【建纬观点】施工单位面临破产，建设单位如何管控“工抵房”相关法律风险？
作者简介
王宏 律师助理
上海市建纬律师事务所自然资源与基础设施部成员，本科与硕士分别毕业于太原理工大学与华东政法大学，具有工程与法律的复合专业背景。
现主要执业领域为：基础设施、建设工程、房地产领域的诉讼及非诉讼法律服务。
朱瑞琛 律师助理
四川大学法学学士，山东大学法律硕士。
上海市建纬律师事务所成员，专业领域为建设工程、房地产；擅长诉讼、仲裁案件处理。为多家知名房地产、建筑企业提供常年法律顾问服务，曾为众多工程项目提供法律服务。曾任大型工程总承包企业法务负责人，熟练掌握相关行业各类诉讼与非诉法律业务，擅长将法律服务与企业管理相融合。
案情概述
近日，笔者团队接到客户咨询：
该客户作为建设单位与某施工单位就某项目订有《施工合同》。现《施工合同》结算完毕，双方拟签订《工抵房协议》，明确建设单位以房屋抵付施工单位部分工程款。同时，施工单位提出由建设单位、施工单位、第三方签订《三方债权转让协议》，将拟抵房屋权益转让给第三方，后续由建设单位与第三方另行签署《商品房买卖合同》、办理过户交房等手续。
目前，施工单位经营困难，破产风险较大。
客户要求笔者团队就上述“工抵房”事宜提示法律风险并给出处理建议。
以下，本文就前述咨询事项中所涉的主要法律风险，以及相关法律风险管控思路进行分析、阐述：
在施工单位破产的情形下，建设单位与施工单位、第三方所签署的“工抵房”相关协议（如《工抵房协议》、《三方债权转让协议》），有可能被施工单位（即《企业破产法》意义上的“债务人”）的破产管理人依据《企业破产法》相关规定申请撤销，相关的主要风险情形有四：
风险一：因构成无偿转让财产而被撤销
根据《企业破产法》第三十一条第一项，人民法院受理破产申请前一年内，债务人财产被无偿转让的，破产管理人有权请求人民法院予以撤销。
若在《三方债权转让协议》签订后一年内，法院受理了关于施工单位破产的申请，在无充足证据证明第三方对施工单位享有真实债权的情况下，《三方债权转让协议》可能被认定为《企业破产法》第三十一条第一项所规定的无偿转让财产的情形，进而导致《三方债权转让协议》被撤销。
风险二：因构成以明显不合理的价格交易财产而被撤销
根据《企业破产法》第三十一条第二项，人民法院受理破产申请前一年内，债务人财产被以明显不合理的价格进行交易的，破产管理人有权请求人民法院予以撤销。
若在工抵房相关协议签订后一年内，法院受理了关于施工单位破产的申请，在工抵房相关协议如《工抵房协议》、《三方债权转让协议》中，施工单位受让房屋的价格过高、转让房屋的价格过低，可能被认定为《企业破产法》第三十一条第二项所规定的债务人财产被以明显不合理的价格进行交易的情形，导致相关协议被撤销。
关于房屋的不合理价格，可参考《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》[法〔2021〕94号]及该纪要第九条，转让价格达不到交易时交易地指导价或市场价的70%，或高于交易时交易地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的低价或高价。
风险三：因构成对未到期债务提前清偿而被撤销
根据《企业破产法》第三十一条第四项，人民法院受理破产申请前一年内，对未到期的债务提前清偿的，破产管理人有权请求人民法院予以撤销。
根据《企业破产法》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》（法释〔2020〕18号）第十二条，破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期的，管理人撤销该提前清偿行为的请求将不获法院支持；但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内，且债务人不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的除外。
若在《三方债权转让协议》签订后一年内，法院受理了关于施工单位破产的申请，在第三方对施工单位享有的债权在法院受理关于施工单位破产的申请时仍未到期的情况下，《三方债权转让协议》可能被认定为《企业破产法》第三十一条第四项所规定的破产申请人对未到期的债务提前清偿的情形，导致《三方债权转让协议》被撤销。
