【建纬观点】商业银行托管合同审核及特殊领域新规的理解与适用

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作者介绍

刘梦雨，现为建纬上海不动产金融部成员，同时是建纬“一带一路”法律服务中心下设跨境投资组的组员，熟悉并擅长银行、金融等法律事务。毕业于中国政法大学，获中国政法大学比较法学硕士（欧盟法方向）和德国汉堡大学法学硕士（双硕士学位）。

编者按

文章原题为《商业银行开展资产托管业务的法律风险防范——从托管合同审核角度出发》，本文为第二部分， 主要内容为《托管合同》审核。

“

前 情 提 要：

”

前文已述，托管行目前可能承担的主要责任与风险集中在违约责任方面，因此下文，笔者将结合国内托管业务的发展现状，从实务角度重点就托管行签订、执行《资产托管合同》可能存在的风险进行必要提示。

一、

《托管合同》审核

(一) 审核思路

如前文所述，在基金领域和保险领域，最新出台的法规对托管人义务提出了新的要求，因此拿到资产托管合同后，首先要判断该托管业务品种是否属于基金或保险领域，若是，则需要在进行常规审核的基础上结合最新法规要求进行适用提示与建议，若不属于上述两种特殊领域业务，则可进行常规审核。示意图如下：

(二) 《托管合同》常规审核要点

笔者目前多审核的托管合同涉及品种多为资产托管类、基金类，故结合前期审核实务经验，将上述类型托管合同常见修改关注要点总结如下表：

1. 关于免责条款

主要从不可抗力界定、托管人声明与承诺、委托财产范围、保密义务豁免、划款指令授权瑕疵的豁免、产品设计、运作的免责、执行指令的免责、超范围委托财产的免责等条款着手审核。

2. 托管人义务与责任条款

重点关注备案、书面报告义务、委托财产提取通知义务等约定，同时明确托管人责任范围仅限于直接经济损失。

3. 划款指令条款

具体对划款指令的发送要求、形式审查、授权人身份确定及授权通知、划款指令流程、发送时间等予以重点审核。

4. 其他条款

(1) 托管费：应于《托管合同》中确定托管费的计算方式及支付方式。

(2) 税负：于《托管合同》中规定由委托人承担。

(3) 托管财产原始金额确定：因以有权机构出具的验资报告中金额为准，收到托管财产后，托管人因及时出具《到款确认函》等书面文件。

(4) 争议处理：可建议选择有利于托管行的争议解决方式及适用法律。

(5) 形式要求

a.合同金额：应当按照会计通用写法，以小写加大写方式标注合同金额。

b.特殊名词：在合同卷首以单列章节方式对托管合同中出现的专有名词进行定义。

(三) 特殊领域新规的理解与适用

近几年，基金领域常有新规范就托管行的义务责任进行新的要求，同时保险领域因其特殊性，对于托管行也有较为特殊的规范，因此在审核托管合同时，除了要就常规要点进行重点审查外，对于新规的要求也要给予一定的关注，下面笔者将结合最新法规，重点对基金领域托管人的义务责任进行阐述。

1. 政府出资产业投资基金之托管人责任扩大

在《基金法》框架下，商业银行作为基金托管行，其承担的职责可概括为资产保管、资金清算、资产复核、监督基金管理人的行为，其中关于投资监督，仅含糊概括为“按照规定监督基金管理人的投资运作”。而2017年初，国家发改委发布了《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(“《暂行办法》”)，第二十一条明确规定了基金应将基金资产委托给在中国境内设立的商业银行进行托管，且对托管行投资监督的义务进行了一定扩大，要求托管银行除依据托管协议及国家法律法规外，托管银行也应就基金管理人行为是否符合基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议进行审查。

关于上述新的变化，笔者认为可从以下几点进行理解与适用：

一是仅在政府出资产业投资基金项下的托管，需要托管银行就基金管理人行为是否符合基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议进行审查，在其他领域下的托管业务无此要求。

二是托管银行可在托管协议中将己方义务自行予以明确、细化，并对托管义务的除外责任予以标黑提示：（1）对基金管理人提交的基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议真实性不负法律责任，仅就基金管理人行为符合上述要求的适当性进行形式审查；（2）仅就执行基金管理人投资指令的合法、合规、合约进行形式审查，对因投资指令的商业性错误而产生的资金划转错误不承担法律责任；（3）因基金管理人违反国家法律法规、基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议，托管银行依据托管协议不予执行并造成损失的，不承担法律责任。

三是就基金管理人行为的适当性进行形式审查时，或可考虑引进专业人士辅助。托管银行可通过聘请专业律师出具《法律意见书》的方式就公司章程或基金董事会（持有人大会）决议形成程序的合法有效性做出专业判断，有效防范规避法律风险。

