劳东燕、车浩、程红、童德华：“转型期青年刑法学者的刑法观”笔谈（下）
载《法商研究》2017年第6期
劳东燕
清华大学法学院教授、博士生导师、教育部长江学者青年学者
转型中的刑法教义学
一
我国刑法学理论的教义学化是随着“阶层论”的引入而出现的。由于“四要件论”长期以来在犯罪论领域占据不容置疑的主导地位，因此德、日等国的“阶层论”自引入我国之初始便面临如何突围的问题。为突围成功，除了着手对“四要件论”进行直接的批判外，另一要务便是对“阶层论”的优越性进行自我证成；而无论是批判还是自我证成，都是通过不断输入德、日等国的刑法教义学知识来实现的。对于这场突围，陈兴良教授称之为“刑法知识的去苏俄化”。“去苏俄化”意味着刑法学知识的去意识形态化，意味着刑法学摆脱政治无孔不入的侵蚀，而开始谋求自身作为一个体系该有的自治性和独立性。这代表着我国刑法学知识的重大转型。刑法教义学在我国的初步形成正是这种知识转型的产物。应该说，这一层面的知识转型大体上已经完成。当前对刑法问题的学理研讨，基本都是在德、日等国的概念体系框架中进行的。
与此同时，或许是由于从一开始就采取的是斗争策略，以期将“四要件论”清除出历史的舞台，因此人们关注的重心主要放在前述知识转型之上，而对刑法教义学体系内部的知识转型则未给予应有的重视。就当下我国的刑法教义学而言，从其构成成分看，主要是以启蒙时期以来的古典自由主义刑法学理论作为主体（至少从表面上看是如此），同时又夹杂一些20世纪中期以来德、日等国新近发展的刑法学知识。古典刑法学理论会成为其中的主体部分，与刑法学界的“德日派”对我国所处法治阶段的判断有关。“德日派”认为，对于尚处于前法治阶段的我国而言，古典刑法学理论是一个价值上更为安全也更加合理的选择。对此，周光权教授的说法很有代表性：“古典犯罪论体系有诸多不妥，但是，对于确保法官思考的客观性、可靠性，不殃及无辜，对于实践法治国的理想，都具有重要意义。”
然而，古典刑法学理论在本质上是以扮演消极“守夜人”的国家角色及相应的社会治理机制作为基础，以禁止所有权受到侵害为中心而构建起来的，其惩罚的矛头主要对准容易实施侵犯财产权行为的下层阶级。从此种意义上讲，“自由刑法是和自由的所有权概念相对应之物，而且是一个实际上依照强者的法律所产生、在其实质正义上不能被讨论的利益分配（Ｇüｔｅｒｖｅｒｔｅｉｌｕｎｇ）当中一种神圣宣示的对称物”。这意味着，古典刑法学理论有其社会性和历史性的一面，并且只是西方社会特定发展阶段的产物。自然，全盘否定古典刑法学理论未免过于极端，有倒洗澡水将孩子也一起倒掉的嫌疑。古典刑法学理论着眼于个体自由保障的价值取向以及与之相应的诸多形式法治国的保障措施，直到今天仍具有重大的积极意义。尤其是，作为其构建基础的社会契约论所表达的价值立场，即“国家是一个由公民的权利推导而来的机制，且人们必须将其由公民权而来的权力建立基础加以设限”，始终是现代刑法应当捍卫的根基。
二
在社会经历结构性的变迁之后，随着国家的角色由消极的“守夜人”变为积极的干预者，随着预防成为一种独立的国家策略，即便在西方国家，古典刑法学理论构想的框架与社会现实提出的规范需求之间的疏离也日益变得不可容忍。如何对古典刑法学理论进行创造性的扬弃，在此基础上推进刑法体系的范式性转型，因而构成当代刑法学研究中的重大命题。按照德国学者许迺曼的说法，想要以落伍的刑法来对抗先进的犯罪是做不到的；为了有效防止后现代工业社会特别的特征，不是放弃而是改善从下层阶级刑法转变到上层阶级刑法的趋势，应该才是唯一合适的手段。固执地将古典刑法学理论当作不容改变的经典而径行照搬，实际上是对社会做了完全抽象化的处理。这必然加剧法学的保守性，使法学沦为法律向前发展的“绊脚石”。对于走德国式法教义学路径的法学理论而言，这一点尤其值得重视。因为传统的德国法教义学“会轻易诱发一种系统上的故步自封。这表现了一种基础性的缺陷，因为德国这种精密的系统需要不断地对基本规则和基本原理进行反馈，而这种必要的调整并非随时都能得以实现，而且并未得到必要的重视。这一弊端在政治和思想波澜不惊的年代里不会产生太多影响，但在社会处于思潮涌动之时，和那些始终与其基本规则和基本原理紧密相连的系统相比，这一故步自封的体系将不能即时适应社会主导思想的变化”。
如果承认古典自由主义理论并不代表刑法学理论终极的理想形象，那么对于我国刑法教义学体系的构建而言，照搬古典理论显然并非最终的出路。这样的做法有将问题做简单化处理的嫌疑。因为今天的我国社会，传统、现代与后现代各种因素混杂共存，使得刑法不得不担负起多重功能期待。在我国的现实语境中，除了被期待解决传统社会向现代社会转型所面临的国家刑罚权的约束问题，刑法也被认为必须对进入后工业时代或风险社会时代出现的安全问题做出积极的回应。正如梁根林教授所言：“从法治国到福利国再到安全国，欧美主要国家基本上是在自18世纪中后期至20世纪末、21世纪初的200多年间完成的。而这3个时代的问题与任务却共时性地出现在当代中国社会治理与社会控制的过程中，成为当代中国刑法不得不统筹兼顾、审慎回应的重大挑战，并且迫使当代中国刑法在尚未完全成型的自由刑法的基本面向之外，内生出民生刑法与安全刑法的新面向。”以古典刑法学理论为主体内容的刑法教义学，只是顾及了自由刑法的基本面向，而对民生刑法与安全刑法的面向提出的规范需求没有做出必要的回应。由于在解决民生与安全的问题上显得捉襟见肘，因此这样的刑法教义学势必加剧理论与实践之间的疏离倾向。如此一来，刑法教义学既无法对立法与司法实务进行指导，也没有能力对当前刑法发展中出现的问题进行必要的批判，更无从对其间潜藏的危险进行有效的遏制。
由此可见，我国的刑法教义学在解决了去苏俄化的知识转型之后，还面临着如何进一步推进体系内部的知识转型问题。这一层面的知识转型同样意义重大。推进刑法教义学体系内部的知识转型，有助于克服法学自身的保守性，解决法教义学的老化问题。对于法学的保守性特点，德国学者基尔希曼曾作过形象的论述：“法学将其研究对象纳入自己的形式，从而对后者施加了摧毁性力量，就好像法学想通过毁灭其研究对象的精髓以报复后者的顽强抵抗。”要防止法教义学的老化，关键在于密切关注作为研究对象的社会的结构性变化，并根据社会期待的功能对刑法体系做出相应的调整，不按过时的条条框框来构建当下的制度。德国学者哈斯默将法益保护、预防、结果导向视为新时代刑法的3个中心特征。人们可以从中清晰地发现刑法教义学经历的流变：法益保护从消极的入罪化标准转化为积极标准；预防由刑罚的附加目的变成支配性的刑罚典范；结果导向排挤了公平性与不法应报在刑事政策上的地位，由正确立法的一个补充性准则变为主导性的目标。对于刑法教义学经历的此种流变，我国刑法学界也开始有所关注。近年来的一些研究，包括刑法解释中的形式论与实质论之争，犯罪论体系上的存在论与规范论之争，刑事政策与刑法体系的关系研究，以及目的理性或功能主义的刑法思想等，都或多或少地触及这个主题。这些研究在本质上关注的都是刑法教义学的转型问题，其努力方向在于，用一种经验、实践面向的法教义学来取代概念法学以来的形而上的、科学面向的法教义学，以弥合科学与生活之间的鸿沟，适应社会发展的现实需要。
