肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
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非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序。刑法第225条将本罪的行为规定为以下几种：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第四种是因为立法无法穷尽所有非法经营行为而作的兜底性规定。区分本罪与非罪主要注意以下两个方面的问题：第一，非法经营罪与一般违法行为的界限，区分的关键在于情节是否达到严重程度。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]1号）于2019年2月1日起施行，该解释规定非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇情节严重（即构罪）的标准为非法经营数额五百万元以上或违法所得二十万以上。第二，行为是否属于其他扰乱市场秩序的非法经营行为，主要从行为是否属于经营行为、行为是否为法律法规所明确禁止两方面进行判断。刑事律师在遇到涉嫌非法经营罪的案件时，应当从结合案件事实事实和证据，并上述两方面出发审查当事人是否构成非法经营罪。司法实践中不乏存在因被告人行为不符合情节严重或不属于非法经营行为而判被告人无罪的案例。本文通过把中国裁判文书网、把手案例等相关判例搜索平台，收集了11份最新涉嫌非法经营罪被判无罪的案例，归纳总结出无罪辩点，以供大家参考。1.无罪辩点：行为人虽有非法经营行为，但非法经营数额以及非法所得数额达不到入罪标准，不属于刑法第225条规定的“情节严重”情形，不构成非法经营罪。裁判理由：苏某某居中介绍、协助刘某某帮吴某某兑换外币并跨境汇付140万人民币，刘某某据此获利2.8万，苏某某有少量获利。一审依据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关刑事案件立案追诉标准的规定（二）》认定苏某某构成非法经营罪正确。但在本案二审期间，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]1号）于2019年2月1日起施行，该解释规定非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇情节严重即构罪的标准为非法经营数额五百万元以上或违法所得二十万以上。根据该规定以及司法解释效力的有关规定，按照从旧兼从轻的原则，苏某某的非法经营数额或违法所得均达不到构罪标准，因此其不构成非法经营罪。裁判理由：一、认定原审被告人韩某的行为属自然人犯罪的证据不足。 原审被告人韩某系农药公司法定代表人，该公司具有经营农药的资质，韩某以公司名义与通某公司代表人陈某武签订农药销售合同并以公司名义发货，虽然购买包装机、农药原药、设计产品包装及召开产品推荐会等一系列行为由韩某个人完成，但上述行为为公司履行合同的民事行为，且韩某系该公司法定代表人，故该行为应认定为公司行为。原公诉机关未就货款是否最终进入公司账户、是否入账，入账货款是否用于公司经营等情况进行举证，亦没有证据证明韩某损害公司经营、谋取不当个人利益。原判仅凭接受货款账户为韩某个人账户而非公司合同专用章上列明的公司账户为由认定属自然人犯罪的证据不足，本院不予认定。 原审被告人韩某销售连体包装袋无生产日期、批号等农药产品的数量261件，销售金额为人民币97875元，该行为系公司履行合同的行为。根据《最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>》第七十九条的规定，“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；2.单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。”的规定，本案尚未达到非法经营罪的立案追诉标准，原判认定其行为构成非法经营罪属事实不清、证据不足。2.无罪辩点：按照最高院的批复，行为人的行为属于超范围和地域经营的情形的，不宜按非法经营罪处理。裁判理由：叶某持梅**的烟草专卖零售许可证在C市J区11栋1单元1号经营卷烟零售、雪茄烟零售十余年，于2017年10月至12月期间在四川省P县烟草公司购进香烟销往浙江、上海等地属超范围和地域经营行为，符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》情形。《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》提到：“被告人李某某持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”裁判理由：本院认为，上诉人尹某与其父尹某1共同经营锦源副食店，由尹某实际经营，其父尹某1办理有烟草专卖零售许可证，尹某在经营烟草制品活动中，违反国家烟草管理规定，从非指定烟草专卖部门进货并多次实施批发业务，根据最高人民法院《关于李某华非法经营请示一案的批复》规定，“被告人李某华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理”。尹某的行为属于超范围和地域经营，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。原审被告人刘某、樊某未取得烟草运输许可证而为尹某运输卷烟，系受尹某雇佣，二人与尹某系共同违法行为，亦不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。3.无罪辩点：行为人违反的不是非法经营罪明确规定的“法律、行政法规”，而是法律效力层级更低的部门规章，通过行政处罚就可达到惩罚目的，没有必要用刑法规制，按照罪刑法定原则和刑法不得已原则，不应以犯罪论处案例1：周某、梁某非法经营、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利二审刑事判决书裁判理由：涉案网站作为经营性网站，通过发展会员进行付费阅读的方式获取收益，且并未获批《网络出版服务许可证》，违反了相关法律的规定。