20210708仲裁早新闻：CAS孙杨仲裁案重审的程序情况和程序部分裁决（上）
CAS孙杨仲裁案重审的程序情况和程序部分裁决（上）
国际体育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport, CAS）于2021年6月22日对CAS 2019/A/6148 WADA v. Sun Yang and FINA一案作出新裁决（裁决请见：阅读原文），认定孙杨鲁莽行事，导致2018年9月4日至5日的反兴奋剂赛外检查失败，鉴于孙杨在2014年6月曾存在反兴奋剂违规行为并被判罚禁赛3个月，本次违规行为构成二次违规，仲裁庭对孙杨判处4年零3个月（即51个月）禁赛，从2020年2月28日起算。
一、事实背景
本案的事实背景和之前几次审理的程序背景请参见：20210624仲裁早新闻：孙杨体育仲裁案重审败诉，禁赛期为4年3个月（CAS仲裁案例）。
二、程序背景
瑞士联邦法院于2020年12月22日作出判决，撤销了原仲裁裁决，罢免原仲裁庭主席，将案件发回重审。
孙杨一方请求原案其他两位仲裁员在2020年12月28日之前辞职，且若其不辞职则将正式申请二人回避。孙杨一方致函国际体育仲裁委员会（ICAS，国际体育仲裁院的管理机构）指出瑞士联邦法院已作出判决，并特别请求ICAS指示CAS任命无盎格鲁撒克逊背景的新仲裁庭主席，并确保该仲裁庭人员组成具有文化多样性。
随后原两位仲裁员并未辞职，孙杨一方对其申请回避，而CAS邀请世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，WADA）和国际泳联（FINA）对此发表评论，而国际泳联对孙杨的仲裁员回避申请表示支持而WADA表示反对。瑞士联邦法院的判决于2021年1月15日正式发布，之后孙杨提请CAS对此进行注意，而两位原仲裁员分别于1月20日和21日辞职，但表示其辞职的理由仅仅是加快案件程序进行。
WADA任命Jan Paulsson教授（法国/瑞典籍，巴林麦纳麦的律师）为仲裁员，孙杨和国际泳联任命Bernard Hanotiau教授（比利时籍，比利时布鲁塞尔的律师）为仲裁员，并提议仲裁庭主席由二仲裁员任命，而WADA对此表示反对。CAS 院办公室注意到各方当事人未就针对《体育相关仲裁典章》第R54条的默认程序的另行约定达成共识，确认仲裁庭主席将由CAS上诉仲裁部主任（President of the CAS Appeals Arbitration Division）进行任命，并在之后任命Hans Nater博士（瑞士籍，瑞士苏黎世的律师）担任仲裁庭主席。
2月9日，双方提交了关于继续仲裁的程序方法的评论，其中包括重复取证的问题以及仲裁庭应如何处理孙杨在被撤销的第一次仲裁案件中提出的反对意见。2月15日，仲裁庭给出了指示：
1) 关于可受理性的异议：孙杨主张的WADA的上诉申请逾期，此外WADA的代理人Young先生和其他法律顾问在本案中存在利益冲突，而CAS邀请各方对此提交简要的补充性呈请。
2) 关于案件实体内容的补充呈请：在仲裁庭就上述问题作出决定后15日内，双方就案件实体争议可提交20页的呈请。
3) 听证会：仲裁庭提议在 2021年4月26日这周通过视频会议方式举行听证会。
4) 证人盘问：仲裁庭注意到当事方对某几位证人取证的担忧，并表示将在适当的时机给出进一步的指示。
在与双方进行沟通之后，仲裁庭于2月26日发函：
1) 驳回孙杨对可受理性的反对意见，并指出理由将在最终裁决中给出，并确认 WADA的上诉状已根据 CAS 规则的第R49条和第R51条及时提交，并且确定 WADA的法律顾问Young先生和Rychener先生均不被视为与国际泳联具有利益冲突；
2) 请孙杨将其向瑞士联邦法院提交的材料的副本提交一份于CAS并记录在案；
3) 将双方关于案件实体内容的补充呈请的截止日期延长；和
4) 考虑到双方的可用性，确认将在 2021年5月25日至28日这一周举行视频听证会，并要求双方提供完整的听证会证人名单。
之后WADA通过电子邮件指出，在最初的 CAS 程序期间和之后发生了多起对血检助理（BCA）的骚扰和恐吓事件，称之前采取的保护措施并未对其自身及其家人起到效果，并未阻止孙杨对其进行公开攻击以及披露机密材料。因此，WADA请求仲裁庭批准其提出新的保护措施动议，以保护血检助理和主检测官（DCO）免于进一步恐吓或机密信息被进一步披露。孙杨则否认恐吓或骚扰证人或披露机密信息。孙杨本身并不反对采取保护措施，但要求仲裁庭采取措施确保主检测官、血检助理、以及尿检助理（DCA）参与仲裁程序，并确认当事人有充分机会对其进行发问。仲裁庭则批准了WADA的申请。