三
一般认为，经验、实践面向的法教义学的出现，最早可追溯至德国学者耶林的目的论思想。自耶林开始，目的法学、价值法学和利益法学的奋斗目标就是要实现科学与生活的统一，在科学与生活之间进行交流并实现衡平；耶林通过将目的加入到概念体系中，试图通过目的考量来适当松动僵化的概念体系；而利益法学的代表人物德国学者黑克，则试图通过建构“内在体系”与“外在体系”的并立结构来同时满足稳定性与变化的功能。可以说，目的构成法律体系的中心已成为当代法理学与法学方法论上的基本共识。正是基于此，德国学者魏德士才断言：“法律制度是永远不能从逻辑意义上的真实概念（客观存在与认知的一致性）角度被判定‘正确的’或‘真实的’。只能从法所追求的目的角度，也就是从基本的价值秩序角度来判断法律规范可能是适当的、有益的、必要的。因此首要的不是正确的逻辑，而是正确的目的论。”与此相应，法律体系也由逻辑导向的体系变为目的导向的体系。
然而，必须意识到，目的论思维在法律体系中的应用，使法律体系在能够适应生活变化的同时，也对法律的普遍性与确定性形成重大的冲击，由此削弱了法治国或者规则之治提供的形式性保障。显然，“当达到目标或关注结果成为裁判案件的最高准则时，法律体系受规则约束的本质就会有所减损”。由于将法律视为实现社会目标的工具，因此持“目的论”者不可避免地会站在法律工具主义的立场上，并且认为，法律不过是一个能够达到任何目的的空洞的容器而已。“当法律被认为具有不容侵犯的、内在正义时，这便赋予了法律抵御对其恶意利用的力量之源。相反，工具主义学说仅是‘目的—手段’型推理。一旦某种目的已产生，则可以毫无顾忌地以任何方式利用法律达成该既定目的。”就刑法体系而言，“目的论”的思维在促成能动司法、扩张解释的自由裁量空间的同时，必然带来如何应对判决的主观性、如何防止个体的权利被相对化等方面的问题。
不难发现，虽然在所采取的策略或具体举措上存在一些意见分歧，但是实践面向的法教义学无疑正日益成为人们应对科学与生活疏离问题的选择。实践面向的法教义学提醒我们：教义学不能仅仅以过去经验的前理解和前判断的合意为基础，还应该对新发生的经验合意保持开放，只有如此这套法教义学才能是与生活切近的。与此同时，必须注意真理的历史性，因此要使通过教义学获得的法律和正义既是普遍的和确定的，又是历史性的。承认目的、利益、价值评价方面的问题在今天已无从避免，意味着在推进刑法教义学转型时，必须同时对如何在此基础上确保法的普遍性和确定性实现的问题做出回应。换言之，我们需要的刑法教义学，必须是“既可以通过形式化的概念体系实现法律和正义的普遍性和确定性，又可以通过对利益、目的和价值的前理解和前判断更新形式体系，使它适应新的生活冲突和需求”。
四
立足于我国的现实语境，有必要谨记，刑法体系必须有能力同时应对自由刑法、民生刑法与安全刑法3个面向的规范需求。这样的功能期待要求刑法体系既具备必要的自治性，又具备适度的开放性（或回应性）。所谓自治性，是指体系的运行遵循自身的逻辑，不受外部因素的随意干扰；所谓开放性，是指刑法体系向现实开放，体系与外部环境之间建立起有效的沟通渠道。这样的刑法体系，必然是经验、实践面向的，同时也承认概念逻辑的存在意义，肯定教义学思维的必要性。它的最终生成需要以法教义学的内在视角与“社会理论之法”的外在视角之间融合的实现为前提。与德、日等国的刑法教义学相类似的我国刑法教义学要想克服自身的固有缺陷，避免形式化、抽象化的体系与生活实践提出的规范需求相脱离，打消人们对“体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实践收益之间产生脱节”的疑问，很有必要在教义学的内在视角之外，辅之以“社会理论之法”的外在视角。内在视角着眼于有效的实在法，研究法律体系的结构与层次，探究法律制度的内容和目的，分析法律规则的语义与逻辑，阐释法律程序的形式和功效；外在视角则是从社会整体的视阈研究法律，研究者将法律置于社会的整体环境之中，观察法律与社会的复杂关系，分析法律与社会的关联互动，追问法律的正当性基础，探求法律发展的未来趋势及其终极命运。后者要求在处理法学问题时，保持运用社会科学知识和视角的敏感性。自然，强调“社会理论之法”的外在视角不可或缺，不是要贬抑法教义学的内在视角的重要意义。两种视角的研究之间并非互斥或者取代的关系，而应理解为补充关系。正如有的论者所言：“法（教义）学体系不能也不应排斥任何外在视角对法律的观察，而是应时刻对这些外在视角对法律的观察保持敏感度，将之内化、转译为法教义学体系中的知识。”
兼顾“社会理论之法”的外在视角，既有助于还原法律问题本身的复杂性，并避免因受习惯性思维的影响而导致不易发现其他可能的解决路径或方案，也有助于摆脱教义学的琐细，清晰洞悉刑法体系的整体发展走向。一旦缺乏外在视角的辅助，教义学理论便容易脱离现实而沉迷于细枝末节的过度分析。因此，在推动刑法教义学转型时，必须顾及“社会理论之法”的外在视角，将社会结构变迁的维度整合进来。问题在于，究竟应该怎样将社会理论融入刑法教义学的构建与发展之中。一方面，刑法教义学是按自己的符码来运作，社会理论难以直接进入教义学体系，因而法教义学对社会理论的接受，不可能表现为对社会科学观察原封不动的吸纳；另一方面，从长远看，社会理论必然会对刑法教义学的发展产生影响，否则，后者将失去应对外部环境的能力。
可见，在承认外在视角必要性的前提下，如何在社会理论与法教义学理论之间建立起沟通的渠道是其中的关键。按照德国学者托依布纳的观点，要实现社会理论与法教义学之间的沟通，只有在法教义学将社会理论作为外部刺激对待，从而并非在孤立中拒斥之，而是在法律内部通过自己的概念构造将其重构，并通过自治地形成规范对其进行反馈之时，才能得以实现。也只有经过这样的转译，社会理论才有潜力实现法教义学上的增值。简言之，“社会理论之法”的外在视角的观察，只有经历内化或转译的过程，才能最终转变为法教义学体系中的知识。这意味着所有法律外的道德、利益都必须被转化成“法言法语”，也即法律人内部语言，才能够被法律系统所接受，从而引发法律系统内部构造的调整与升级。
北京大学法学院副教授、博士生导师、教育部长江学者青年学者
学术开放与刑法教义学
