为什么说刑事辩护没有“定心丸”？

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）

周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

刑事案件中绝大多数当事人及其家属都非常关心律师能否对办案结果、办案期限等进行准确预判，比如说案件有几成把握？有几成胜算？能不能保证结果啊？能不能风险收费？刑事诉讼期限是多久？等等。对于这些问题，任何一个专业、靠谱的律师的回答往往不会令当事人满意，刑事辩护也从来没有“定心丸”，有以下几个方面的因素：

一、法律法规及行业规定

《律师法》第四十七条规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：……（二）以不正当手段承揽业务的；”

《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条规定“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第二项规定的律师‘以不正当手段承揽业务的’违法行为：（一） 以误导、利诱、威胁或者作虚假承诺等方式承揽业务的；……”

《律师执业管理办法》第三十三条规定：“律师承办业务，应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺。”

《律师职业道德和执业纪律规范》第二十六条规定：“律师应当遵循诚实守信的原则，客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险，不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺。”

《中华全国律师协会律师执业行为规范》第四章“律师与委托人或当事人的关系规范”的第二节明确规定“禁止虚假承诺”

《中华全国律师协会律师执业行为规范》第七十八条规定“有下列情形之一的，属于律师执业不正当竞争行为：……(五)就法律服务结果或者诉讼结果作出虚假承诺；”

全国人大、司法部及全国律协出台的法律法规、行业规定已明令禁止律师对诉讼结果作出虚假承诺，并禁止刑事律师实行风险收费。

刑事案件当事人的家属来咨询时问律师对案件有多大把握，一个律师既没有到看守所会见过当事人，也没有与办案机关了解案情，更没有看到过全部案卷材料，如果仅通过几句简单的咨询就给你打包票、保证案件的结果，作为一个有理性思考判断能力的人，你敢相信这位律师的保证吗？

很多人不懂律师行业的规律和性质，认为保证结果或风险代理的律师才靠谱。有些律师为了接下案件，往往不择手段，投当事人所好，并声称委托他一定可以实现无罪、轻罪、或者将当事人“放出来”，使当事人误认为其自信满满，从而“骗取”当事人高昂的费用。

律师为了获得当事人的委托从而做出保证结果的行为，首先就违背了诚实信用原则，因为对自己不可知、不可控的因素敢于承诺，自然属于虚假承诺的行为；其次也属于不正当竞争行为；当然还属于违法违规的行为，司法行政部门有权对此作出行政处罚。

二、不可控因素

律师在接待当事人及其家属咨询时，会对当事人及其家属陈述的案件事实进行法律分析、证据三性分析，从而对案件的走向进行不同角度、不同程度的预判。律师所有的分析和预判都基于当事人及其家属提供的案件信息以及证据材料。因此，这些案件信息、证据材料是否客观真实就显得尤为重要，也决定律师前期的法律分析及预判是否客观准确。有些当事人及其家属在提供案件信息、陈述案件事实的时候，很可能有意或无意中对有利于自己的事实夸大，将不利于自己的事实轻描淡写、甚至只字不提，也可能限于当事人对纠纷在法律性质上的认知有偏差。而这些事前不甚明确的事实，会随着诉讼程序的推进而展开，或者误认为明确的事实会随着对方一些证据材料的出示而发生变化。

以笔者办理的C某涉嫌职务侵占、非法吸收公众存款罪一案为例。本案C某家属提到涉案公司股东作出了几份股东会决议，这几份股东会决议的内容有：（1）C某在担任涉案公司执行董事六年期间，有权获得激励奖金共计2400万元整，可通过工资和物质进行奖励，也可以通过报销的形式使用；（2）涉案公司和其他公司打官司，C某为了防止对方冻涉案公司资金账户，保证公司的资金安全，才将公司账户内财产转账至其个人和其妻子账户。上述股东会决议均能证明C某不存在利用职务便利，侵占公司财产的行为。该股东会决议作为证据提交之后（家属直接提交给法院），对于C某行为的最终定性是有利的。

然而，C某家属并没有告知我们，这几份股东会决议在法律上是无效的（在刑事判决之前，已被相关生效民事判决认定为无效）。本案受害人已于2019年向法院提起民事诉讼，要求法院确认这几份股东会决议无效，而法院最终也以C某召开股东会时没有通知受害人或者没有通知到位为由确认这几份股东会决议无效。虽然这几份股东会决议并非决定本案定性的最关键证据，但是C某家属隐瞒了这一不利事实，也导致律师最终的预判具有不确定性。

三、刑事诉讼期限和刑事诉讼结果是有变数的

除了法律法规、行业规定、不可控因素导致刑事辩护没有“定心丸”以外，刑事诉讼期限和刑事诉讼结果也是有变数的。

（一）刑事诉讼期限是有变数的

1.侦查阶段

首先，《刑事诉讼法》第九十一条规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。由此可知，当事人从被拘留到被批捕，期限是十天到三十七天不等。

其次，《刑事诉讼法》第一百五十六条规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。

第一百五十八条规定，下列案件在本法第一百五十六条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；（二）重大的犯罪集团案件；（三）流窜作案的重大复杂案件；（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

第一百五十九条规定，对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，依照本法第一百五十八条规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月。

第一百六十条规定，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百五十六条的规定重新计算侦查羁押期限。