即便提前清偿的债务在法院受理破产申请前已到期，但提前清偿行为发生在法院受理破产申请前六个月内，且债务人有《企业破产法》第二条第一款规定的不能清偿到期债务、并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情况，《三方债权转让协议》也将可能被撤销。
风险四：因构成个别清偿而被撤销
根据《企业破产法》第二条、第三十二条，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人存在不能清偿到期债务、并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
基于此，即便建设单位在签订《三方债权转让协议》之前已核实确认第三方对施工单位享有真实的到期债权，且房屋未在《工抵房协议》及《三方债权转让协议》等相关抵房协议中表现为不合理价格，若在签订《三方债权转让协议》后六个月内法院受理了关于施工单位破产的申请，破产管理人仍可依据《企业破产法》第三十二条主张撤销《三方债权转让协议》。
风险小结：
序号 | 风险事项 | 法律依据 | 可撤销行为发生时间 |
1 | 无偿转让：第三方对施工单位不享有真实债权 | 《企业破产法》第三十一条第一项所规定的破产申请人无偿转让财产的情形 | 破产申请受理前一年内 |
2 | 以明显不合理的价格交易：施工单位受让房屋的价格过高、转让房屋的价格过低 | 《企业破产法》第三十一条第二项所规定的破产申请人以明显不合理的价格进行交易的情形 | 破产申请受理前一年内 |
3 | 提前清偿：施工单位对第三方负有真实债务，但在法院受理破产申请时仍未届清偿期 | 《企业破产法》第三十一条第四项所规定的破产申请人对未到期的债务提前清偿的情形 | 破产申请受理前一年内 |
4 | 个别清偿：施工单位对个别债务进行清偿 | 《企业破产法》第三十二条规定的个别清偿情形 | 破产申请受理前六个月内 |
若法院以生效裁判撤销《三方债权转让协议》，则该协议自始没有法律约束力，将继而导致建设单位在“工抵房”过程中签订的相关协议产生不同的法律效果。
(一) 关于建设单位与施工单位签订的《工抵房协议》
若《工抵房协议》因构成前述以明显不合理的价格进行交易情形而随《三方债权转让协议》一同被撤销，则建设单位与施工单位仍应依据《施工合同》及相关文件确定债权债务关系，因此本文不再多作讨论。
在《工抵房协议》有效合法的前提下，根据建设单位与施工单位在订立《工抵房协议》时具体约定的不同，若《三方债权转让协议》被依法撤销，此时《工抵房协议》产生的法律效果应分情形讨论。
情形一：《工抵房协议》并未消灭建设单位对施工单位的相应工程款债务
依据最高人民法院在公报案例《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》[1]中的意见，若双方并未对工程款债权是否因《工抵房协议》的成立、生效而归于消灭进行明确约定时，应当认定该部分工程款债务并未消灭，且与房屋交付之债在该部分工程款债务履行完毕之前并存。
最高人民法院在该案中认为：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。”
故若当事人在《工抵房协议》中未明确约定消灭建设单位对施工单位的相应工程款债务，或约定该部分工程款债务必须在房屋实际交付后才归于消灭，则签订《工抵房协议》之后，该部分工程款债务并未消灭，房屋交付系双方另行增加的一种清偿工程款债务的履行方式。
此时若《三方债权转让协议》被依法撤销，无论建设单位是否已向第三方交付房屋，施工单位均有权基于《施工合同》请求建设单位继续支付相应工程款；并且，在建设单位尚未向第三方交付房屋时，施工单位还可基于《工抵房协议》，选择要求建设单位依约交付房屋。
情形二：《工抵房协议》明确消灭建设单位对施工单位的相应工程款债务
若《工抵房协议》中明确约定双方之间存在的该部分工程款债务因《工抵房协议》的成立、生效而归于消灭，则签订《工抵房协议》之后，该部分工程款债务消灭，建设单位与施工单位之间成立新的房屋交付之债。
(1) 若建设单位尚未向第三方交付房屋
若《三方债权转让协议》被依法撤销，且建设单位此时尚未向第三方交付房屋，施工单位基于《工抵房协议》，有权要求建设单位依约交付房屋。
(2) 若建设单位已向第三方交付房屋