我国刑法学正在经历一个知识转型的时代。这个时代的特征之一，就是刑法教义学的引入。本文在学术开放的背景下，沿着法教义学的发展轨迹勾勒当代我国刑法学知识转型的轮廓。
一
我国近代刑法学发轫于清末法律改革。此前的中华法系绵延千年，至《唐律》而达致成熟，经《宋刑统》《明大诰》《大清律》一脉相传。律条以刑法为主，故称刑律。古人研究刑律，形成律学。中华法系律学研究孵化了内容丰富、影响深远的刑法思想，但其旨趣抱负与西方国家“法律科学”大相径庭。精于条文注释而疏于体系建构，是律学的总体特点。面对近代化的冲击，中华法系传统中断，律学研究随之覆灭。
1902年清廷颁诏修法。中国“以日为师”，近代刑法学由此发端。由于日本刑法学师承欧陆国家的刑法学，因此效法日本的中国刑法自始便跻身于大陆法系。1949年之后，国民党政府的“六法”被废，“旧法律”与“旧法学”遂遭清算，立法和法学也因政治运动而陷于停滞。1979年 《中华人民共和国刑法 》（以下简称《刑法》）颁布后，高铭暄教授主编的《刑法学》出版。该书以苏联刑法学理论为基础，建立起以四要件理论为核心的刑法学体系，并迅速成为我国刑法学界的通说。
经过近20年的发展，“以苏为师”的中国刑法学逐渐前行乏力。2010年，陈兴良教授指出：“在苏俄刑法学中，存在以政治话语代替法理判断的缺陷，是一种学术水平较低的刑法学，也是一种教义含量较低的刑法学，不法理论、责任主义、刑罚学说都停留在对法律规定的诠释上，没有达到法理程度。”此外，封闭的学术环境压抑了理论创新。虽然刑法规定具有本土性，但是作为知识形态的刑法学只有具有海纳百川的胸怀，才能避免走向暮气沉沉。这种局面在1997年《刑法》颁布之后发生显著变化。在陈兴良、张明楷、周光权等学者的大力推动下，德、日等国的刑法学理论再次涌入中国。
新时期学术开放的主要动力来自于理论发展的自身逻辑。从此种意义上讲，“未竟的循环”不是简单的重复，而是自我扬弃。学术界吸纳来自世界各国的刑法学知识，原本单一的知识结构悄然改变。特别是德、日等国的法教义学知识被大量引入，成为中国刑法学理论新一轮发展的引擎和动力。
二
教义学一词源于希腊语中的“Dogma”，意指“‘基本确信’‘信仰规则’”。在德国学者拉伦茨看来，法教义学就是法学的同义词。“法教义学可以用来描述一种以形成某些内容确定的概念厖为主要任务的活动。透过这种活动发现的语句之所以为教条，因为它们也有法律所拥有的厖权威性。”由此可以阐明两层意思：一方面，法教义学研究以实定法为中心。实定法既是法教义学的研究对象，也为后者划定了边界。“教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么……这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。”另一方面，学术研究形成的教义具有近似于实定法的权威性。在德国，“在法学批评的影响下，联邦最高法院的日常判决被改变并不少见。厖最高法院的判决也经常考虑法学界的观点”。法教义学之所以有这种权威性，是因为教义在逻辑上包含于效力被认可的规则之中。立法者创制法律，学者在法律的基础上发展出与实定法存在逻辑关联的理论。同理论相矛盾，便可能与法律相冲突。就如同缠绕在树木上的藤蔓一样，法教义学与实定法之间形成一种独特的共生关系。由于理论与法律融为一体，因此其具有指导司法实践的权威性。
刑法学的核心是刑法教义学。陈兴良教授在《刑法教义学方法论》一文中，首次将刑法教义学定义为方法论，包括刑法解释、犯罪构成、事实认定与刑法论证4个方面。陈教授指出：“以往我们往往把规范刑法学等同于注释刑法学。实际上，规范刑法学在某种意义更应当是刑法教义学。”这一区分引发了巨大争议：注释学与教义学之间有何区别？相应的，刑法教义学与刑法解释学又有何关系？我国学者以往的研究工作难道不是一种刑法教义学吗？董邦俊博士引述德国学者金德霍伊泽尔的观点，认为刑法教义学就是刑法解释学。解释是动态过程，而教义是静态结果。刑法教义学便是“有条理的科学的刑法解释的结果”。从广义上理解刑法解释，这种观点不无道理。但是，在我国刑法学理论的历史语境下，这种观点却无助于解疑释惑。
刑法教义学与刑法注释学的区分关系到学术方向，绝非无足轻重的概念游戏。注释研究的前提是存在作为对象的法条文本。但是，熟练运用解释方法，妥当完成解释任务，仅仅是法教义学工作的一部分。刑法的正确适用，离不开更为复杂而基础的理论模型。例如，因果关系与客观归责、正犯与共犯的区分、不作为犯的保证人地位问题在刑法典中找不到规定，显然无法仅凭解释做出回答。于是，学者构想出复杂的理论模型。“这种理论和理论模式为现实中出现的具体问题厖提供一个充满理性、公正以及实用的答案。在这种情况下得出的答案，不但在各个事实关系中确立一个不能相互矛盾的子系统，而且与从其他子系统中得到的答案具有可兼容性。”在没有实定法可供直接解释和适用的情况下，创造出在逻辑上相关联的概念和理论，进而链接到实定法中，与直面法条本身的解释工作一起，构成法教义学的知识内容。
由此可见，法教义学的转向，意味着超越法条注释，探寻法理概念，从而丰富法之形态，拓展法之范围。
三
法教义学是对待法律的态度，是研究法律的方法，且是以法律为逻辑起点的知识体系。这一界定从不同层面切入，基本概括了法教义学的全貌。
首先，法教义学在现行法秩序的框架内活动，“假定现行法秩序大体看来是合理的”。法教义学主张法规范对于司法裁判的约束作用，属于解释论而非立法论。“法教义学并不主张批评法律，而是致力于解释法律。通过对法律的解释，使法律容易被理解，甚至可以在一定限度内填补法律的漏洞。”冯军教授甚至认为：“在解释刑法时，不允许以非法律的东西为基础厖现行刑法就是《圣经》。”
其次，法教义学不局限于狭义的文本解释。在欠缺明文规定之处，法教义学依赖学者的概念创造与理论阐发。法教义学将法律概念的逻辑分析概括成一个体系，并以其指导司法裁判。
再次，法教义学是一种知识体系。“其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。”因此，刑法教义学既包括条文解释，也包括围绕条文构建的教义。这些要素共同构成有机结合的知识体系。
