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编者按系列文章上、中篇链接:上篇——现行司法鉴定制度难以适应工程总承包案件审理的基本需要中篇——司法鉴定难以操作可适用工程总承包行业交易习惯争议评审《处理工程总承包纠纷案件的最大难点及其化解对策》系列文章发布以来,因其专业性与前瞻性在业内引发了广泛阅读和讨论,关注度更是居高不下。今天,承接前文,朱树英院长发布第三篇分析文章:《工程总承包争议评审取代司法鉴定的比较优势及其可操作性》,为本专题画上了圆满句号。正所谓“疑难杂症一案一方,专家箴言一字一珠”,朱树英律师本系列三篇文章正是他“问诊式”法律分析的充分体现:上篇未雨绸缪指出病情所在,中篇对症下药开出妙方良药,下篇则论述处方为何能够发挥作用,并提出有针对性的司法建议。话不多说,今日专题文章,精彩为你奉上!处理工程总承包纠纷案件的最大难点及其化解对策(下)——工程总承包争议评审取代司法鉴定的比较优势及其可操作性朱树英律师建纬研究院院长需要深入研究柔性的工程总承包合同争议评审与刚性的施工合同争议司法鉴定的比较优势及其可操作性,与我国建筑业在14.5期间转型升级“一、二、三”的大背景直接相关。建筑行业转型升级大背景的“一个重点”是大力推行工程总承包,“二翼齐飞”是工程总承包和全过程咨询同步发展,“三足鼎立”则是发包人、总承包人和全咨人同为主要市场主体。这个大背景标志着我国建筑业的实施方式和经济基础发生了重大变革,作为政治经济学的基本原理,案件审理制度包括司法鉴定制度的上层建筑同样应该随之进行相应改革,这是工程总承包时代的需求,也是法制建设适应市场调整的需求。这种变革完全可以从已悄然发生在工程总承包合同市场操作的新变化和法院案件审理的新举措中得到证实。一、从市场实务操作和案件在审实践看适用争议评审交易习惯的可操作性。以工程总承包模式承包的工程,其设计、设备采购和工程施工是个完整的过程,由于各类建设项目各不相同的设计标准和适用规范,整个建设过程不断出现层出不穷、疑难复杂的专业问题。解决这些专业的技术问题并不是法院或仲裁机构的强项,也不是目前解决传统施工合同质量、工期和造价争议而建立的鉴定机构的强项,由此,工程总承包行业新的交易习惯争议评审机制随着行业转型升级脱颖而出,新的举措也在市场操作和案件审理实践中应运而生。本人所在的建纬律师事务所,在承接住建部建筑市场监管司委托的《完善工程组织实施方式研究》课题研究,负责起草《管理办法》和《示范文本》的同时,也结合司法实践在探索工程总承包争议评审模式在实务操作和案件审理中的实际运用。2020年,经上海市黄浦区司法局和市住房和城乡建设管理委员会的先后批准,上海市建纬律师事务所专门设立的“建设争议商事调解中心”,在相关实务探索中发挥了积极的作用。1、争议评审DAB模式在江苏苏州“未来建筑研发中心”项目率先落地。江苏苏州相城区阳澄湖路快速崛起的“长三角”科技创新产业园内,新建“未来建筑研发中心”项目,占地2.2万平方,投资10.8亿人民币,建筑面积11.2万平方米,正以设计、采购、施工、运营一体化工程总承包模式兴建。项目总承包人中亿丰建设集团股份有限公司系近年来我国工程总承包领域迅速崛起的具有“三甲两特”资质的工程总承包商。在项目建设过程、尚未出现争议时,经过本人的宣传、演讲、论证,发承包双方决定采用DAB模式组成争议评审专家组,双方签订工程总承包合同的《关于争议解决的补充协议》,协议约定,在本项目合同履行发生纠纷时,适用发承包双方将争议提交专家评审组并由专家按本办法对争议出具评审裁处决定意见、双方均根据专家决定执行的争议解决方式。争议评审组由三名具有建设领域争议解决经验丰富的专家组成,发包人选择工程管理专家、东南大学李启明教授为评审员,总承包人选择江苏省工程造价资深专家王如三为评审员,由承发包双方选定的两位专家共同选定本人为首席评审员,并获承发包双方确认,该项目争议评审组由本人与李启明、王如三两位专家共同组成,由本人担任评审专家组组长。本项目由发包人自选工程技术专家、总承包人自选工程造价专家为评审员,两位当事人自选的评审员专家共同选择法律人士为首席评审专家的模式,可作为一般模式在实践中推广完善。2021年9月18日,项目发包人、总承包人分别与专家评审员李启明、王如三签订《评审专家聘请协议》,承发包双方与本人签订《首席评审专家聘请协议》。