孙杨还就听证会的组织提出了意见，请求仲裁庭延长开庭陈述和结案陈述的时间，并确认使用位于中国上海的CAS 听证中心进行听证，特别是使用该中心对位于中国的证人进行发问。仲裁庭对此表示拒绝，但指出如有必要，需要远程作证的证人可以使用CAS上海听证中心进行作证。
孙杨还给出了答复，否认WADA关于其进行证人恐吓、未授权而进行披露等事实指控，但孙杨仍然承诺在仲裁期间不对证人（尤其是主检测官和血检助理）进行恐吓、不进行未授权的披露。而仲裁庭则呼吁双方解决与证人出庭有关的所有问题，并且不会针对 WADA的保护措施的申请作出任何具体命令。
5月23日和24日，WADA和国际泳联分别对孙杨要求对本案裁决进行保密的请求表示反对。
5月25日至 27日，听证会在CAS主持下通过视频会议进行，并且仲裁庭主席在听证会开始时有提及孙杨的程序性反对意见，并承认各方当事人对其各自的权利进行了保留。仲裁庭主席指示所有证人说出全部真相、只说真相，否则根据瑞士法律将受到伪证罪的处罚。各方当事人和仲裁庭有机会根据仲裁程序时间表和证人协议对事实证人和专家证人进行主盘问和交叉盘问。各方当事人在听证会上均被仲裁庭给予陈述主张、提出意见和论点、回答仲裁庭提问的机会。在听证会开始时，双方确认其对仲裁庭的组成无异议，对仲裁庭采纳的程序无异议。孙杨和国际泳联保留某些程序性异议的权利，仲裁庭主席将其记录在案。
5月28日，根据在听证会上达成的口头协议，仲裁庭邀请各方当事人就 CAS在Salmond v. IIHF一案中的裁决与本案程序的相关性、费用的呈请、以及听证会记录方面提供书面评论。各方当事人于事后提交了对Salmond v. IIHF裁决的评论，也提交了费用方面的评论，但是国际泳联在提交评论方面逾期。
三、仲裁庭认定
1、逾期以及上诉的可受理性
《国际泳联反兴奋剂规则》第13.7.1条规定如下：
“The deadline to file an appeal to CAS shall be twenty-one (21) days from the date of receipt of the decision by the appealing party. The above notwithstanding, the following shall apply in connection with appeals filed by a party entitled to appeal but which was not a party to the proceedings that led to a decision being appealed:
a) Within a deadline of fifteen (15) days from receipt of the decision, the party/ies entitled to appeal can request a copy of the complete case file from the body that issued the decision, including the motivation of the decision and, if the proceedings took place in another language, a translation in one of 国际泳联’s official languages (English or French) of the decision and of the motivation, as well as of any document which is necessary to understand the content of the decision.
b) If such a request is made within the fifteen-day period, then the party making such request shall have twenty-one (21) days from the receipt of the full file, including translations, to file an appeal to CAS.