最后，法教义学富有实践品格。“作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学厖对现行法律进行解释，以便于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。”与法哲学、法史学和比较法学的研究不同，法教义学为实定法理解而生，并以指导司法实践为主要任务。“如果法官应受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。”在法教义学的重镇德国，学理总能对裁判发挥重要影响。“法学与司法之间的深入的对话，只有以阐释性的法律教义学为基础才为可能，法律教义学为所有的法律问题提供了有关的论证模型。”任何教义学概念和规则，若不能在判例中落实和延续，则不可能获得生命力。并且，司法实践往往就是教义形成的策源之地。法官在适用法教义学规则的同时，也将自己的实践经验纳入理论中，促进教义学的丰富和发展。
四
法教义学的立场和方法为评价我国刑法学理论的发展树立了知识论标尺。只有对此具备深切理解，才能感受到学术开放带来的冲击。
在1979年《刑法》颁布之前，学术界醉心于研究如何修改刑法，强调完善立法，而忽视司法适用。“从1988年至1997年，在这将近十年的时间内，我国刑法理论都是以刑法修订为中心而展开的。这个时期我国出版的刑法著作和发表的刑法论文大多数都属于立法论方面的研究成果，在这种情况下，刑法教义学在我国刑法学界还没有足够的生长空间。”直到1997年《刑法》颁布后，研究范式才转向解释论。特别是1997年《刑法》奠定了罪刑法定原则的基石地位，对我国刑法教义学的发展具有不可估量的意义。
陈兴良教授指出，刑法教义学与罪刑法定原则之间具有密切关联。罪刑法定原则是刑法教义学的价值准绳、逻辑前提和知识边界。在罪刑法定原则的制约下，刑法解释受到限制，不能突破“类推禁止”的规范边界。这一阐释对于刑法各论研究的意义尤为重大。每一个法律条文的解释和适用都始于构成要件阶层。透过构成要件追求的一般预防的目的，是以法律的明确规定为前提条件的。因此，刑法教义学在构成要件阶层的展开，始终处于一般预防与罪刑法定原则的紧张关系之中。 罪刑法定原则落实为具体明确的法律规定，为刑法教义学的发展提供了舞台，也设置了舞台的边界。
虽然有了舞台，但是我国传统刑法学理论却并未迅速走上刑法教义学之路。陈兴良教授认为，传统刑法学理论的病灶在于非教义学化与教义学化程度较低。前者是指立法论与解释论混淆、超规范与反逻辑思维时有发生，后者则是指刑法学知识缺乏内在统一的理论体系。上述诊断，切中了传统刑法学理论的弊端，指出了其与刑法教义学之间的差距。对症下药，就是刑法学知识的教义学化。
五
即使有正确的方案，万丈高楼也不可能平地而起，而是需要源源不断的工程材料和切实有效的建造方法。而这一切，完全依靠我国刑法学者自己闭门造车，既不可能也无必要。在这种情况下，广泛吸收域外积淀深厚的教义学知识，符合学术发展大势。晚近10余年，我国刑法学界睁眼看世界，逐渐形成学术开放的格局。域外教义学知识源源输入，一波未平，一波又起。在丰厚的知识滋养中，很多研究跳出传统理论窠臼，带有浓郁的德、日等国刑法学理论气息的作品大量涌现。专著和博士论文使用外国参考文献的比例大幅增加，注释直接引用日文、德文期刊的论文更是蔚然成风。毫不夸张地说，新一轮的学术开放（上两轮分别是晚清、民国时期引入德、日等国的理论和新中国建国后引入苏俄的知识），拯救了已经日薄西山甚至奄奄一息的刑法学研究，为几乎快成为“夕阳专业”的刑法学带来了活力。
回顾近年来的刑法学术发展从总论体系构建到各论具体问题，几乎无一不是在学术开放的浪潮中生发壮大。随着概念工具的日益复杂，智识因素越来越多，浅陋粗白的大众话语与刑名师爷式的文字游戏不再盛行。学术开放带来的还有判例。新鲜理论裹挟着外国同行的实践智慧，对我国司法实践造成强烈的冲击。“厖指导性案例对于司法实践的指导作用日益加强。厖对于指导性案例的裁判理由进行刑法教义学的分析，厖也是一项对于司法实践与刑法理论具有积极意义的工作。”
总之，在我国刑法学知识转型的过程中，法教义学是不可取代的关键词。有别于传统律学的文字注释性研究，法教义学确立了刑法学研究的实定法导向，并从与实定法的逻辑关联中寻找概念和理论的生存空间，而这些认知，得益于德、日等国教义学知识及其在体系化和精细化程度上远超苏俄的知识模板的引入。在学术开放的大背景中，把握引入教义学知识的重大意义，是理解当代中国刑法知识转型的重要方法。
程 红
中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师
象征性刑法及其规避
“象征性立法”或“象征性刑法”的概念最早源于 20世纪 60年代北美学者有关政治和象征性的讨论。20世纪70年代以后，在德语文化圈中，有学者开始在法律社会学和批判刑法学的领域内开展对象征性立法问题的讨论。到20世纪80年代末，“象征性立法”的含义在刑法学范畴内被特定化，学者们用其来概括某些新近立法规定的特征并进而对其提出系统批判。随着我国刑事立法活性化现象的出现，也有不少学者接受了“象征性立法”的概念，并同样以此为理由质疑和否定我国近年来的刑事立法。然而，究竟什么是“象征性立法”，刑法中的哪些规定属于“象征性立法”，从学术界尤其是国内学者已有的论述来看仍存在内涵不清外延不明之缺陷，在这种情况下开展讨论难免有失严谨。
一 刑法的象征性与象征性刑法
刑法毫无疑问具有象征性。迄今为止的刑法学理论，多承认刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的所谓“行为规制功能”。即刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为是被刑法所禁止的、不允许的，从而命令人们做出不去实施这种犯罪行为的决定。这显然就是刑法象征性的体现。民众将刑法俗称为“刀把子”实质上也是对刑法象征性的一种并不完全准确的表达。此外，刑罚的“一般预防”与“特殊预防”的目的，罪名的“评价功能”“威慑功能”无一不是刑法象征性的表征。
然而，象征性刑法不同于刑法的象征性。在长期的论辩过程中，象征性刑法已经固定为一个带有贬义色彩的专有名词。其含义在于，立法者将刑法作为回应社会问题的速效手段。它追求的是通过罪名的设置来取得安抚民众不安心理的效果，至于该罪刑规范是否真正能够预防、遏制该种犯罪行为，并不在立法者的考量范围之内。换言之，象征性刑法是一种感情层面自我完结的刑法规定：严峻（包括被媒体夸大）的犯罪形势，引发了民众强烈的不安感，立法者则通过刑法的纸面规定来打消民众的不安，最终成为一种感情层面自我完结的刑法规定。这意味着，在象征性刑法的语境里，刑法只是作为象征而出现，并且除了作为象征之外，并无任何其他的意义。由此可见，承认刑法具有象征性并不否定刑法的实效性等其他特性。象征性刑法则仅具有象征性，没有且不追求实效性等其他特性。那么，为什么会出现这种所谓的象征性刑法呢？首要的原因当然源于风险社会的出现。在风险社会这样一个特定的时空背景下，不可预测、难以计算、无法确定的风险大量存在，人们普遍处于对风险的焦虑之中。为了满足控制、降低与排除风险的社会安全心理的需求，象征性刑法应运而生。它以抗制风险与确保安全为目的，以“积极的一般预防”理念为导向，从而呈现出不同于过往刑法规定的面貌。