经评审专家与发、承包双方前期共同讨论、制定,为本项目争议评审专家裁决机制提供操作程序指引的《“未来建筑研发中心”项目争议评审管理办法》(注:详见附件一),数易其稿后亦在评审专家聘请当天定稿实施。就具体项目的争议评审模式和专家裁决的效力制定一个专门的管理办法,这也是落实“不诉讼、不仲裁、不鉴定”实际成效的一项首创。2022年1月由法律出版社正式出版、由本人任主编的《工程总承包项目“发包人要求”编写指南》一书对此作有详细介绍,还附有共24条规定的《“未来建筑研发中心”项目争议评审管理办法》全文。“未来建筑研发中心”项目争议评审专家签约《工程总承包项目“发包人要求”编写指南》2、山东高院在审判实践首推“评调裁”一体化工作方法意义重大。建纬所共30个总、分所中,数青岛分所在建设领域律师调解工作以及多元化解决争议方面成效最突出。针对建设领域纠纷案件采取诉讼或者仲裁方式解决争端的模式,在司法实践中暴露出诸如程序复杂,消耗时间长、费用高;当事人处境对立极端,商业关系受到伤害,影响以后合作;司法程序可能被用作拖延手段;执行程序与诉讼程序的割裂等等矛盾和困惑,青岛分所组建的《青岛建纬城乡建设调解中心》在建设领域解决争议的实践中,对案件和解、调解、谈判促进、争议评审及其与仲裁和诉讼相衔接的多元化解纠纷模式进行了深入实践探索。由青岛分所王术友主任代理江苏茂盛建设集团有限公司的建设工程纠纷案件,2020年7月一审由青岛市中级人民法院审理,原审审理中启动工程结算的司法鉴定。一审判决后双方均对鉴定意见不服提起上诉,茂盛公司二审提出17项要求增加造价的异议,对方提出5大项要求降低造价的争议项。二审开审前王术友主任建议,对双方争议提请山东省工程建设标准造价协会另外组织争议评审专家对一审司法鉴定意见进行评审,省造价协会选取三位评审专家出具了争议评审意见,双方当事人对于该意见均无异议,鉴定机构根据该争议评审意见出具了补充鉴定意见。2021年5月省高院在二审判决时全部采信了上述争议评审意见和鉴定补充意见。本案成为山东省高院借鉴形成争议评审相关文件,充分体现“争议评审+调解+速裁”优势的典型案例。2020年8月21日,由山东省高级人民法院联合山东省工程建设标准造价协会出台下发的《建设工程领域纠纷“评调裁一体化”工作办法》(注:详见附件二)开始试行,就办理途径、事实梳理、调解、争议评审、繁简分流、监督指导等方面提出具体要求,其宗旨为促进建设工程合同争议多元化解,把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,有效降低解纷成本,加强诉源治理。《工作办法》的发布,对于在我国工程建设领域推行争议评审机制具有里程碑意义。其意义主要有三:首先,《工作办法》由山东省高院联合山东省工程建设标准造价协会发布,在全国司法系统首推调评裁一体化工作方法,标志着司法机关开始重视整合行业资源、促进多元化争议解决司法改革,有可能在全国范围内引发争议评审与司法实务相衔接的司法改革浪潮;其二,山东省高院作为《工作办法》的发布机关具有权威性,作为中间的过渡环节,上可向最高院提出相关建议,下可在全省法院系统内推行该工作办法,对于在山东省内试点推行争议评审机制具有较强的引领作用;最后,《工作办法》明确“当事人在调解过程中,对工程结算、鉴定意见、工程造价等专业性问题无法达成一致意见的,当事人可申请以争议评审的非诉讼方式解决争议,由当事人选定或评审机构指定的评审员组成评审小组进行争议评审,形成争议评审决定书”,尝试性地在诉前调解程序及诉讼程序设置了争议评审程序,对于优化争议评审机制具有深远的现实意义。山东高院发布的《工作办法》对司法实务和行业发展意义深远,令人振奋。争议评审机制在不断推进实务落地的进程中,仍有许多探索要做。笔者认为,在工程总承包模式下推行争议评审机制,必须具有全过程管理的意识和思路,盖因:第一,工程合同是当事人之间的法律,对于一个具体工程项目,争议评审机制得以发挥作用的首要前提是合同各方需要在拟定合同时将争议评审作为诉讼或者仲裁的前置程序,这就需要合同双方在缔约阶段就要具有识别管理风险、系统化解争议的合规风控意识;第二,卓越的全过程管理是保障双方合同权益,最大限度减少非必要争议,提升争议评审效果的法宝;第三,辅之以全过程管理,争议评审机制介入总承包争议的阶段将大大提前,例如,工程双方可以在项目初始阶段按照总承包合同中的争议解决条款,洽商形成争议评审小组和相应的过程评审机制,定期组织对相关问题的评审,基于这样的工作机制,相当一部分可能会演变为争议的待决事项会在过程争议评审中得以化解。