【建纬观点】电子招标投标的法律风险防范

作者简介

孔祥强  上海市建纬律师事务所高级合伙人，主要业务领域为各行业建设工程结算纠纷处理与争议解决，主要服务于大型央企，参与了最高人民法院、住建部等多个法律文件的起草和论证工作。

许可  上海市建纬（北京）律师事务所律师助理，中央财经大学法学学士，中国人民大学法律硕士。曾任职于北京某大型建设工程领域上市公司，目前专注于建设工程领域重大疑难案件的诉讼、仲裁法律服务，以及常年法律顾问等非诉讼法律服务。

伴随着信息网络技术的快速发展，传统线下招标投标正在逐步被电子线上招标投标所取代，特别是2013年《电子招标投标办法》颁行后，电子招标投标进入发展快车道。相较于线下招标投标，线上招标投标具有便捷、高效、公平的固有特点，但也伴随着一定的法律风险，本文通过梳理相关规范和案例的方式对电子招标投标的法律风险防范提出建议。

一、概述

（一）定义

2013年5月1日，发改委及住建部等多部门联合发布《电子招标投标办法》，该办法第二条对电子招标投标的定义作出了明确规定，即“……电子招标投标活动是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。”

（二）法律效力

关于线上电子招标投标能否具有与线下纸质招标投标同等的法律效力这一问题，《电子招标投标办法》在2013年即已给出明确的答案，该办法第二条第三款规定：“数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。”

当然，电子招标投标并非简单地把线下的纸质文件转化成扫描件后进行招标投标，实践中借助电子签名相关技术实现彻底的电子招标投标已经较为常见，只要招标投标中形成的数据电文满足《电子签名法》之可靠性的要求，其与在纸质文件上盖章具有同等的法律效力。

《中华人民共和国电子签名法》（2019年4月23日修订）

第十三条 电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

第十四条 可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

二、电子招标阶段招标人法律风险防范

（一）招标人应当按规定发布招标投标相关信息

对于依法必须进行招标的项目，如果采用电子招标投标的形式，招标人应当依法在电子招标投标交易平台和国家指定的招标公告媒介（“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台等）同步发布资格预审公告、招标公告、中标候选人公示、中标结果公示等信息，其中，资格预审公告和招标公告应当载明潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网址和方法。否则，根据《电子招标投标办法》《招标公告和公示信息发布管理办法》等规定，招标人有可能面临被行政处罚的风险。

《招标公告和公示信息发布管理办法》（国家发展和改革委员会令第10号，国家发展和改革委员会发布，2018年1月1日生效）

第十八条 招标人或其招标代理机构有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正，并视情形依照《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、第五十一条及有关规定处罚：

（一）依法必须公开招标的项目不按照规定在发布媒介发布招标公告和公示信息；

（二）在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标；

（三）资格预审公告或者招标公告中有关获取资格预审文件或者招标文件的时限不符合招标投标法律法规规定；

（四）资格预审公告或者招标公告中以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。

（二）招标人应当对关键环节的文件使用电子签名并存档

《电子招标投标办法》第四十条规定，资格预审公告、招标公告或者投标邀请书、资格预审文件、招标文件及其澄清、补充和修改、资格预审申请文件、投标文件及其澄清和说明、资格审查报告、评标报告、资格预审结果通知书和中标通知书、合同等具有法律效力的关键环节文件应当进行电子签名并进行电子存档。

但实践中，招标人可能并未严格按照此规定将所有关键环节文件进行电子签名，继而可能引发相关争议。例如，某电子招标投标管理系统要求招标人、投标人在注册时绑定CA证书，但中标通知书由系统在评标结束后自动直接发出，未由招标人进行电子签名，此时该中标通知书是否具有法律效力？

我们认为，如果招标人、投标人在注册时绑定了代表公司身份的CA证书，则意味着在电子招标投标过程中的实际操作人有权代表公司参加投标、招标活动。因此，除非另有规定，在该等情况下招标人、投标人在电子招标投标系统中进行的电子操作、过程中产生的数据电文，即使未进行电子签名，也应当认为该等文件代表双方公司的真实合意，应认定为具有法律效力。但为避免这种此种争议情况出现，仍然建议招标人按照规定，确保关键环节的文件均使用电子签名并存档。