象征性刑法的特征主要体现在：第一，以“积极的一般预防”理念为立法导向。根据积极的一般预防理论，刑法与刑罚的目的是为了维持刑法规范或者法秩序在公众心目中的效力，追求的是“信赖”或“安抚”两种效果。即通过向公众宣示法秩序的不容侵犯，强化公众对法的忠诚和信赖；在规范信赖被动摇时，刑法则迅速对犯罪作出回应，以安抚公众，保持安定的效应。因此，一旦某种行为开始动摇公众对既有规范的信赖，那么就应该在第一时间发动刑罚。第二，专注于公众抽象安全心理的满足。象征性立法关心的不再是规范本身解决风险威胁的实际效果与价值的正当性，而是专注于满足公众抽象的安全心理。立法者通过刑罚手段追求在最短时间内最大限度地迎合公众对“安全”的期待，使公众深信只有刑法才能有效应对风险威胁。“规范声明”成为象征性立法的主要功能和意义所在。第三，多以抽象的法益方式出现。象征性立法以强化公众的规范信赖与消解对风险的恐惧为己任，必然将“普遍的社会安全”的价值观融入立法中。由于信赖感、安全感、恐惧感是一种社会集体情绪状态的主观征表，且极易受到其他外界因素的干扰与影响，因此其内涵与外延往往呈现出过度观念化与精神化，非常难以把握。这也直接导致以其作为认识来源的法益内容变得模糊与抽象，法益概念也随之变得极为暧昧。此外，由于信赖感、安全感、恐惧感是一种社会集体的心理感应，因此使得集体法益概念（超个人法益）不断扩张。第四，大量使用抽象危险犯的立法方式。由于象征性立法聚焦于实现社会安全保证价值，面对风险威胁领域的不断扩大以及愈加敏感的公众恐惧感，因此刑法被期待能够迅速有效应对风险。于是，刑罚由“最后手段”转变为“优先手段”，“如果有危险就有刑罚”的立法理念被原则化，立法上出现犯罪化与处罚前置化的趋势，抽象危险犯这一犯罪类型大量增加，刑法演变为一套“全面且具有弹性的危险防御工具”。
二 象征性刑法之否定
具有以上特征的象征性立法是否全无合理性似乎还难下断言。有外国学者指出，立足于政治领域，通过象征性的立法如果可以起到安抚国民感情的效果，可以取得民众的支持，那么哪怕所宣传的防止犯罪的结果纯属子虚乌有，在政治手段上仍具有合理性。但这种所谓的合理性，显然仅是作为政治斗争工具的短期合理性。站在规范刑法学的立场看，象征性刑法违反刑法教义学的基本规范，破坏刑法的基本性质，是绝对不应该被提倡的。
第一，象征性刑法所依托的“积极的一般预防”理论存在重大缺陷。积极的一般预防理论的实质是通过刑罚获得、维持与强化公众对规范的信赖。既然要通过刑罚的适用来安抚被犯罪侵扰的公众心理，那么刑罚就成为满足公众处罚感情、确保规范效力的手段。这会使刑法走向犯罪化与重刑主义，也无法为刑罚提供明确的界限。刑罚首先是对犯罪的报应。报应理论为刑罚的幅度提供了一个限度原则，因而限制了国家权力，具有一种自由主义的、维护自由空间的机能。积极的一般预防理论所追求的“安全”价值过于观念化与纯粹精神化，会导致法益观念的抽象化与集体法益概念的扩张；使罪责前提从“可非难性”转换为“预防必要性”，会动摇行为刑法、比例原则以及罪责原则。况且，积极的一般预防理论在经验上无法证真与证伪，容易走向形而上学，最终沦为一种自我满足的理论而已。建构在积极的一般预防理论之上的象征性刑法恰好完全具备这一负面效果。
第二，违反刑法的谦抑性原则。象征性立法将刑法视为安抚社会与管控风险的优先选择，违背了刑法不应成为“最先保障法”的原则。作为纯粹的“规范声明”，象征性立法明示的目的在于“仪式性”强化安全保障和规范信赖，但是其中却潜藏着国家意欲通过刑法实现全面的社会性控制，最终的结果是：国家权力的扩张以及更大程度地介入公众个人的社会生活，公众则是以牺牲自己的一部分权利与自由的代价来换取安全的社会生活。因此，象征性立法对个人自由的过度干预损害了刑法的人权保障功能。
第三，欠缺实际效果。刑法的实效性，是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的有效手段。而象征性立法往往欠缺实际效果。如果使用刑罚来处罚某种行为仍无法达到抑制该行为的目的，那么刑罚法规的这种设置就违反了比例原则，是不应当被允许的。
第四，可能形成一种循环论式的规范逻辑。象征性刑法一味强调法信赖与忠诚的目的，会导致一种循环论式的规范逻辑。即“刑法为了确保自身的规范有效性，只好再透过刑法及刑罚持续强化法信赖与忠诚，如此一来形同简化为类似规范论思考的‘刑法及刑罚只是为了确保刑法有效性而存在’。简单地说，当法规范存在的目的就是为了法规范本身的时候，所有原本应备的法治国基础恐怕将轻易地遭到舍弃”。
三 不宜滥用象征性立法这一批判工具
由于象征性立法并不具有教义学及司法实践上的合理性，因此应予否定。但是，这并不意味着任何新近的立法尤其是犯罪化的立法都属于象征性立法。在批判现行立法时，应谨慎地区分哪些属于象征性立法，而不宜搞扩大化。我国有学者将环境刑法视为象征性立法的典型代表而加以批评。确实，面对日益严重的污染状况，环境刑法领域容易出现象征性立法的现象，外国某些环境犯罪的规定也因具有象征性立法的色彩而饱受质疑。但是，如果着眼于我国的现有规定，3个刑法修正案所新增的1个环境犯罪罪名以及对6个原有环境犯罪的处罚范围扩大的规定，并非象征性极为明显的立法。笔者认为，对我国现有环境犯罪象征性立法的指责值得商榷。
首先，不能认为环境犯罪的立法欠缺实用性和实效性。以饱受诟病但却是环境刑法最重要罪名的“污染环境罪”为例，根据笔者对《中国裁判文书网》近5年“污染环境罪”案件数据的汇总统计，修法以来，我国司法实践中适用1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第338条规定的污染环境罪处理的案件已由2013年的37件急速上升至2016年的1385件，其实用性的“爆炸式”增强是显而易见的。事实证明，立法的修改加速了对污染环境犯罪的惩处。此外，我国环保部发布的《2016中国环境状况公报》表明，我国政府以改善环境质量为核心，以解决突出环境问题为重点的生态环境保护工作，已取得积极进展，其中直接关系民生的大气、水、土地等生态环境已趋于改善。这一成效的取得当然离不开刑事法治层面的努力，表明环境犯罪刑事立法的变化对环境问题的改善与解决具有积极意义。问题的核心在于，不能将环境治理的复杂性、长期性等同于环境刑法不具有实用性和实效性。环境犯罪的立法并非仅通过立法来消除国民的不安感与维持国民对刑法规范的信赖，而是具有实际效果的规定。