但其根据《出版管理条例》的一般性规定领取了《出版物经营许可证》，根据《互联网信息服务管理办法》的规定领取了《增值电信业务经营许可证》，而未获批的《网络出版服务许可证》所依据法律的效力层级是部门规章，并不是非法经营罪明确规定的“法律、行政法规”，故从形式上看，上诉人开办涉案网站的行为不构成非法经营罪。另外，网络文学是新兴事物，在对其进行规范的同时更应当理性的引导和鼓励，行政主管机关从便于行政管理角度而设置各种行政许可，本身无可厚非，但可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下则没有必要上升到刑罚层面，行政主管部门本可以通过批评、通报、罚款等行政处罚的手段予以惩治，还可以责令网站补办相关手续，严重的可以关闭该网站，故从实体上看，上诉人开办涉案网站的行为不构成非法经营罪。最后，非法经营罪是一个受到严格限制的刑法罪名，针对的是狭义的法律或行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品，而不能无限地扩大对其适用范围的理解，故从法理上，本案亦不构成非法经营罪。裁判理由：本院认为，有新的证据证明原审被告人周某某于2013年8月26日取得《危险化学品经营许可证》，其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对周某某经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人周某某未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，故原审被告人周某某的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周某某犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。裁判理由：本院认为，有新的证据证明原审被告人郭某某于2015年2月5日取得《危险化学品经营许可证》，其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对郭某某经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人郭某某未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条的规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。2015年2月5日以前，原审被告人郭某某经营汽油、柴油的行为未被行政处罚两次以上，且经营数额不明，无证据证明其经营行为达到了《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条关于非法经营罪的立案追诉标准。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，而原审未经请示直接适用该项规定对郭某某定罪量刑，违反了上述通知的规定。故原审被告人郭某某的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定郭某某犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。原审被告人郭某某关于其行为不构成非法经营罪的辩解成立，检察机关关于郭某某的行为不构成非法经营罪的意见正确，本院予以采纳。4.无罪辩点：首先，钟某某在经营期间取得了营业执照，其经营行为亦得到了当地工商部门的行政许可。作为一名普通公民，钟某某是否有能力对L公司的销售方法违法作出甄别和界定，尚无充分证据予以证实。其次，专卖店无法对报单的款项进行掌控、监管和支配，其所进行的是一种后续服务，故报单额应当是L公司而非专卖店的非法经营额。再次，钟某某具体发展了多少会员的事实不清、非法经营数额不能准确认定的情况下，又认为专卖店获利以人头计酬，并将所有投单金额以5%的返利进行计算，均认定为钟某某的非法所得，在逻辑上存在矛盾。最后，起诉指控钟某某非法经营额的依据为从L公司提取的光盘数据而无其他相应财务数据等印证，亦未经司法会计鉴定；L公司向原审被告人的专卖店所返还“店补”的具体数额系依据未经司法鉴定的光盘数据乘以5%推导得出，没有相关的领取或者银行转款记录予以证实。故认定钟某某非法经营额和违法所得的事实不清、证据不足。裁判理由：原审被告人钟某某认为，本案是在特定的历史和社会背景下发生的，其没有犯罪的故意和动机。其所开设的专卖店与L公司之间是劳务服务关系，其未为L公司发展会员。专卖店没有非法经营额，其也未获取任何非法利益，原判仅以光盘数据来认定其非法经营额事实不清，证据不足。其不构成非法经营罪。本院认为，原审被告人钟某某是否构成非法经营罪，应当从以下几个方面进行分析判断:一、关于原审被告人钟某某是否具有进行传销活动的主观故意。出庭检察机关认为，钟某某在侦查阶段供述其主观上明知L公司并未取得直销牌照，钟某某作为曾供职于事业单位且具有中专文化程度的人，在明知L公司未取得直销牌照的情况下，仍将L公司经营模式进行推广，其所称对L公司的销售方式为传销不具有违法性认识的辩解与常理不符。同时，非法经营罪为行为犯，不以行为人对其行为有违法性认识为要件。本院认为，在案证据证实钟某某于2005年8月经人介绍购买了L公司的产品后曾多次前往L公司考察，在此基础上，钟某某于2005年10月接手L公司的专卖店并向当地工商局申请办理了个体工商营业执照。其经营行为的时间段为2005年10月至次年10月，而L公司被认定为非法传销组织的时间为2006年11月。钟某某没有参与L公司经营模式的组织和策划，其在L公司考察和经营专卖店期间，L公司尚未被认定为非法传销组织，其所考察了解的L公司有生产基地，有合法的营业执照，进行了工商登记，有实体系列产品，有相关质检及生产管理部门的证明手续，有正常的销售经营活动，相关政府机构也对该公司作了宣传推广工作。