东C会计师事务所并没有与委托方协商确定鉴定事项，而是对委托方提出的鉴定事项“照单全收”，将所有的合同、收据、转款记录上的金额进行汇总，进而粗糙地得出一个数据。
3.诚信审司[2020]00XX号、诚信审司[2021]00X4号《审计报告》依据被害人《询问笔录》、《服务合同》等非财务会计资料作为检材，违反鉴定检材规定，不得作为定案的根据。
《人民检察院司法会计工作细则（试行）》（高检发技字〔2015〕27号）第二十四条第二款规定，鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。
司法部《司法鉴定执业分类规定(试行)》（2000年11月29日司发通〔2000〕159号）第九条规定，司法会计鉴定：运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。
而这两份《审计报告》均采用被害人《询问笔录》、《服务合同》来计算被害人自述损失金额、合同签订金额。被害人自述损失金额并不属于司法会计的鉴定范围，合同金额也不能证明资金实际发生。
首先，在法庭尚未质证认可前，被害人《询问笔录》所陈述的内容未被确认，缺乏客观真实性。在上述内容未被法庭确认的情况下，鉴定人贸然引用其作为司法会计鉴定检材并作为鉴定结论的依据，风险是巨大的，也是不科学的。一旦上述非财务会计资料被法庭否定，以此作为事实依据的鉴定意见显然也是不得作为定案根据的。
其次，《服务合同》也不属于财务会计资料，不得作为鉴定检材。虽然合同上约定了相应的金额，但不能证明这些资金是否实际发生。
另外，这两份《审计报告》在认定最终金额时，均系经过肖某等人标记或者确认的支出统计最终的金额。但“经肖某等人标记或者确认”也属于言词证据的范围，系肖某等人对过去的回忆，不具有客观真实性，不属于财务会计资料，不得作为鉴定的依据，更不得作为得出最终鉴定意见的依据。肖某等人作为本案的报案人、当事人，与本案的诉讼结果存在法律上的利害关系，具有强烈地追究对方行为的欲望，其作证的心理状态与证人存在明显区别，作出的陈述带有明显的倾向性、甚至虚假性。
最后，本案公安机关选用被害人《询问笔录》、《服务合同》等非财务会计资料作为送检材料，并将其作为鉴定结论的事实依据，根据实践经验， 无非出于两种需要：第一，涉案财务会计资料严重缺损，需要用它们来“弥补”，以证明涉案会计事实的客观真实性。这种做法是不科学的，没有会计勾稽关系的资料，如何能证明得了具有会计勾稽关系的涉案会计事实的客观真实性？第二，需要用这些非财务会计资料去证明会计以外的事实，其中就包括了所谓的财务事实。然而，这些涉案事实情况应当是由办案人员基于本身职责去侦查、审查的，而非是由鉴定人作出的。
4.诚信审司[2020]00XX号、诚信审司[2021]00X4号《审计报告》送审材料中的“相关收据”均为被害人提供，收据的真假应由财政部门和涉案公司、涉案人员共同认定，鉴定人（注册会计师）没有收据真假的鉴定资质，无法证明送审材料的真实来源
《中国注册会计师鉴证业务基本准则》第三十一条规定，鉴证业务通常不涉及鉴定文件记录的真伪，注册会计师也不是鉴定文件记录真伪的专家。对于被害人的报案材料，特别是涉及到关键财务事实的收据，应当对其鉴定真伪。哪些是真收据，哪些是伪造的收据，需要一一鉴定。在未经鉴定为真实的情况下，无法确定这些收据的真实来源，是否被污染、被修改、被伪造，不得作为鉴定检材。依据真假未明的收据作为检材得出的鉴定意见缺乏真实性、合法性，不得作为定案的依据。
5.诚信审司[2020]00XX号、诚信审司[2021]00X4号《审计报告》送审材料中的“相关转款记录”包括银行流水、转款截图等资料，但银行流水、转款截图只能鉴定财务问题，只能统计出转款金额，无法确定每一笔转账、每一笔款项的性质。每一笔金额是否都是基于错误认识处分的？是否都有相应的证据予以佐证并形成完整证据链？在未明确每笔转账、每笔款项的性质的情况下，不能因为《审计报告》统计出了多少金额，就认定被告人诈骗了多少钱。
6.诚信审司[2020]00XX号、诚信审司[2021]00X4号《审计报告》的送审材料不充分、不完整，据此得出的鉴定意见缺乏真实性、科学性
这两份《审计报告》所依据送检材料均是报案人提供的材料，具有片面性。据L某陈述，涉案公司存在退款情况，而公安机关却未收集这方面的证据材料。报案人在提供报案材料时会筛选对其有利的证据材料进行提供，公安机关在收集证据材料时也会倾向于收集能证明被告人有罪的证据材料，而忽略能证明其无罪的证据材料。因此，报案人与公安机关提供的证据材料均具有片面性，直接导致后面的鉴定意见不客观、不科学。