The above notwithstanding, the filing deadline for an appeal filed by WADA shall be the later of:
a) Twenty-one (21) days after the last day on which any other party in the case could have appealed, or
b) Twenty-one (21) days after WADA’s receipt of the complete file relating to the decision.
Similarly, the filing deadline for an appeal by FINA shall be in any event the later of:
a) Twenty-one (21) days after the last day on which any other party (except WADA) could have appealed before CAS; or
b) Twenty-one (21) days from the day of receipt of the complete file relating to the decision.”
2019年1月7日，国际泳联兴奋剂专家组的初审决定被转达给WADA，孙杨主张这是上诉时效的起算点，而截止日期为1月28日到期，而考虑到《体育相关仲裁典章》和CAS 授予的延期，孙杨主张WADA的上诉截止日期为2月27日。
CAS仲裁庭认为这种计算方式忽略了《国际泳联反兴奋剂规则》第13.7.1条，该条规定WADA的期限最长截止到该案其他有权上诉方的上诉期限届满后的21日。仲裁庭认为“该案其他有权上诉方”也包括国际泳联，因此，在国际泳联上诉期限届满后，WADA的21日的上诉期才开始起算。CAS仲裁庭还指出，不仅第13.7.1条的文义，而且其中的三方结构也都支持该等解释，理由是若《国际泳联反兴奋剂规则》的起草者的意思在于WADA和国际泳联的上诉截止日期相同，则如WADA所主张，这将违反国际泳联制定的规则应当与《世界反兴奋剂条例》相一致的义务，因为这样即无需分别规定国际泳联和WADA的上诉截止日期。
国际泳联认为上述文义解释过于简单化，并指出《国际泳联反兴奋剂规则》第13.7.1条第3款中的截止日期的开始部分为“类似地”（“similarly”），意即“与 WADA 类似”（“similarly to WADA”），并补充说，第13.7.1条第2款中规定的WADA的上诉截止日期部分并未提及国际泳联。
CAS仲裁庭认为，国际泳联和WADA的立场确实“相似”——他们都比中国反兴奋剂中心（CHINADA）等其他当事人享有更多的时间，但二者的立场并不相同。根据该规则，国际泳联可以在任何其他当事人的上诉期限届满后提出上诉，WADA除外。相比之下，WADA 可以在任何其他当事人（包括国际泳联）上诉期限届满后提出上诉。二者的共同点在于国际泳联和WADA都被排除在一般规则之外，但这并不意味着二者在所有方面都相同。区分二者的上诉期限更符合第13.7.1条的文本、结构和目的。
因此，在中国反兴奋剂中心等各方的最后期限届满后国际泳联有 21日的时间提出上诉，此21日的期限届满后WADA 再享有21日的时间提出上诉。因此，WADA在 2019年1月7日收到国际泳联兴奋剂专家组的决定后有 93日的时间提交上诉状。这段时间包括了《国际泳联反兴奋剂规则》对中国反兴奋剂中心和国际泳联提出上诉的截止日期、《体育相关仲裁典章》第R51条规定的 10日期限以及 CAS 院办公室授予的延期，而仲裁庭计算出的WADA的截止日期如下：2019年1月7日 + 21日 + 21日 + 21日 + 10日 + 20日（延期）= 2019年4月10日。WADA于2019年4月3日提交上诉状，上诉状已及时提交。
2、WADA代理人的利益冲突问题
仲裁庭认为，作为本案的初步事项而言，其是否有权对一方当事人选任的美国律师基于利益冲突而进行罢免或宣布其自动免职这一点并不明显。但即使假设出于仲裁庭的固有权力而确实如此，依照孙杨所依赖的国际泳联的专家证人的意见，也仅在“有强力理由”或“严重”（“compelling” or “serious”）的情况下仲裁庭才得行使该等权力。
在本案中，Young先生原先是国际泳联法律委员会的成员，之后辞职，然后在本案中担任 WADA的代理律师，而利益冲突之处在于其曾在国际泳联担任法律委员会成员，而国际泳联的专家证人认为这种情况可能会引起利益冲突，并且存在Young先生本身知晓本案一些特别情况的风险。
《国际泳联章程》有关法律委员会的部分如下：
C 21.10.1 “The powers and duties of the Legal Committee are:
a) to provide legal expertise to the Bureau and to give recommendations regarding legal matters whenever needed,
b) to assist the Bureau, FINA Committees and the commissions in drafting amendments to the Constitution, FINA Rules and regulations,
c) to conduct administrative reviews regarding whereabouts violations referred to the Legal Committee,
d) to advise, if necessary, on matters referred to CAS by FINA, and
e) to advise, if necessary, on agreements between FINA and third parties.”