（三）招标文件可明确非因投标人原因造成投标文件解密失败时的补救方案

虽然《电子招标投标法》颁布至今已近十年，但受兼容性等各类技术问题影响，电子招标投标过程中可能会因非投标人的原因造成投标文件全部或部分未能解密。如果招标文件未对此种情况下如何处理作出规定，招标人或评标委员会直接自行处理的，投标人可能会对评标过程提出异议。为应对这一问题，《电子招标投标法》第三十一条已经规定：“……招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应。”招标人应当充分运用这项权利，全面考虑电子招标投标过程中可能出现的各类异常情况，并在招标文件中对处理方案作出明确规定。

南通XX公司与XX审批局、XX政府等行政批准、行政合同等二审行政判决书（江苏省南通市中级人民法院，（2020）苏06行终170号）

江苏省南通市中级人民法院认为：一、招标人有权制定投标文件解密失败的补救方案，按本案招标文件要求，投标人需准备不加密的备用电子光盘，在发生非投标人原因即网上投标平台发生系统故障无法完成投标文件解密的情况时，允许使用备用电子光盘进行现场导入评标系统。二、被上诉人提供的现场录像资料、招标代理、监管部门及负责本次招投标网络设计和维护的工作人员证言、评标委员会的证明等证据，均证实在当日开标过程中，评标系统中无法显示“联合体协议”节点，包含上诉人在内的所有投标人的投标文件虽显示解密成功，但发送至该节点的“联合体协议”均未能显示。完成解密，应当理解为所有文件的解密成功，特定节点因系统原因不能显示，应视为未能完全解密成功。上述情形的发生，显然属于网上投标平台系统发生故障，而并非投标人自身的原因。在此情况下允许启动备用电子光盘符合招标文件的要求。三、招标文件本身即对投标人需在网上上传加密文件的同时一并准备不加密的备用电子光盘作出明确规定。开标当日南通YY公司及上海ZZ公司的备用电子光盘和系统修复后评标委员会的评标系统中，均能显示该两家公司提交的投标文件中确实存在“联合体协议”。上述事实表明南通YY公司及上海ZZ公司确实已经按招标文件要求提交了“联合体协议”。

（四）要求投标人同时提交电子版和纸质版投标文件时，招标文件应对两者不一致时如何处理作出规定

工程实践中，使用线上电子招标投标同时要求投标人另行递交纸质版投标文件或者将纸质版投标文件扫描后刻录在相关光盘中的做法较为常见。由于纸质投标文件一旦用印后如再行调整较为繁琐，而电子投标文件的修改较为简单，所以实践中两者不一致的情况偶有发生，招标文件应当对此类情况如何处理作出规定，避免引起不必要的纠纷。例如，招标文件可规定“投标人需要同时递交电子投标文件、纸质投标文件。电子投标文件应与纸质投标文件保持一致，不一致时以电子投标文件为准”；或“投标人需要同时递交电子投标文件、纸质投标文件。电子投标文件应与纸质投标文件保持一致，不一致时按废标处理”；或“投标人需要同时递交电子投标文件、纸质投标文件。电子投标文件应与纸质投标文件保持一致。若纸质与电子投标文件不一致，评标委员会将按最不利于投标人的原则对投标文件做出评判，因此导致废标或未中标，投标人自行承担责任。”

三、电子投标阶段投标人法律风险防范

（一）投标人应当避免违法参与招标投标

虽然电子招标投标方式可在一定程度上避免招标投标违法活动的出现，但更多的还是依赖于招标人和投标人共同遵守招标投标法及实施条例等法律法规，不从事串通投标或弄虚作假骗取中标等违法行为。否则依照等规定，投标人将会承担行政责任甚至刑事责任。