7.诚信审司[2020]00XX号、诚信审司[2021]00X4号《审计报告》未列明鉴定标准、鉴定方法，不符合相关专业的规范要求，得出的鉴定意见不得作为定案的依据
根据《司法鉴定文书规范》第七条规定，“检验过程”应写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容；“分析说明”应写明根据鉴定材料和检验结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程。引用的资料应当注明出处。
首先，诚信审司[2020]00XX号《审计报告》的“分析说明”部分直接写道“根据公安机关提供的49名涉案人员，对各个部门相关情况进行汇总统计，并剔除重复计算的报案金额后，其中，业务部门对应的事主自述损失的金额、合同金额、收据金额、转款记录的金额如下”，后面接着就是各被告人的涉案金额。整个分析说明未列明鉴定标准、鉴定方法、实施过程、判断过程等等，也未列明汇总统计的方法。虽然《审计报告》后面附了《报案材料情况表》，但这是情况表是如何汇总统计的？是否每一笔汇总统计的金额都有充分的财务会计依据？其所依据的收据、转账记录是否真实？判断的依据是什么？，都完全没有说明，不论真假，不论是否超出其鉴定范围，只是将所有数据列上去，进行简单加减，从而列入所谓的“诈骗”的范围。整个鉴定过程并未说明鉴定原理和标准，也未对检验结果进行分析论证、逻辑推理。此外，鉴定人未对检材来源合法性和内容真实有效性进行论证；在送检材料不完整、不充分的情况下，并未重新确认计量；亦未对本案运用的鉴定方法、计量法等方法进行说明。
其次，诚信审司[2021]00X4号《审计报告》则没有“分析说明”这一部门，其“审计过程”这一部分也是直接下结论，完全没有列明鉴定标准、鉴定方法、实施过程、判断过程，也没有分析论证、逻辑推理。
最后，司法会计鉴定的过程，是依据对客观存在之检材的检验，就检材所反映的涉案会计事实的客观真实性做出主观判断的思维过程。由客观到主观，与审计查账由客观到客观是不一样的。为使主观判断能够无限接近于客观真相，在客观与主观之间，就必须有一个论证的过程来衔接，使客观很自然地过渡到主观。这个论证的过程，就是排除客观所呈现的现象中可能存在的各种假象之过程。
“分析说明”部分是司法鉴定文书的核心，也是司法鉴定文书别于检验报告、审计报告的重要项目。一份完整的鉴定书，“分析说明”是必备项目，该部分如果缺项或过于简略，鉴定意见就成为无源之水、无本之木，缺乏证明力。
二、《起诉书》指控L某等人构成诈骗罪属于适用法律错误
（一）本案L某等人只存在诱导行为，不存在诈骗行为，“话术”也不是诈骗的手段
1.本案业务员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为，不能等同于刑法意义上的诈骗行为，其诱导行为与客户支付宣传推广服务费的行为之间不存在刑法上的因果关系
首先，H公司、D公司作为甲方，其与客户签订的《服务合同》约定“甲方只对乙方的藏品提供宣传推广服务”，没有约定、也没有承诺将客户的藏品成功卖出。两家公司给业务员提供的《电话邀约常见问题回答》（话术本）中明确提到“不保证、也不承诺客户的藏品能百分之百交易成功”。不仅如此，H公司、D公司还与客户签订了《风险提示告知书》，明确对艺术品委托服务过程中产生的风险进行了一一提示，同时告知客户在进行艺术品委托服务时存在前期费用风险并可能导致客户亏损，对于该结果，客户应自行承担，风险包括但不限于：不成功出售的风险、艺术品市场风险、鉴定评估风险、不可抗力导致的风险等等。对于上述《服务合同》和《风险提示告知书》的内容，客户当时是清楚并表示认可的，也签字确认了。客户作为理性的成年人，明知其藏品或艺术品存在不能成功交易的市场风险，应该对其签字确认的内容负责。
其次，本案《服务合同》《风险提示告知书》系涉案公司与“被害人”双方基于真实意思表示达成的合意，并经双方签字盖章，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在“被害人”对合同的内容以及藏品有不能成交的风险心知肚明的前提下，涉案人员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内进行促销行为，无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相。