若《三方债权转让协议》被依法撤销，且建设单位此时已向第三方交付房屋，则《工抵房协议》因此不具有继续履行的可能，施工单位将有权依据《工抵房协议》请求建设单位承担违约责任。
小结：《三方债权转让协议》被撤销，对有效《工抵房协议》产生的法律效果
序号 | 《工抵房协议》的类型 | 相关具体约定（举例） | 建设单位与施工单位之间的债务状态 | 施工单位的权利 |
情形一 | 未明确约定消灭建设单位对施工单位的相应的工程款债务 | 约定该部分工程款债务必须在房屋实际交付后才归于消灭 | 房屋交付仅为双方增加的一种清偿债务的履行方式 | （1）施工单位可要求支付工程款； （2）在建设单位尚未向第三方交房的前提下，可选择要求交付房屋。 |
情形二 | 消灭建设单位对施工单位的相应的工程款债务 | 约定双方之间存在的该部分工程款债务因《工抵房协议》的成立、生效而归于消灭 | 对应部分的工程款债务消灭，成立新的房屋交付之债 | 根据建设单位是否已向第三方交房，施工单位可要求建设单位依约交付房屋或承担违约责任。 |
(二) 关于建设单位与第三方签订的《商品房买卖合同》
若《三方债权转让协议》被依法撤销，且建设单位尚未与第三方签订《商品房买卖合同》、交付房屋，建设单位与第三方不存在债权债务关系，房屋所有权仍归属于建设单位，此时无须考虑解约或收回房屋。
以下对建设单位已与第三方签订《商品房买卖合同》的情形，作重点讨论与分析：
(1) 为履行抵房相关协议签订的《商品房买卖合同》可能被认定为无效
根据《民法典》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
“工抵房”过程中建设单位与第三方所签订的《商品房买卖合同》，若系为履行《工抵房协议》、《三方债权转让协议》而签订，第三方并无向建设单位支付房款的真实意思，则《商品房买卖合同》将可能因虚假意思表示而被法院认定为无效。在《三方债权转让协议》被撤销的情况下，若建设单位已向第三方交房，且无法与第三方就房屋买卖达成新的合意，则将有较大可能按照合同无效后彼此返还、赔偿损失的规则处理。
我们注意到，多份法院判决均持类似观点：因案涉双方签署《商品房买卖合同》实际是为了履行合同一方与和案外人之间的以房抵债协议所签，而非为了购买案涉房屋签订，也非案涉双方之间因达成以房抵债协议所签，因此案涉双方并未形成真实的商品房买卖合同关系。[2]
(2) 若《商品房买卖合同》被认定为有效时的处理
若法院并未因虚假表示等原因将其认定为无效或将其撤销，此时《三方债权转让协议》被撤销产生的法律效果，则应根据建设单位是否已向第三方交付房屋，分情形进行讨论。
情形一：建设单位此时尚未向第三方交付房屋
在《商品房买卖合同》合法有效的情况下，此时《三方债权转让协议》虽被撤销，但建设单位与第三方已形成商品房买卖合同关系，建设单位可根据《商品房买卖合同》要求该第三方支付房屋价款；如第三方不按《商品房买卖合同》约定支付款项，则建设单位可根据《商品房买卖合同》及相关法律规定，解除合同、追究该第三方的违约责任。
但相应地，建设单位将可能因此需要遭受相应的资金占用损失（建设单位需于管理人通知的合理期限内向施工单位支付相应金额的工程款），以及解除合同、追究第三方违约责任等所可能产生的诉讼成本及其他相关风险和损失。
情形二：建设单位此时已向第三方交付房屋
在《商品房买卖合同》合法有效的情况下，此时《三方债权转让协议》虽被撤销，但建设单位与第三方已形成商品房买卖合同关系，建设单位可根据《商品房买卖合同》要求该第三方支付房屋价款；如第三方不按《商品房买卖合同》约定支付款项，则建设单位可根据《商品房买卖合同》及相关法律规定，解除合同、索回房屋、追究该第三方的违约责任。
但相应地，建设单位将可能因此需要遭受相应的资金占用损失（建设单位需于管理人通知的合理期限内向施工单位支付相应金额的工程款）、房屋折旧损失，以及解除合同、索回房屋、追究第三方违约责任等所可能产生的诉讼成本及其他相关风险和损失。
小结：《三方债权转让协议》被撤销，《商品房买卖合同》面临的法律效果
合同本身效力 | 建设单位是否已向第三方交付房屋 | 建设单位主要救济措施 | 建设单位主要损失风险 |
无效 | 否 | \ | \ |
是 | 要求第三方返还房屋、赔偿损失。 | （1）相应资金占用损失（需于管理人通知的合理期限内向施工单位支付相应金额的工程款）。 （2）房屋折旧损失。 （3）诉讼维权损失。 | |