二、争议评审比较司法鉴定的优势明显并且能够在司法实践中顺利操作。与刚性的司法鉴定这一纯粹的法定程序相比,柔性的争议评审机制具有明显的优势。由行业专家进行争议评审,源于国际惯例和成熟经验,扎根于工程总承包行业土壤,利于有针对性解决复杂的专业性问题;发生争议及时进行评审,有利于及时化解建设方、承包方的争议和矛盾,缩小争议差距,促成项目的顺利推进和建设;当事人自选专家以专业技术资源和能力,独立、客观、公平、公正进行争议评审,有利于合理降低解决争议所承受的经济负担,有利于落实多元化调解机制,推动行业自治,化解社会矛盾,促进社会和谐发展和进步。1、争议评审机制可贯穿于项目建设全过程,有利于及时、简洁解决争议。工程总承包合同争议,基于项目设计、采购和施工总承包模式内部架构的多重层次,发包人对总承包人施以成本控制的矛盾,发包人在技术上依赖总承包人的矛盾,以及总承包人高度的项目自主权与总包人对实现工程目的具有的单一责任之间的矛盾,导致工程总承包争议具有多发性,且极有可能发生在总承包项目全生命周期的任何阶段。针对工程总承包案件诉讼或者仲裁方式解决争议的模式在司法实务中逐渐暴露出诸多问题,包括程序复杂,消耗时间长、费用高;当事人处境极端,商业关系受到伤害,影响以后合作;司法程序可能被用作拖延战术;赢得诉讼的一方得到的赔偿仅为实际支出的很小比例;执行程序与诉讼程序的割裂,增加了当事人的成本等。争议评审机制则有益于从根本上改变这种情形,当事人在合同中约定的争议评审可贯穿于项目实施的全过程,在合同履行过程中出现的争议,均可随时由评审专家介入评审,提供专家的评审意见,这有利于矛盾在开始形成时就得到及时发现、及时调控,可以有效控制争议在第一时间获得妥善处理。2、当事人自选专家任评审员,极大地增强对专家解决疑难问题的信任感。与现行司法鉴定的鉴定机构通过法定鉴定机构名录抽选、当事人事先并不熟悉也不了解鉴定人的专业水平的情况相反,争议评审的专家及人数完全由双方当事人自主协商、自主选择,并且由各方选择的评审专家共同选择首席评审专家的交易习惯,体现的是民法的当事人自愿原则和公平原则。最高院新《建设工程司法解释(一)》第30条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。该项规定体现的当事人意思自治和有约从约原则,完全适用于评审专家由当事人自选,也完全适用于当事人赋予评审专家对民事权利的处分。3、能够有效缓解工程总承包争议双方经济和时间成本的不可承受之重。我国的工程总承包模式目前仍处于探索和完善阶段,很多问题尚无法律法规的相应规定,对于法院、仲裁机构、专业律师、建筑企业以及鉴定机构而言,很多问题都是新概念、新事物,还都处于摸索的过程中。时下,一个工程总承包案件的审理动辄三到五年,甚至七到八年的审理期限,一个案件的鉴定费用动辄几十万甚至几百万,这无疑给诉争两方带来沉重的诉累和经济负担,以及不可承受的经济成本和时间成本,这是当事人在工程总承包案件的司法实践最大的痛点。而由当事人合同中已经约定争议评审的及时性和专业性,对于工程总承包合同在发生争议过程中及时调控和迅捷解决,创造了得天独厚的制度优势,有利于最大程度化解工程总承包争议双方在经济和时间成本的不可承受之重。三、案件处理中适用争议评审机制的建议。鉴于工程总承包合同争议专家评审机制已在市场运作和司法实践中开始运用,可见并非是脱离我国法律制度的空中楼阁,作为一种“有约束力的决定做出机制”,该机制是在吸收域外先进经验的基础上,伴随国内建筑市场法规制度的革新和发展应运而生的,与司法鉴定相比,专家评审机制具备天然的制度优势和现实可操作性。为推进现行工程总承包相关立法和司法改革的不断完善,使专家评审机制切实缓解现行司法鉴定制度对于案件审理的不适应性,建议在工程总承包合同纠纷处理相关立法时明确:1、关于争议评审约定的时间效力。当事人在签订合同时、履约过程中、提起仲裁或诉讼后形成的争议评审约定,均属于当事人意思自治的合议,均应在案件审理中按约定适用。