另外，本案双方签订的《服务合同》还设置了违约责任，即：甲乙双方约定，任何一方不及时或者不完成履行本合同义务，即构成违约，违约方应赔偿守约方因此造成的一切经济损失外，还需向守约方支付相当于本合同第1项约定的基础服务费30%的违约金。在“被害人”明知合同约定的是宣传推广服务、藏品有不能成交的风险的情况下，在涉案公司履行了合同主要义务且合同也设置了不完全履行义务承担违约金的情况下，L某等人的行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于刑法意义上的诈骗行为。根据刑法的谦抑性，本案完全可以通过民事和解、调解、民事诉讼等民事途径予以解决，不宜上升到刑事追究的高度。虽然本案业务员在促销过程中存在一些夸大宣传、诱导客户签订《服务合同》的行为，但将“诱导行为”等同于“诈骗行为”，这实际上违反了罪刑法定原则。
最后，本案涉案人员的诱导行为，虽然带有一定程度的欺骗性、诱导性，但是并不足以使客户产生认识错误，并基于这个认识错误处分财产。涉案人员在促销过程中虽然有夸大、引诱的成分，但客户明知艺术品交易的高风险性，且已签署《风险提示告知书》，应当对艺术品交易的不确定性具有明确认知。因此，客户的财产损失具有或然性，与涉案人员的诱导行为之间欠缺刑法上的因果关系。
2.“话术”是个中性词，在各行各业的营销活动中普遍存在，不能认为在销售过程中存在“话术”就认定被告人存在诈骗行为。
销售话术，是销售人员与客户沟通的范文资料，是运用在各个领域，生活的各个角落，形形色色的人物，各种各样的行业语言沟通技巧。无论是保险、证券、银行、投资理财公司的销售，还是中国电信、中国移动、中国联通的销售，都有它们自成一套的推销话术，这只是一种销售技巧。虽然话术内容存在一些夸大的成分，但也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对产品作夸张性介绍，其本身还有讨价还价的余地，不能等同于诈骗罪中的欺诈行为，不需要动用刑法来进行规制。对其销售的内容进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相。
（二）本案被害人是基于侥幸心理、投机心理投资其藏品、艺术品进而处分财产，并非基于错误认识处分财产。
李某山在其《询问笔录》（被害人B01卷P48）中提到：“问：你签订的合同内容是什么？答：公司给我提供陨石的排版，客户交易咨询、物品宣传推荐等服务。问：合同中约定的都是推广，根本没有关于帮你出售陨石的条款，你有无发现？答：我在合同中没有发现，但是赵红娟对我说卖出去了他们提成百分之八，明显就是帮我把石头卖出去。”李某山在其陈述中存在自相矛盾的情况，一开始提到合同的内容是提供排版、咨询、宣传等服务，后面又提到没有发现合同的内容是推广，不排除其在做笔录过程中隐瞒了对自己不利的内容。另外，即便涉案人员提到藏品卖出去后有百分之八的提成，也只是诱导客户签订推广服务合同，并无欺诈行为。涉案公司、涉案人员对客户的藏品进行宣传推广也是为了销售，但不一定就能成功销售，客户是基于侥幸心理处分的财产，并非基于错误认识处分财产。
黄某云在其《询问笔录》（被害人B01卷P113）中提到：“我把玉佩发到贴吧，先后有紫某阁、平某拍卖公司、艺术品交易及D传媒的工作人员打电话给我，并跟我相互加了微信，D时代的陈某珍每天都发一些关心和问候给我，我在四家公司相比之下，选择了D传媒，我在网上对这家公司进行了查询，觉得可信，就拿玉佩到该公司鉴定，交了500元鉴定费。”在这种情况下，黄某云只是对比了四家公司之后才选择D公司，并非因为涉案人员对其进行了承诺，她也并非基于错误认识处分的财产。
夏某宁在其《询问笔录》（被害人B02卷P102）中提到：“问：合同中约定的都是推广，根本没有关于帮你出售藏品的条款，你有无发现？答：合同我也没有仔细看，对方微信上一直口头承诺帮我组织推荐会推荐藏品，尽量高价卖出。”首先，被害人提到没仔细看合同条款，不能认定为被告人存在诈骗行为。况且，从他的笔录中可知，对方只说尽量卖出，没承诺一定卖出，依然存在不确定性结果。其次，即使合同条款没仔细看，但合同专门附了《风险告知书》，告知其藏品可能存在不能成交等后果。被害人基于侥幸心理、投机心理处分了财产，不能认定被告人存在诈骗行为。
……
除此之外，从本案被害人的《询问笔录》可知，绝大部分被害人是基于侥幸心理、投机心理、试试看的心理处分了财产，并非基于错误认识处分的财产。但他们依然口口声声表示没仔细看合同内容，对方存在口头承诺的行为，却又缺乏相应聊天记录等实物证据与之印证，即使没看清合同内容，但《风险告知书》是单独签署的，不排除被害人在做笔录过程中隐瞒了对自己不利的内容。“被害人”作为本案的当事人，与本案的诉讼结果存在法律上的利害关系，具有强烈地追究对方行为的欲望，其作证的心理状态与证人存在明显区别，作出的陈述带有明显的倾向性、甚至虚假性。