仲裁庭则认为担任法律委员会成员本身并不能在国际泳联与Young先生之间建立律师-客户关系。也不意味着该委员会知晓国际泳联向CAS提交的所有资料，而那仅在有限情况下才会发生。此外，国际泳联章程并没有明确提及其法律委员会会向涉及国际泳联的案件（如本案这种国际泳联在CAS的仲裁案中）提供建议。
仲裁庭指出，假设从律师协会的立场看，若其管辖的律师在无代理委托的情况下自愿偶尔向一个组织提供建议，而该律师若担任该组织的对家出庭律师，则可能也违反有关的律协执业要求。而根据WADA 2019年6月26日的信函，Young先生自 2000 年以来一直代理WADA，担任初始《世界反兴奋剂条例》和所有后续修订版的主要起草人，在若干CAS的大案要案中代理WADA，经常向 WADA就反兴奋剂问题提供建议；他曾在WADA 基金会董事会任职两届；并且，当时 Young先生被美国游泳协会提名为国际泳联法律委员会成员，国际泳联很清楚 Young先生已经多年与WADA存在密切关系。但仲裁庭指出这不是其关注的问题，其关注的重点在于本案程序的合法性不应受到损害，不得因此对一方当事人产生不利影响。
Young先生确认，他从未被要求就本案向国际泳联提供建议，而且在WADA联系他之前他对国际泳联内部针对孙杨的反兴奋剂的初审案件一无所知，否则国际泳联本应可以通过书面形式或通过证人陈述的行事证明国际泳联确实要求他提供此类建议，而本案只有证据主张“可能如此”，并且“可能以某种方式”导致利益冲突。相反，国际泳联事实上承认国际泳联法律委员会从未参与过孙杨的案件，并且Young先生没有从国际泳联收到任何关于孙杨案件的信息。
关于 Young先生曾在国际泳联法律委员任职会可能会给他在理解国际泳联处理“下落”或“漏检”案件（“whereabouts” or “missed test” cases）方面获得一些不公平优势的主张，WADA称孙杨案从未作为以上二者而提交给国际泳联法律委员会，而Young先生可能获得的任何信息都与本案的问题完全无关。此外，即使事关以上二者，Young先生在该领域拥有的专业知识都是其担任规则主要起草人以及WADA外部律师的结果，与其在国际泳联法律委员会的经历无关。
国际泳联在本案的律师从未建议 Young先生应在 2019年3月11日之前（WADA 提出上诉后 25日）之前回避，而Young先生称其不存在利益冲突，并要求国际泳联为其主张提供依据。国际泳联之后作出回应，但并未为其立场给出任何事实或法律依据。国际泳联也没有表示有意通过其道德委员会追究此事，而根据国际泳联的规定，道德委员会应对任何涉嫌违反国际泳联道德准则的行为进行调查、审理和作出决定。
国际泳联拒绝为其立场提供任何事实和法律依据后，一直等到 2019年5月29日，即在其第一封信后 79日和WADA提交修改后的上诉状并指定国际泳联为附加被申请人的100日后，国际泳联才提交其申请WADA代理律师回避的请求。
仲裁庭从本案情形中推断孙杨和国际泳联本身在申请WADA代理律师回避方面采取了特殊策略，即在WADA 提交其上诉状之后才向CAS申请WADA代理律师回避。而在及时性方面仲裁庭认为代理律师回避可类推适用仲裁员回避的法律规定，而根据瑞士法律，意图申请仲裁员回避的当事人必须在得知回避事由后立即援引该等事由提起回避，若不合理延迟则其行为可能被视为滥用程序。
虽然WADA认为仲裁庭应以滥用程序和逾期的理由驳回被申请人的律师回避申请，但仲裁庭认为应从实体上驳回该申请，理由在于孙杨和WADA的律师回避申请理由本身就不充分。
3、准据法问题
《体育相关仲裁典章》第R58条规定：
R58 Law Applicable to the merits
The Panel shall decide the dispute according to the applicable regulations and, subsidiarily, to the rules of law chosen by the parties or, in the absence of such a choice, according to the law of the country in which the federation, association or sports-related body which has issued the challenged decision is domiciled or according to the rules of law the Panel deems appropriate. In the latter case, the Panel shall give reasons for its decision.