其次，不能因为环境犯罪立法呈现出法益保护早期化等特征而将其归类为象征性立法。象征性立法呈现出法益保护早期化的特征并不意味着所有犯罪化与处罚前置化的立法都是象征性立法。我国修改后的环境犯罪规定的保护法益仍然是人类的未来利益与未来人类的利益，而并非生态中心主义者所倡导的独立且与人的生命、身体无关的“环境”自身，其仍然可以还原为个人法益，因此，不存在过度精神化的问题，并且，修改后的环境犯罪立法也并未削弱、动摇刑法的谦抑性原则。我国的环境犯罪立法仍然固守行政违法与犯罪的二元体制，并未不加鉴别地将所有侵害环境的行为犯罪化，而仅是将部分危及环境安全的危险行为设置为抽象危险犯。这种将刑法介入环境破坏行为的时点适当提前的做法是合理且有必要的。德国学者罗克辛指出，谦抑性（辅助性）对立法者来说具有指导作用，但其不能成为限制立法权的工具。
况且，谦抑性并不意味着刑法的处罚范围越窄越好，刑法应该由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。我国环境犯罪的立法从整体上看仍然是适度、有节制且具可操作性的。与环境犯罪的立法类似，我国有关恐怖犯罪、网络犯罪的立法也被有的学者简单地视为象征性立法。不可否认，恐怖犯罪、网络犯罪等领域是容易出现象征性立法的高危领域，但不能简单断言现行刑法关于恐怖犯罪、网络犯罪等的立法就是象征性立法。不能不加辨别地将外国学者对某些领域象征性立法的批判简单直接地拿来评价我国的立法规定。因为毕竟各国的立法状况存在很大的区别。与外国动辄上万的刑法罪名规定相比，我国468个罪名的规定是相当内敛的。另外，如前所述，一定要正确区分刑法的象征性与象征性刑法两个概念。只有当立法仅具有象征性而欠缺实效性时，才能将其归类为象征性立法。
那么，我国刑事立法中是否存在象征性立法的现象呢？笔者认为，它是客观存在的。但是，我国刑法中的象征性立法并非体现在环境犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪之中。相反，我国的象征性立法主要存在于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪的领域。由于社会管理日趋复杂，因此刑法立法强势介入社会的一般治理领域。在并未对犯罪化效果进行充分研究与评估的前提下，仅仅由于行政机关的不作为或少作为，而将民众厌恶的行为轻易犯罪化，最终导致行政治理与刑法惩罚手段皆失其效。刑法的规定沦为纸面上的宣传，这才是真正应予否定的象征性立法。例如，1997年《刑法》第222条规定的虚假广告罪。自设立该罪以来，20年来实务上对该罪予以规制的案例寥寥无几，裁判文书网上仅能检索到区区16份法律文书。而在现实生活中虚假广告的泛滥程度已到了令人无法忍受的地步。究其根源，仍在于立法者在将该行为入罪时主要追求的是刑法的宣示效应，而未对虚假广告的内涵外延、虚假广告的存在土壤、行政执法对于虚假广告的抑制效果、刑法其他规定对于虚假广告行为的边际效应等作出周密的思考与论证。这种立法当然应予摒弃，并应举一反三，在将来的立法中着力加以避免。
四 象征性立法之规避
近年来，我国刑法立法的活跃化已充分显示出刑法干预性与工具性的增强。在这种情况下，如何最大限度地避免出现象征性立法就成为重要的立法课题。为此，应着重注意进行以下几个方面的考察：
第一，前置立法效果的科学评估。从某种意义上讲，罪名的增设或刑法介入时点的提前基本源于立法者和民众对民法、经济法尤其是行政法等前置立法效果的失望。但前置立法效果不彰的原因多样，有的源于大环境的限制（如在政绩至上的氛围下环境行政执法必然缩手缩脚进退失据），有的源于奖惩、问责、复查机制失效，有的则是因为前置立法规定的含混不清欠缺可操作性。对此，应仔细鉴别，不能仅以现实结果反证立法威慑力的不足。原则上，应优先评估短期内提升前置立法效果的可能性与可行性。只有当前置手段在具备充足的保障条件下仍然无法遏制某种行为的泛滥时，或者前置立法在可预见的期间内无法通过行政部门的努力而提升实际效果时，才可以考虑刑法的介入。
第二，罪名设置存在空间的考量。在法律制裁体系的链条中，将某种行为犯罪化一定要考虑其是否有存在的空间。仍以虚假广告罪为例，在前有《中华人民共和国广告法》严格的处罚规定，后有诈骗罪等重度罪名设置的背景下，法律制裁已经形成轻重有序、衔接紧凑、逻辑自洽的完整体系。此时，再单设一个轻度罪名，只能使其构成要件在夹缝中难以真正定型而徒具象征性的虚名。
第三，社会公众犯罪化诉求的理性过滤。社会公众的不安感及由此引发的对刑事立法犯罪化、重刑化的强烈支持是导致刑事立法扩张的重要原因。为避免出现情绪化、非理性立法，必须对社会公众的刑事诉求进行过滤，即合理区分公众不安感中真实与虚幻的部分，使刑法立法回归到对“非难可能性”与“预防必要性”的考察、评估与论证上来。只有这样才能避免立法权被滥用，从而实现刑事立法的理性扩张。
第四，刑法立法“实效性”与“妥当性”的鉴别。在进行刑法立法时，毫无疑问必须进行实效性的论证与评估，如果缺乏实际效果那么就必须控制刑罚的适用。当然，实效性只是决定处罚的必要条件，而非充分条件，不能将“实效性”作为判断刑法介入正当化的唯一依据。因为即使刑法有效，如果副作用过大，那么也应控制刑法的介入。同时，刑法立法也应当具有“妥当性”。刑法立法不宜动摇我国行政违法与刑事违法的二元违法体系，抽象危险犯在我国的设置应局限在容易造成巨大影响和严重危害后果的领域，其保护的法益应能还原为具体法益。不能认为“在抽象危险的情况下，刑法实际上是在保护一种相当抽象的社会规范关系”。在司法实务中，应允许对抽象危险犯进行反证，以避免混淆刑法立法与行政立法不同的规范目的。
童德华
中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师
我国刑法立法模式反思
笔者曾在《当代中国刑法法典化批判》一文中指出，我国未来刑法应当废除单一法典化的立法模式，改采多元化的立法模式。众所周知，受大陆法系国家法典化立法模式以及我国传统文化的影响，我国现代刑法立法一直朝着法典化的方向前进。早在新中国成立之初，我国政府就着手组织刑法学者学习苏联的法制和理论，以期制定出我国的刑法典。1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的出台既表明制定刑法典的宏愿得以实现，又为刑法法典化的进一步发展奠定了基础。虽然此后特别刑法一度有泛滥之势，使我国刑法法典化的进程受到影响，但是1997年《刑法》的出台终止了这种破坏法典化的态势，并将我国刑法法典化推向极致，因为此后单行刑法和附属刑法两种立法形式萎缩到几乎不存在的地步，我国刑法立法出现单一法典化的趋势。