2. 私募投资基金之托管人连带责任

2016年7月，中国基金业协会颁布了《私募投资基金募集行为管理办法》（“《私募办法》”），在其第十三条明确规定监管银行应就保障私募基金募集结算资金划转安全承担连带责任。该法出台至今，托管银行适用该办法已出现了具体的实操问题，表现在因提供数据错误而引起的资金划款错误，监管行是否应当承担责任。笔者就此提出理解如下：

(1) 关于《私募办法》规定“连带责任”的合法合规性分析。目前我国学理界同说认为连带责任法定，即仅法律、法规、司法解释可设定连带责任。而《暂行办法》作为行业规范，其直接规定连带责任条款是否具有现实的法律拘束力、能否得到法院的认可仍存在疑问。故目前折中做法是同时在托管合同中明确规定托管人对保障私募基金募集结算资金划转安全承担连带责任。但原则上，监管银行在履行监管义务时只要不存在明显违反法律法规、账户监管协议约定或银行结算一般标准的行为时，即可认为监管银行实施了有效监管，应当免除连带责任的承担。

(2) 关于 “由数据提供错误而引起的资金划转风险”。”在银行监管实践中“数据错误”具体包括以下两种情形：一是收款人错误，二是划转金额错误。

关于收款人错误，笔者认为属于银行实施有效监管中应予以避免的错误，故原则上托管行对收款人错误导致的划款错误承担连带责任，但有例外。从《募集办法》的出台背景及监管银行的角色定位来看，《募集办法》明确监管银行责任的主要目的是为了保障私募基金的募集结算资金“专款专用”。根据私募基金一般原理，募集结算资金通常用于收益分配，其流向单一、确定；监管银行作为私募募集基金流向的监管责任人和实际操作人，应当对私募基金项下的受益人予以知晓，在资金结算时也可以对私募基金收益人之外的收款人予以有效辨别。故在收款人出现明显错误时，可以认定监管银行未实施有效监督。但若私募股权基金因股权变更导致受益人变化时，基金管理人未通知监管人导致划款错误的，监管行应免于承担责任。

关于划转金额错误，笔者认为不应该属于监管银行可自行甄别、予以规避的错误。首先，划转的收益金额由管理人按照约定收益率计算得出，监管协议中不会对此进行反映，且出于保密性要求，管理人也不一定会事先向监管银行披露具体收益人的收益金额，因此监管银行无法对结算指示下划转金额的正确与否进行判断。其次，监管银行也不具备计算收益金额的专业技能，从能力上也不具有发现划转金额错误的可能。最后，计算、分配收益属于管理人对受益人应承担的合同义务，监管“专款专用”侧重于金额流向控制，并不意味着与被监管资金相关的所有方面都需要监管银行参与。因此，笔者认为，监管银行不应对划转金额错误承担相应责任。

基于上述分析，为规避《私募办法》第十三条可能引起的法律风险，监管银行可将监管协议中己方义务进行明确、细化，并对监管义务的除外责任予以标黑提示：1）在监管协议后附加私募基金项下受益人名单（及身份证号），要求受益人在本行开立账户专用以收集私募基金收益，明文提示本行仅就收款人是否符合约定进行形式审查，并承诺仅对名单内受益人进行资金划转；2）因监管相对方指示金额错误导致划转金额错误的监管行明示不承担责任。

3. 证券投资金托管要点提示

早在2013年证监会就曾发布《证券投资基金托管业务管理办法》，就证券投资基金的托管业务进行规范，相较于《基金法》下对托管人的四项基本义务要求，《证券投资基金托管业务管理办法》在此基础上进一步细化、增加了部分义务要求。现就《证券投资基金托管业务管理办法》中新增的重要的义务予以提示：

(1) 条款评估：订立托管合同前应当从保护基金份额持有人角度，对涉及投资范围与投资限制、基金费用、收益分配、会计估值、信息披露等方面的条款进行评估，确保相关约定合规清晰、风险揭示充分、会计估值科学公允。

(2)  对账：定期核对资金头寸、证券账目、资产净值等数据，及时核查认购与申购资金的到账、赎回资金的支付以及投资资金的支付与到账情况。

(3) 重要文件保存：对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存15年以上。

(4) 估值核算：基金托管人与基金管理人应当按照《企业会计准则》及中国证监会的有关规定进行估值核算，对各类金融工具的估值方法予以定期评估。

(5)  投资监督：对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监 督，及时提示基金管理人违规风险。

(6) 信息披露：披露基金托管协议、对信息披露文件中有关基金财务报告等信息进行复核审查并出具意见、重大事项发布临时公告。

(7) 收益分配定期复核：发现基金收益分配有违规失信行为的，应当及时通知基金管理人，并报告中国证监会。

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