有效 | 否 | （1）要求第三方依约支付房款。 （2）否则，要求第三方承担违约责任及解除合同。 | （1）相应资金占用损失（需于管理人通知的合理期限内向施工单位支付相应金额的工程款）。 （2）诉讼维权损失。 |
是 | （1）要求第三方依约支付房款。 （2）否则，要求第三方承担违约责任、解除合同及返还房屋。 | （1）相应资金占用损失（需于管理人通知的合理期限内向施工单位支付相应金额的工程款）。 （2）房屋折旧损失。 （3）诉讼维权损失。 |
综合前述分析，在施工单位破产风险较大的情况下，建设单位在与施工单位、第三方签署“工抵房”协议、三方抵房/债权转让协议、商品房买卖合同等文件及办理相关事项时，需要特别注意结合具体情况、强化法律风险管控。以下风险管控方法，可供建设单位参考：
（一）相关抵房协议的签订
（1）确认第三方对施工单位享有足额、到期债权
在签订三方抵房/债权转让协议之前，应核实、确认协议所涉第三方对施工单位享有足额、到期债权。
（2）与施工单位、第三方合理议定房屋对价
在“工抵房”协议、三方抵房/债权转让协议等文件中，应避免房屋价款表现为不合理的低价或高价，即房屋对价应不高于交易时交易地指导价或者市场交易价30%或未达到交易时交易地指导价或市场价的70%。
（3）在协议中明确约定消灭建设单位对施工单位的相应工程款债务
在“工抵房”协议中明确约定，双方之间存在的该部分工程款债务因“工抵房”协议的成立、生效而归于消灭，以保障以房抵付工程款这一目的的实现。
（二）商品房买卖合同的签订及房屋的交付
（1）要求第三方出具购买房屋事宜的相关书面承诺
签订三方抵房/债权转让协议的同时，要求第三人另行专门出具单方承诺，承诺购买房屋、支付房款系其真实意思表示，在无法通过债权转让、债权债务抵销方式及时付清购房款的情况下，自愿以现金转账方式向建设单位支付全部房款，以尽可能减少商品房买卖合同因虚假表示被认定为无效的风险。
（2）签订三方抵房/债权转让协议之日起满六个月之后，再签订商品房买卖合同、交付房屋
在签署三方抵房/债权转让协议之日起满六个月，并确认法院未受理关于施工单位破产的申请之后，再与第三方签订商品房买卖合同和协助办理过户、交房等手续，以尽可能减少三方抵房/债权转让协议因个别清偿等事由而被撤销，及因此引发的商品房买卖合同、房屋交付相关的法律风险。
（3）若条件允许，在签订三方抵房/债权转让协议之日起满一年后，再签订商品房买卖合同、交付房屋更佳
在条件允许的情况下，待三方抵房/债权转让协议签署之日起满一年，并确认法院未受理关于施工单位破产的申请之后，再与第三方签订商品房买卖合同和协助办理过户、交房等手续，可进一步减少三方抵房/债权转让协议因无偿转让财产、提前清偿等事由而被撤销，及因此引发的商品房买卖合同、房屋交付相关的法律风险。
[1]《最高人民法院公报》2017年第9期公报案例，（2016）最高法民终字第484号。
[2] 见安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初993号、（2019）皖01民初995号、（2019）皖01民初999号等民事判决书等。
END
作者 | 王宏 朱瑞琛
编辑 | 建纬品牌部
自然资源与基础设施部
自然资源与基础设施部系建纬律师事务所的核心业务部门之一。致力于利用建纬在市政与基础设施领域的领先优势，为客户提供优质的法律服务，部门汇集多位复合型背景的专业法律人才，拥有具有土地规划、矿产、能源、电力、环境、房屋、市政、交通、金融等行业与法律复合背景的专业律师。
自然资源与基础设施部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春律师任部门主任，下设土地、矿产资源、能源与电力、环境保护、市政与公用设施、项目与基础设施业务组6个小组，分别由具体相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在土地、矿产资源、能源和电力等，市政与公用设施、基础设施、环境保护等业务的投资、并购、建设、运营、维护等提供综合法律服务，对PPP，F+EPC、EPCO、ABO等多种投融资项目具有丰富的经验。
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