明知L公司未取得直销牌照并不等于明知L公司的营销方式违法。此外，钟某某在经营期间取得了营业执照，其经营行为亦得到了当地工商部门的行政许可。作为一名普通公民，钟某某是否有能力对L公司的销售方法违法作出甄别和界定，尚无充分证据予以证实。二、关于钟某某是否为L公司吸收、发展了会员。出庭检察机关认为，钟某某接手62号专卖店后，按照L公司的经营模式，宣传讲解L公司的营销制度，动员参与人员向L公司汇款投单和继续发展下线，截至案发共有949人通过钟某某的专卖店向L公司报单。说明钟某某及其专卖店为L公司吸收、发展了会员，为传销活动的实施、扩大起到了关键性的作用。本院认为，从侦查机关收集在案的证据来看，本案从钟某某专卖店报单人员中收集的部分证人的证言中，仅有两名会员证实系钟某某发展入会；从收集在案的L公司拷贝的光盘数据来看，经钟某某介绍购买L公司产品的会员也仅有5人且报单数额均为数千元，本案其他相关书证亦无法证实钟某某及其专卖店为L公司发展了会员。同时，本案相关证据证实，L公司的各级经销商在发展了会员、会员在已向卢会总公司汇款后，凭借汇款单自行决定到绵阳五家专卖店之一进行报单，因而在专卖店报单的会员人数具有随机性和不确定性。因而认定原审被告人钟某某及其经营的专卖店为L公司吸收、发展会员的证据不足。三、关于专卖店的非法经营及违法所得数额。起诉指控原审被告人钟某某的非法经营额为其经营期间62号专卖店的报单金额447.7万元，违法所得为该数据乘以5%(即”店补”)。出庭检察机关认为，虽然钟某某具体发展了多少会员、非法经营数额不能准确认定，但根据L公司给专卖店的返利为该专卖店投单额的5%按月计算，专卖店获利以人头计酬，钟某某的违法所得金额为二十余万元，符合非法经营罪的入罪标准。本院认为，第一，关于非法经营额。从专卖店与L公司的关系来看，专卖店不是L公司的分支机构，也不直接销售L公司的产品，产品的交易额是由L公司与各级经销商、会员直接产生，L公司通过各级经销商推荐、发展会员而产生销售额，各级经销商在发展了会员、会员在已向L公司汇款后，凭借汇款单自行决定到哪家专卖店进行报单，在向专卖店进行报单时，会员与L公司的交易行为已经完成，专卖店只负责审查会员和经销商向L公司的汇款情况，并将相关购买产品的手续及材料转给L公司，然后代L公司将产品交给客户。专卖店无法对报单的款项进行掌控、监管和支配，其所进行的是一种后续服务，故报单额应当是L公司而非专卖店的非法经营额。第二，关于违法所得金额。首先，关于“店补”的性质。卢会专卖店的职能为审查会员与L公司的交易情况及会员购买货物时向L公司的货款支付情况，将相关购买产品的手续及材料转交给L公司并代L公司将产品转交给客户，具有仓储、保管、发货之责，同时，专卖店的房租、雇员工资等成本运行均由专卖店自行支出、自负盈亏，其所获“店补”实质上是一种劳务所得；其次，出庭检察机关在认定钟某某具体发展了多少会员的事实不清、非法经营数额不能准确认定的情况下，又认为专卖店获利以人头计酬，并将所有投单金额以5%的返利进行计算，均认定为钟某某的非法所得，在逻辑上存在矛盾。再次，起诉指控钟某某非法经营额的依据为从L公司提取的光盘数据而无其他相应财务数据等印证，亦未经司法会计鉴定；L公司向原审被告人的专卖店所返还“店补”的具体数额系依据未经司法鉴定的光盘数据乘以5%推导得出，没有相关的领取或者银行转款记录予以证实。故认定钟某某非法经营额和违法所得的事实不清、证据不足。同时，原一、二审判决均认定钟某某无进行传销活动的主观故意，却又认定钟某某与L公司构成共同犯罪，系共同犯罪中的从犯，逻辑上存在矛盾；审判程序上，依据2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中”国家规定”的有关问题的通知》规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)项规定的”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。本案于2012年重新审判时该规定已出台，依照该通知的规定，对钟某某的行为是否属于非法经营行为，应当逐级向最高人民法院请示，而原审法院未经请示直接以该条规定对钟某某定罪量刑，违背了相关程序规定。综上，本院认为，原判认定原审被告人钟某某犯非法经营罪的证据不足，程序违法。5.无罪辩点：行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。裁判理由：本院再审认为，原审被告人马某未经国家有关部门批准，将向他人收集的承兑汇票进行贴现、进行营利的事实清楚，该行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定原审被告人马某犯非法经营罪，适用法律错误，定罪不当，本院再审予以改判。6.无罪辩点：行为人的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备刑法规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。裁判理由：本院再审认为，原判决认定原审被告人王某在未取得相关部门许可的情况下，利用违规受让的村民个人建房用地及私自占用集体农用地在城市规划区范围内进行建房活动并向社会公开销售获利的事实清楚。但其上述行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王某构成非法经营罪属适用法律错误。裁判理由：本院再审认为，原审判决认定的原审被告人赵某于2014年麦秋与2015年7月份期间，在没有办理粮食收购许可证的情况下收购玉米和小麦的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定赵某构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的赵某无证照买卖粮食的行为构成非法经营罪的意见不成立。