（三）本案涉案公司及涉案人员尽了风险提示的责任，履行了合同的主要义务，谋求的是经营利润，其主观上不存在非法占有的目的
行为人是否成立诈骗罪，不在于行为人是否实施了欺骗行为，而在于实施欺骗行为的同时，还要具备“非法占有的目的”，否则就成立民事欺诈或者虚假广告罪。“非法占有的目的”是成立诈骗罪的主观要件，类似于空手套白狼，行为人是在不履行任何义务、不付出任何对价前提下将对方的财物据为己有，不能因为行为人获得了经济利益，就认为他们主观上具有“非法占有的目的”。犯罪的本质是侵犯法益，定罪和量刑从根本上考虑的是行为人对法益侵害的程度。贵院应当关注行为人是否侵犯了法益以及侵犯何种法益，而不是关注行为人获得了利益。本案L某等被告人主观上并不具备非法占有的目的，理由如下：
1.本案被告人咨询律师设立推广、宣传的服务合同并不是为了规避法律，而是避免违法，防范法律风险。在现代市场经济活动中，大部分公司、企业都设立法务部或者设有法律顾问，它们的目的同样是为了评判、控制公司在生产经营中可能遇到的法律风险，建立法律风险控制体系，为公司的正常经营和发展保驾护航，而不是为了规避法律。本案H公司、D公司与“被害人”签订的是推广宣传服务合同，并非交易合同、拍卖合同，同时附上了风险告知书。“被害人”对此心知肚明，作为理性的成年人，应当对自己签字确认的内容负责。
2.H公司、D公司在与“被害人”签订合同（合同仅约定提供宣传推广服务）后，实际履行了合同主要义务，付出了大量成本（包括资金成本、知识成本、时间成本），谋求的是经济利益和经营利润，与空手套白狼的诈骗罪存在明显区别。如果涉案人员主观上具有“非法占有的目的”，为什么要在签订合同后付出大量人力、物力去帮客户制作宣传图片、宣传视频并放到互联网、电视台上推广（这些视频在互联网上、电视台上都能搜到），还约定了不完全履行义务的违约责任？显然，本案被告人只有营利的目的，而没有非法占有的目的。
3.本案百分之九十的收费都是5万元以下，“被害人”所支付价格与H公司、D公司提供的服务以及所付出的资金成本、知识成本、时间成本相匹配、相等价，符合市场价的标准和范围。
4.在庭审阶段，多名被告人均提到公司存在退款行为，有退四成的、有退五成的、也有全款退款的。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”作了详细规定：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。关于诈骗罪“非法占有目的”的规定，被告人一条也不符合，反而还存在退款行为。换言之，若真是诈骗，行为人以非法占有为目的，还会对客户进行退款吗？
综上所述，不能否认的是，本案部分业务员确实通过夸大宣传、虚假宣传的方式诱导客户签订《服务合同》，这种行为扰乱的是正常的市场秩序，即便有侵害法益的行为，那侵害的客体也是正常的市场秩序。宣传方面存在违法违规的现象与涉案人员的行为符合诈骗罪的犯罪构成二者之间是完全不能等同的。在涉案人员仅具有营利的目的，而不具有非法占有目的的情况下，即便构成犯罪，也应按照非法经营罪或虚假广告罪论处，这也是遵循罪刑法定原则的公正性要求。
另外，需要提请合议庭特别注意的是：本案不同于其他古董诈骗案，本案签订的是推广、宣传的服务合同，而不是交易合同、拍卖合同。同时，H、D两家公司还与客户风险告知书，与电视台签订了合作协议，也提供了相应的推广、宣传服务。本案缺乏充分的证据证明被告人曾向被害人承诺一定将藏品卖出。这四百多名被害人的绝大部分笔录内容都没实物证据相互印证，只有一百多名被害人提供了聊天记录，仅提供的这些聊天记录中又只有极少数业务员在跟客户宣传时存在违规情况，其他聊天记录都没有显示被告人存在诈骗行为，也没有向被害人承诺一定将藏品卖出，反而有些聊天记录还显示被告人向客户表示其藏品价值不高、藏品不理想，也有业务员向客户明确表示其藏品的市场不明朗，是否决定出手由客户决定。这少部分业务员的意志不能决定整体的意志，少部分业务员的违规行为也不能决定整个案件的定性。个别人实施超出整体意志范围的行为，应对其个人超出整体意志范围的行为负责。
综上所述，辩护人根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，请求贵院以事实（证据）为依据，以法律为准绳，为准确适用法律，对L某等人作出经得起历史检验、法律检验的公正判决，以维护L某的合法权益。
此致
T区人民法院
辩护人：广东广强律师事务所
肖文彬 律师
周淑敏 律师
2021年 5 月26 日