必须看到，我国刑法立法单一法典化的趋势并不符合世界刑法立法的现代发展趋势。因为现代刑法立法出现了“解法典化”的趋势。“解法典化”这个概念是20世纪70年代意大利学者那塔里诺?伊尔蒂提出来的。这个概念也被我国某些学者表述为“非法典化”或者“反法典化”，其共同之处在于对法典化现象进行了批判性的思考。
从法律史看，法典化彰显了19世纪大陆法系国家立法的显著特点。支撑法典化进程的因素很多，包括个人主义、立法至上、司法权与立法及行政权严格分离、有限的司法功能、否认先例原则、法典至上、概念结构的发展，以及当时学者对法典的确定性、系统化与完整性的关注，等等。此时的法典化，是一种与古代立法完全不同的方式，在目标上致力于为法律演进创造一个永久框架和指导性范本，因此追求体系化的立法结构。体系化的立法结构进一步要求，法律条文之间既要保持必要的独立性、又应具有连贯性和统一性，同时各个组成部分之间还要实现整体和谐。其结果，正如我们所看到的，“大陆法系国家的法典，大都是体现出一般性即普遍性和抽象性的特点，法典的结构都是基于理性的设计，把同属于某种法律部门的规范进行系统的、完整的、具有内在逻辑性的阐述”。这种立法模式深刻反映了早期现代的建构性意识对大陆法系国家立法的指导效果。在现代化的早期阶段，受确定性观念的影响，当时的学者认为，世界在本质上是一个有序的总体，人类能对世界进行正确认知，并据此形成有效控制世界的手段和方法。这种认识论对法律实践具有深远的影响，其中，对立法产生的重要影响是，很多自然法学者普遍认为，理性的立法者可以制定“具有永恒和普世价值的法律制度”。这正是进行法典化的前提假设。单一法典化模式隐含着知识确定性的意识，并误以为人类具有建构完美法律体系的能力。例如，意大利学者贝卡利亚就认为：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”。
当今科学技术与人文社会科学取得了许多全新的突破，人们对现代性有了新的和更深刻的认识。当下的现代性与法典化时代的现代性可能具有不同的特质，这种差异无疑会触发现代刑法立法模式的转变。在过去，法律人仅仅注意到现代性对于刑法理念和内容的影响，而不重视甚至否定其对立法模式的影响。这种对刑法现代性意识的片段思考对刑法发展构成潜在的障碍，妨碍我们对我国刑法现代化的未来面貌有清醒的认识，并阻碍我国刑法现代化的进程。可见，为了充分把握现代刑法立法的未来发展趋势，我们必须对现代性进行检讨。尤其要注意到，在早期的现代过程完成之后，随着科学和知识的进步，人们发现了越来越多的不确定性问题。英国学者齐格蒙?鲍曼就意识到世界在本质上并非有序的，而是由无限种类的秩序模式构成的，同时，人类对世界进行的认识的正确性是相对的，因此，有效控制世界的手段和方法既取决于知识的常识性，还取决于人们的习俗、信仰以及“地方性传统”。这种认识有助于法律人清醒地意识到，我们不具备对客观世界做全面客观认识的能力，也不可能制定一部“垂范后世”的法典。在此背景下，我们有理由质疑单一刑法典化的立法模式，因为它不可能具备规制全部犯罪的能力。
从经验看，单一的刑法典存在许多难以克服的问题：第一，我们已经认识到立法者的理性是有很大局限性的，并且在立法中不可避免地存在博弈的情形，加上社会结构变得更加复杂和不稳定，因此，法典不可避免具有极为明显的滞后性和存在立法漏洞。第二，法典具有两个方面的效果，如刑法具有社会保护机能和自由保障机能，法典化固然有助于实现其中一个方面的机能，但过度的法典化却会在强化某种机能时限制另外一种机能的发挥。虽然立法者从理论上讲可以有意识地加强某一机能，但是未必能够兼顾另外一种机能。也就是说，单一法典化容易导致刑法机能出现负面效果溢出现象。第三，对法典的过分追求必然会忽视特别法律的存在价值，而这种只重视事物的普遍性而忽视其特殊性的做法，既不利于特别法律的存在和发展，又容易导致立法在资源配置上的浪费，从而违背立法经济性原则。第四，法典是立法者基于自我的理想建构的一个较为封闭的系统，难以避免立法理想与立法现实脱节的问题，并且在完善立法的过程中，后来的立法者不可避免地会将自己的主观想法渗透到原法典中，容易导致法典的体系受到破坏。
以上仅仅是法典化危机的表象问题，从更深层次看，还有如下现实问题是法典化难以有效解决的。第一，现代社会的风险化扩大了不确定问题的范围，并对刑法立法方式提出了更高的要求。当今社会是一个日益风险化的社会，社会风险化表明知识具有不确定性。例如，互联网技术的发展导致网络犯罪全面渗透到社会生活各个领域，生物、环境、经济、金融安全伴随着诸多不确定性因素，其不良后果难以预料，并且这种风险化已经从过去单一的技术风险转变为技术风险与政治风险交织发展，如恐怖犯罪活动日益猖獗，“独狼式”恐怖犯罪活动成为危害社会安全的新形式，其中就既有技术风险失控的因素，也存在政治风险扩大的可能。但是，对于风险社会理论的认知与接收，为我们提供了一个解决问题契机。“它提升了我们的敏感性，有助于我们把某些争议当做有待解释的问题。它迫使我们的眼光从狭隘的技术和具体的争论中放开，在一个更开阔的视野之下处理历史变迁问题。”④因此，在当前技术、经济与社会全面发展的时代背景下，刑法立法必然会变得更加频繁，涉及的领域也会更为广泛，甚至一些立法项目具有时间上的紧迫性。如果采用法典化的方式，那么就意味着刑法立法会面临一系列问题，如立法准备不足、计划不周详、立法反复、法典的稳定性被破坏、立法涉及面太广、肢解刑法条文体系的协调性等问题。
第二，社会风险扩大，要求立法者提高立法精度应对非传统的安全问题，大一统的立法方式无法适应这一现实要求。由于知识存在很大的局限性，因此一味追求形而上的传统概念思维已经在法教义学的领域受到批判，进而有学者提出类型化思维对立法形式也有影响。根据这种观点，现代立法是在概念思维的基础上展开的。它表现在立法过程中，为了充分体现形而上的特质，立法者往往有意或者无意地采纳一种与日常话语系统不太一致的学术话语系统，这套话语系统在很大程度上是建立在概念的基础之上的。
毫无疑问，法典化所体现的大一统立法追求具有概念思维中的普遍主义特征。普遍主义主张全人类逐步趋同，世界上所有民族最终都会接受同样的价值、信仰、制度、目标、方向和实践，达到同一的方式就是现代化。在立法形式上，它追求大一统的立法形式。但是，后现代哲学的一个重要面向是反普遍主义，在法学上自然就出现了“解法典化”思想，因为大一统的立法方法不可能是十全十美的立法方法，需要借助其他方式对自身的缺陷进行弥补。