河北XX公司与中国XX公司招标投标买卖合同纠纷一审民事判决书

法院认为：首先，根据XX平台分析，原告与另一应答供应商YY公司使用同一MAC地址上传应答文件，原告也不否认二者使用同一台电脑上传应答文件。根据比选文件的规定，本次招投标采取电子应答，不接受纸质应答文件，应答人参与唱价的地址为A市。本案原告住所地为B市，YY公司住所地为C市，二者上传应答文件的MAC地址同为B市，YY公司到与应答无任何关联的B市上传文件，不符合常理。其次，被告采集自XX数据中心的网络日志显示，原告与YY公司在报名与下载标书阶段使用同一IP地址登录了不同的ES平台账号，原告对此不能做出合理解释。以上两点相互印证，足以证明原告与YY公司存在串通信息进行投标的行为。

（二）投标人应当按招标文件要求采取有力措施保障投标文件顺利解密

投标人应当仔细审阅招标文件，尤其应当关注解密的时间、解密是否有补救措施等，按招标文件的约定按时在线解密，避免因自身原因导致解密失败。另外，值得注意的是，投标人应当避免用同一计算机解密投标文件（即不同投标人的电子投标文件上传或解密的计算机网卡MAC地址、CPU序列号和数据储存设备序列号等硬件信息均相同，但开标现场上传、解密电子投标文件的除外），否则可能被认定为串通投标。

广州XX公司与广州XX局不当得利纠纷一审民事判决书

法院认为：原、被告双方的争议焦点主要是原告所交35万元投标保证金在因原告自身的原因导致未能如期解密时，是否应当予以退还的问题。首先，从合意内容来看，《电子招标投标办法》第31条规定：“因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行。招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应。”原告参与被告发布的招标活动，应当视为其已经知悉招标文件的相关内容并接受条款的约束。其次，从参与投标的实际情况和条款效力来看，原告……实际上知悉解密的相关规定和操作要求，其作为投标竞争者，并非首次参与，具有充分的条件提前做好相关准备，确保如期解密。而本案中，原告因记错时间而导致未能解密，并非因被告导致，或是由于突然发生的意外情况而造成。《电子招标投标办法》第31条第2款规定的解密失败补救方案并非是必须，且被告关于不予退还保证金和解密时间的规定，是基于招标投标活动的特点而对全部参与投标人所作出的普适性要求，并不违反合意的自愿性，亦未明显排除投标人应有的权利，因此不应认定为无效。

最后，从保证金的含义来看，是为了保证对行为履行或条件未来发生情况的一种允诺。本案中，原告预先交纳投标保证金，目的就是为了确保能够按照招标文件的要求履行参与投标的应有义务。原告因自身原因未解密，亦属于“撤销文件”可不予退还保证金的情形。至于原告提出其他公司未交保证金但未承担责任的意见，不属于本案审查范围，亦不影响本案的认定，本院不作处理。因此，原告作为投标人，知悉所交的保证金的意义，被告根据先前条款不予退还该保证金，并无不当，故原告要求被告退还的意见缺乏依据，本院不予支持。

（三）同时提交两种以上形式的投标文件的，投标人应当确保不同形式的投标文件内容一致

《招标投标法》第六十二条规定：“电子招标投标某些环节需要同时使用纸质文件的，应当在招标文件中明确约定；当纸质文件与数据电文不一致时，除招标文件特别约定外，以数据电文为准。”由于当前实践中使用电子投标文件同时另行提纸质版或其他类型文件的情况仍然较为常见，为了避免产生不必要的争议影响正常招标投标的进行甚至影响中标结果，投标人应当在最终提交全部投标文件前对不同形式的投标文件进行复核，确保两者内容一致。

总之，由于法律法规赋予数据电文形式与纸质形式的招标投标活动同等的法律效力，线上招标投标越来越成为常态，其法律风险也随之频发。为了减少争议、防范风险，我们分别对招保人和投标人提出相关法律建议。在电子招标阶段，招标人应当按规定发布招标投标相关信息，注意对关键环节的文件使用电子签名并存档，并在招标文件中注意明确非因投标人原因造成投标文件解密失败时的补救方案，以及注意明确投标人同时提交的电子版和纸质版投标文件不一致时如何处理。在电子投标阶段，投标人应当避免违法参与招标投标，注意按招标文件要求采取有力措施保障投标文件顺利解密，并确保电子版和纸质版投标文件内容保持一致。

建纬观点

END

作者 | 孔祥强 许可

编辑 | 建纬品牌部

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