从上述规定可知，一般侦查羁押期限为两个月到三个月不等；重大复杂案件的侦查羁押期限在一般侦查羁押期限的基础上可以延期两个月；对于可能判处十年有期徒刑以上刑罚，上述期限届满依然无法侦查终结的，可以再延长两个月。如果侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，则重新计算侦查羁押期限。因此，侦查羁押期限实际上是不确定的，未羁押期限一般会更长。刑辩律师也无法给当事人一个准数。

2.审查起诉阶段

《刑事诉讼法》第一百七十二条规定，人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日；犯罪嫌疑人认罪认罚，符合速裁程序适用条件的，应当在十日以内作出决定，对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。人民检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。

第一百七十五条规定，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。

从上述规定可知，在一般情况下，审查起诉阶段期限为30天到45天不等；速裁程序的期限是10天到15天不等。如果改变管辖，则重新计算审查起诉期限。对于需要补充侦查的案件，每补充侦查一次都在原来的基础上延长一个月，以两次为限，补充侦查完毕后又重新计算审查起诉期限。因此，刑事案件审查起诉阶段的期限也是不确定的、有变数的。

3.一审阶段

《刑事诉讼法》第二百零四条规定，在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；（三）由于申请回避而不能进行审判的。

第二百零五条规定，依照本法第二百零四条第二项的规定延期审理的案件，人民检察院应当在一个月以内补充侦查完毕。

第二百零六条规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：（一）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（二）被告人脱逃的；（三）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（四）由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。

第二百零八条规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十八条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。

从上述规定可知，一般情况下，一审审判期限为2-3个月不等；对于可能判处死刑或者附带民事诉讼的案件以及重大复杂案件，经批准可以在一般审限的基础上延长3个月；因特殊情况还需延长的，可以报请最高院批准在上述审限的基础上再延长。若改变管辖，则重新计算审限；若补充侦查，侦查完毕后也是重新计算审限。如果审判过程中出现需要中止审理的案件，需中止审理的原因后才能恢复审理，具体时间也是不明确的，中止审理的期间不计入审理期限。因此，一审阶段的期限比侦查、审查起诉阶段的期限更不确定。

4.二审阶段

《刑事诉讼法》第二百四十三条规定，第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十八条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。

第二百四十一条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。

从上述规定可知，一般情况下，二审审限为2个月；对于可能判处死刑或者附带民事诉讼的案件，经批准可以在2个月的基础上再延长2个月；因特殊情况还需延长的，可以报请最高院批准在上述审限的基础上再延长；如果案件由最高院受理，则审限由最高院决定。如果二审法院发回重审，则原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。

另外，二审法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。换言之，若检察院没有开始阅卷，则这一个月的时间则无法起算。

笔者曾办理过一个特大合同诈骗案，该案因案情重大、复杂、疑难，由最高院指定管辖，本案经过侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段，最后由二审高院发回重审，再次经历一审（重审）、二审（重审），整个过程长达五年之久。司法实践的变数是很多的，这一系列程序下来，走完整个刑事诉讼需要多长时间是无法精准预判的。

（二）刑事诉讼结果也是有变数的

刑事案件侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段中每个阶段的罪名都有可能不同。例如，公安机关以A罪名向检察院提请审查批捕，对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，检察院会根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。在作出批准逮捕决定时，检察院对在案证据、案件性质进行判断后认为案件事实更符合B罪名的，可能会作出以B罪名批准逮捕的决定。

随着调查取证工作的进行，在案证据不断发生变化，检察院会根据情况作出提起公诉或者不起诉的决定。案件进入审查起诉阶段之后，检察院有两次退回补充侦查的机会。根据《刑事诉讼法》第一百七十五条规定，对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。第一百七十六条规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。检察院向法院提起公诉时，也可能会因为证据材料发生变化导致案件性质发生变化而以C罪名提起公诉。

案件进入一审阶段后，经历法庭调查阶段、法庭辩论阶段，控辩双方进行充分质证、辩论。法院根据庭审情况以及对证据的审查，最终对整个案件进行定性，最后判决的罪名可能与检察院提起公诉的罪名不一样。

案件进入二审之后，二审判决结果也可能与一审不同。根据《刑事诉讼法》第二百三十六条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。另外，对于发回重审的案件，重审一审、重审二审作出的判决都可能有变化。

另外，影响案件诉讼结果的，除了证据和法律方面的因素，可能还有利害关系。笔者曾遇到一个即将退休的法官的咨询，在咨询过程中他提到手里有个案件不知道如何处理。法官认为该案检察院指控行为人构成诈骗罪事实不清、证据不足。经过庭审质证、辩论，检察院最终改变罪名，建议以骗取贷款罪这一轻罪判处。而该案辩护人、当事人都坚持无罪，法官也觉得从法律的角度上看判无罪更站得住脚，但他依然纠结应该作出无罪判决还是作出轻罪判决。纠结的原因在于如果判无罪，可能会引起检察院或其他机构的不满；如果判轻罪则退休以后可能要面临错案追究，对此他很难作出抉择。从这个事情可以看出，法官在作出最终判决时，考虑的因素不只是法律因素，可能还有利害关系、政策因素等等。

由此可见，鉴于刑事案件、刑事辩护具有诸多的不确定因素，是一个动态变化的过程，因此，尽责、专业的律师无法给当事人一个“定心丸”。