第三，现代法治作为良法的实践体系，要求法律能得到法律受众的接受和认同。公民认同法治一般要求具备两个相互关联的前提：一个是法律规范在实践上具有一定的持续性和稳定性，另一个是法治具有权威性。而现代法治的权威性一方面来自公众的内心认同而不是法律的外部强制执行，另一方面来自法条规范实践的稳定性与持续性。从此种意义上讲，对法律规范的有效解释与论证，比简单地进行法律修改与完善更具有现实意义。单一法典化本身的一些缺点恰恰在于，它给法律的认同及其权威的树立人为设定了障碍。任何法典编纂都致力于使该法典能够持久存续。“它的生命力在于其前瞻性，而不是局限于一部短命的或周期性的立法。”法典的稳定性在很大程度上有赖于对法律进行合理解释的广度与深度，但我们在我国刑法实践中所看到的却是另一番景象。社会发展要求对刑法进行修改在我国却被错误地理解为对刑法典条文进行修改，结果反而是刑法条文反复被修改，刑法整体结构遭到肢解。这种做法削弱了相关刑法规范在法律受众心中的权威性，同时降低了这些条文的可接受性和执行力，产生了与法典化的要求背道而驰的结果。
片面强调法典化的立法模式，犯了仅仅重视事物的普遍性而忽视其特殊性的常识错误，无疑是有问题的。正因如此，“解法典化”成为一种自然的立法现象。“解法典化”所表现的是与法典化不同的趋势，它致力于在法典之外建立另外一套微观的法律系统，如制定特别法律并吸收或者承认判例法、法官造法等立法方式。从此种意义上讲，指导性案例也是立法的一种方式。应当承认，“解法典化”契合现代化发展的多样化趋势。因为现代社会已经“不可逆转地走向了多元主义和多样性”，我们通过互联网的发展可以看到，现代社会还具备易变性、交融性和跨空间等诸多特征。因此，我们现在无法再根据科学理性主义的范式及其实践模式来理解后现代社会。回顾立法的历史，环视当今立法的现实，各个时期、各个地区和国家的立法无不是多元的，从国家内部看，在形式上有制定法、习惯法、判例法等，从国际关系看，在形式上还有大量的国际性文件等。
从更深的层面看，法典化是基于科学理性主义的理想观念所从事的法律设计活动，与现实有着极大的差距，因此，我国当前单一法典化的刑法立法模式是值得立法机关和学术界反思的。当然，反思并不必然是反对，解构也许是为了更好地重构，我们对单一法典化的反思并不能成为非法典化或者反法典化的理由。“非法典化”“反法典化”两个概念与“解法典化”并非同一概念。因为“解法典化”并不是要对法典化完全加以否定，更不是为了消灭法典，而是基于法典化问题试图找出重构法典的方法。毕竟科学理性主义为我们的法律活动提供了美好蓝图，为法律生活注入了人道、民主等现代人文主义情愫。“反法典化”“非法典化”则是对法典化的彻底颠覆。它完全抛弃立法理想主义，彻底否定人类的科学理性，其结果只能产生庸俗、粗糙的法律。
在实现法律理想的过程中，我们既不能迁就法律现实问题，也不能脱离法律的现实根基。法律理想的实现必须正视法律现实问题的复杂性和道路的曲折性，因此，法律人应当始终关注如何为现实法律生活插上理想的翅膀。虽然对刑法法典化进路进行解构的着眼点还是刑法典，但是必须通过对刑法立法模式的重构来为刑法典注入新的生命力。
首先，应当承认刑法典的完善并不能一蹴而就，而是应遵循特定的历史逻辑与现实要求，特别是要符合法律稳定性和权威性的内在要求，因此要妥善处理刑法典与其他刑法表现形式之间的关系，据此实现普通刑法典与特殊刑法在立法形式上的互动。其中，最关键的是要正确看待刑法典本身的局限性，刑法典具有全面性、普遍性、恒定性的规制特征，但其具有立法滞后性、立法条文的有限性也是不言而喻的。其次，要善于借助特殊刑法补充和完善刑法典的不足。其他立法形式具有某些为刑法典所不具有的功能，刑法立法应加以重视。
刑法法典化应建立在吸纳其他立法形式优点的基础之上。具体来说，可沿两条路径展开：第一条路径是单行刑法立法，对于那些具有现实紧迫性的事项，应当采取单行刑法进行特别处理。显然对此类事项的紧急立法往往是权宜之计，通常达不到作为刑法典规范的要求。但是，这并不妨碍我们对这些规范的进一步提炼和论证，如果时机成熟那么也可以将其作为刑法规范补充到刑法典中。第二条路径是附属刑法立法，对于那些规制对象具有专门性的刑法规范，当其在理论上还达不到刑法典规范的普遍规制要求时，一般应将类似规范以附属方式规定在部门法之中，除非极为特殊的需要才可将其作为刑法典中的条文予以规定，从而最大限度地保持刑法规范与行政法规范或者民法规范之间的衔接。与此同时，我们还应研究此类专门性规范之间的普遍共同的属性，所以，随着条文量的积累和研究的成熟，可以进一步将具有普遍共性的规范凝练深化为刑法典规范，并为今后相应附属刑法的罪刑设计提供参照。这样，刑法典才得以在真正意义上获得重生，并发挥其在法治中的示范作用。
基于上述思考，笔者认为，我国刑法立法应在坚持以刑法典为中心的同时进一步做好以下工作：第一，应科学把握单行刑法的需求点。尽管在我国现行刑法中有一部单行刑法，但是从立法要求看，这部单行刑法的价值并不显著。从理论研究方面看，我们对单行刑法存在的问题研究较多，而对其优点则缺乏关注，特别是对它的应急性重视不够。当前我国对于应对恐怖活动犯罪、网络犯罪等的立法非常重视，但是由于种种原因的存在，立法不够严谨的问题也日益暴露出来，因此，采用单行刑法的立法模式显然比在刑法典中增设相关的刑法条文的效果要好。此外，世界各国关于军事刑法的立法大多也是采用单行刑法的立法模式。究其原因，主要是采用该种立法模式有其合理性，反倒是将军事刑法置于刑法典中的立法模式值得反思。第二，应正视附属刑法虚化的现象。由于刑法是其他法律的保障法，因此一般都要求在刑法条文中设立前置性规范，以便构成严密的行政法与刑法法网。但是，我国很多行政性法律的立法都越来越倾向于采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的概括性表述，导致刑法中的空白性罪状缺乏明确的指向，而行政法也无法为刑法提供明确的前置性规范，结果就出现了立法上的“空白地带”。这样的结果显然不利于行政法与刑法的衔接。如果采用附属刑法的立法模式，那么这个问题不仅能够得到很好的解决，而且有利于司法人员基于法秩序的整体目的来理解和适用刑法。第三，应在司法与立法的互动中完善刑法。其基本要求是，司法人员要善于理解和运用现行刑法，减少不必要的立法活动，同时在进行刑法立法时要善于总结在司法过程中发现的立法问题，并基于对司法实践经验的总结进一步完善刑法。
（责任编辑 田国宝）
（公众号学生编辑 杨依）
注：为方便推文，编辑时隐去了原文注释，读者可于CNKI数据库下载完整版原文。
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