韩旭教授：涉嫌卖淫嫖娼人员不应该被通报

       韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

享受国务院政府特殊津贴专家，四川省有突出贡献的优秀专家，首届四川省十大优秀中青年法学专家，四川省十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问、首届四川省行政立法专家。

出版《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等学术专著6部、合著6部，在《法学研究》《法学家》《法商研究》等期刊发表学术论文近百篇，主持省部级以上课题7项，其中主持的国家社科基金课题“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”结项获得“良好”鉴定，获得“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。

转自“司法兰亭会”全媒体近日，有“钢琴王子”之称的李云迪因涉嫌嫖娼一事被“平安北京朝阳”的官方微博向社会通报，“一石激起千层浪”，此事一时间成为公众关心的热点话题。除了大众感受中的“震惊”“想不到”之外，人们不禁思考，官方是否应该向社会通报此行政违法事件？一、官方通报于法无据，涉嫌行政违法公权力行使的基本原则是“法无授权不得为”。然而，遍查《治安处罚法》，无一处规定公安机关实施行政处罚有权向社会进行通报。不仅如此，该法第6条明确规定：“各级人民政府应当加强社会治安综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定。”第112条规定：“公安机关及其人民警察应当依法、公正、严格、高效办理治安案件，文明执法，不得徇私舞弊”。第5条第2款规定：“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。”请问，这种惯常的“通报”做法究竟依的是何法？如果向社会通报，其家人必然知悉，有可能导致家庭破裂，家庭不和谐，能“增进社会和谐”吗？立法的意旨又如何能实现？所谓的“公开”，应当是执法程序的公开，并非是与案件调查、处理无关的向社会的公开。《民法典》第990条在“人格权编“中规定：“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”第991条规定：“民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。”李云迪虽涉嫌行政违法被处罚，但其作为公民的人格权并没有被剥夺，依然享有隐私权、名誉权等人格尊严。在刑事诉讼中，有一项举世公认的原则，即“无罪推定”原则，也就是涉嫌犯罪的被追诉人在罪行最终被法院确定有罪之前，在法律上被假定为或者被视为无罪，目的是给涉嫌犯罪的人以人道待遇，保障其不因被追诉而被当成犯罪人对待。李云迪嫖娼十是若有确凿证据证实，也只是行政违法，其社会危害性明显小于刑事犯罪。根据《行政处罚法》的规定，在遭到行政处罚后，其还享有行政复议或者行政诉讼的救济权，这意味着行政处罚决定并非终局决定。一旦李云迪提起行政诉讼，公安机关的行政处罚行为会受到司法审查，完全有推翻原决定的可能。如果对一项尚未确定的处罚决定进行公开通报，不仅不符合类似“无罪推定原则”，而且不利于树立司法权威，提高司法公信力，行政权独大的现状难以受到控制。
二、官方通报不符合宪法原则和“比例原则”，损害公民各项基本权利我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。所谓“人权”，就是“人之所以为人”的权利，不论行政违法人员还是犯罪人，概莫能外。在现代风险社会，隐私权是人格权或曰人格尊严的基础，理应成为人权的核心内容之一。根据法理学的基本原理，权利的实现依靠义务的履行。由此决定了人权保障理应成为公权机关的一项重要任务。对行政违法行为的通报显然不符合人权保障的精神，损害了公民的人格尊严。比例原则被称为公法上的“帝王条款”，也就是“必要性原则”或者“最小侵害原则”。行政处罚作为一种“不得已的恶”，不应过度行使，且对违法人员造成的损害应当与违法行为相称。一个性质并不严重的违法行为却要使行为人付出惨痛代价：家庭可能破裂、社会评价降低、被行业联合“封杀”。并且这些不利后果很大程度上是公开“通报”导致的。这就促使我们不得不思考实践中流行的通报制度的弊害。在全球有包括德国、荷兰等国在内的88个国家已经承认卖淫嫖娼行为合法化的时代背景下，我国有无必要对嫖娼人员给予如此严厉的处罚，是一个值得深思的问题。可以说，公开“通报”对行为人造成的社会惩罚，不亚于行政拘留和罚款所带来的痛苦。嫖娼导致的“道德污名化”，使得行为人为人所不齿，几乎被整个社会乃至家庭所抛弃。这就是“通报”超出行政处罚本身的“溢出效应”。南非法官在一则判例中曾言：“所有被拘捕和起诉的人员都有权利获得警察对他们的基本尊重。但任何发生在拘捕和起诉过程中超出这个范围的对尊严的侵犯，都不能归咎于法律，而应该归咎于执法的方式。”有学者已经指出：对卖淫嫖娼行为的法律处罚本身很难符合“罪罚相当”的比例原则。由于卖淫嫖娼受到的社会污名化，公开处罚本身就会产生比处罚更大的后果。比如，一般的卖淫嫖娼作为《治安管理处罚法》规定的违法行为，被抓后的实际“惩罚效果”与它的社会危害性和可罚性是不成比例的，其中最主要的原因就是卖淫嫖娼行为所承载的道德污名化。被抓后身败名裂，也造成了更多反社会的人，即“社会敌意”。而且，对家庭关系的破坏也往往是抓的问题，而不仅是嫖的结果。“一个把所有不雅行为都曝光在众人面前的社会必定是道德瓦解的社会”。“如果这些行为发生在同意的成年人之间，其本身并不具有外部性，而执法者的干预恰恰会使之曝光于公共领域，对公共道德、家庭和社会秩序产生不见得正面的影响。”基于此，有学者指出：大张旗鼓抓嫖和宣传，弊大于利，在我国即使不能做合法化处理，也应当寻求更侧重保护个人隐私、更尊重人格尊严的执法方式。我们在为李云迪深感惋惜的同时，我们也失去了一位优秀的钢琴家和他带给我们的音乐享受。这也许也是一种社会损失吧！三、法治政府建设需要行政执法人员切实树立人权保障理念我国正在推进依法治国，并提出“依法治国首先就是依宪治国”。宪法是公民权利的大宪章。如果我们的行政执法人员在执法中不能牢固树立“人权保障”的理念，法治政府和法治国家永远不可能建成。既然我们的执政理念是“以人民为中心”，那么就不能流于口号，应当落实在具体行动中。前几年，某市发生了机动车司机之间的争执和厮打事件，被害女司机的违章记录和开房记录都在网上被曝出。

另一市的某国有大型企业的中层干部开车时顺手摸了一下副驾驶位置上的女大学生，刚好被安装的监控录像拍摄下来，后来改视频在网上流传。该事件被称为“摸奶门”事件，网路曝光后，该驾驶人员被迫离开原就职单位，家庭几近破裂。当地公安执法的公信力受到广泛质疑。这显然与行政机关工作人员，即能接触个人隐私的公职人员有关。

因此，在网络信息时代，行政执法人员在执法过程中如何保护个人隐私是一个重大的时代课题，也是对广大公职人员的严峻挑战。

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