R58实体准据法
仲裁庭应根据适用的章程，其次根据当事方选择的法律规则，或在无该等选择的情况下，根据作出被上诉的决定的有关体育联合会、协会或体育运动所在国家/地区的法律，或根据仲裁庭认为适当的法律规定来对争议作出决定。在最后一种情况下，仲裁庭应说明其决定的理由。
因此，仲裁庭指出，原则上双方同意适用的法律，即《国际泳联反兴奋剂规则》和《国际检测和调查标准》（ISTI, International Standard for Testing andInvestigations），以及瑞士法律（补充适用）为本案的准据法。
然而，在原仲裁庭作出仲裁裁决之后，新版《国际泳联反兴奋剂规则》自2021年起生效，并反映了 2021年新版《世界反兴奋剂条例》。虽然WADA继续引用旧版《国际泳联反兴奋剂规则》，根据法官知法（iura novit curia）原则，仲裁庭自行查明规则的适用。
虽然本案涉案的违规行为发生时生效的规则是2015版的《国际泳联反兴奋剂规则》，但是法律适用存在“从旧兼从轻”的“有利追溯”原则（lex mitior）。“有利追溯”原则在体育法具有中重要地位，若更严的规则被废除，之后适用更宽松的规则，则应整体适用“从旧兼从轻”规则，对规则进行有利追溯，即原则上适用涉案行为发生时的旧规则，但若新规则更有利于被申请人则适用新规则，而且仲裁庭给出了诸如AS 2015/A/4005, IAAF v. ARAF, Sergey Kirdyapkin& RUSADA, ¶ 115; CAS 2020/A/6755 Cruzeiro EC v. FIFA, ¶ 51等案例。
仲裁庭认为，2021《国际泳联反兴奋剂规则》对于孙杨更为有利，因此适用该版规则。
四、评论
本案由于瑞士联邦法院发回重审，因此本案重新组成了仲裁庭进行审理。原审仲裁庭的组成为仲裁庭主席为意大利背景，其余二名边裁为英国大律师。在重新审理案件过程中，孙杨请求新仲裁庭主席无盎格鲁撒克逊背景，且仲裁庭应具有文化多样性。
然而，虽然最终本次重审中并无任何英美加澳新国籍的仲裁员参与审理，新仲裁庭成员在业界的声望也较原案更高，但是新仲裁庭成员仍均为西方中老年男性仲裁员，均主要在大陆法系国家执业（法国，瑞士，比利时，Jan Paulsson教授不久前搬到巴林的麦纳麦执业），同时也均在欧洲和美国接受过精英法学教育，经历相似。由此可见，新仲裁庭的构成并未能体现出足够的地域或文化多样性，尤其是缺少非西方或者发展中国家仲裁员的声音。
本案在程序部分的裁决的结果与原审类似，然而与原审相比，本此审理在说理方面逻辑性较强、更加紧扣法条和法理、并且较多提及诸如法官知法和有利追溯原则等大陆法系法律概念，由此可见仲裁员的背景会对仲裁案件的审理风格和说理风格产生较大影响。
敬请期待孙杨仲裁案重审的实体部分裁决方面的分析。
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