韩 旭：庭审阶段补充侦查制度合理性省思——以审判中心主义为背景
载《法商研究》2022年第1期
韩 旭
（四川大学法学院教授、博士生导师，四川省司法制度改革研究基地研究人员）
目次一、我国刑事诉讼法确立庭审阶段补充侦查制度的理据二、庭审阶段补充侦查制度有违基本程序法理
三、庭审阶段补充侦查制度之弊端
四、域外庭审阶段补充侦查制度考察
五、庭审阶段补充侦查制度的命运及其对策
摘 要 庭审阶段的补充侦查制度是职权主义诉讼结构和“侦查中心主义”的产物，其理念是追求“实体真实”。该制度不符合当前以审判为中心的刑事诉讼制度改革的精神，有违控辩平衡的诉讼原则，也不利于保障被告人的人权，导致司法资源浪费和诉讼效率降低，且有侦查权僭越审判权之嫌。针对上述弊端，结合检察机关正在实行的以“案-件比”为中心的考核机制，宜尽快废除庭审阶段的补充侦查制度。作为补偿，应当赋予控辩双方平等的证据申请权，改由人民法院进行庭外调查，庭外调查的重点应是有利于被告人的证据。对于庭审阶段翻证的证人，不宜由侦查（调查）机关单方面询问核实，而应当通知其出庭作证。
关键词 庭审阶段 补充侦查制度 审判中心主义 控辩平衡
2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第204条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：……检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；……”该条规定其实是沿袭了1979年《刑事诉讼法》第123条的规定。另外，从司法解释方面看，1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《1998年刑诉法司法解释》）第157条第1款规定：“在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。但是建议延期审理的次数不得超过两次”。这一司法解释不仅重申了1979年《刑事诉讼法》的规定，而且将法律赋予人民法院的自由裁量权由“可以”改变为“应当”。这意味着只要公诉人以“补充侦查”为由申请延期审理的，人民法院都必须同意。2021年3月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《2021年刑诉法司法解释》）第274条第1款改变了《1998年刑诉法司法解释》第157条第1款的规定，将“合议庭应当同意”公诉人延期审理建议修改为“合议庭可以同意”公诉人延期审理建议。从“应当”到“可以”一词的改变，反映的是刑事司法理念的革新，尤其是人民法院对庭审阶段补充侦查制度的弊端认识更加深刻，也是恪守审判中心主义原则的体现。不过也应当看到，尽管从“应当”到“可以”是一个进步，体现了审判阶段人民法院对案件的控制权，但是庭审阶段的补充侦查制度在实践中依然会得到运用。由于法检两家“配合有余”，因此在某些地方甚至可能出现公诉人一旦提出延期审理的建议，人民法院一概予以准许的情况。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》第422条第1款规定：“在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求监察机关或者公安机关提供协助；也可以书面要求监察机关或者公安机关补充提供证据”，但是在实践中司法解释规定的“提供协助”往往异化为由检察机关交给侦查机关补充侦查。一方面是因为侦查活动专业性比较强，检察人员普遍缺乏侦查能力；另一方面是因为在人民检察院进行员额制改革后“案多人少”的矛盾异常突出，检察官不愿投入更多的时间和精力进行补充侦查。在延期审理期间，检察机关通常会将案件退回公安机关补充侦查。这一制度是职权主义诉讼构造下“侦查中心主义”的产物，既有违控辩平衡原则，也与当前正在推进的以审判为中心的刑事诉讼制度改革格格不入，亟待改革。
一、我国刑事诉讼法确立庭审阶段补充侦查制度的理据
庭审阶段的补充侦查制度最早是由1979年《刑事诉讼法》确立的，虽然近年来我国刑事诉讼法几经修改，但该制度仍然得以保留。分析确立该制度的目的和该制度在刑事诉讼法中得以延续的原因，有助于我们更好地认识该制度的利弊。
（一）侦查中心主义的产物
长期以来，在我国的刑事司法中，侦查权独大是一个不争的事实。其极端表现是“侦查中心主义”，一旦侦查终结形成结论，那么审查起诉和审判均成为对侦查结论的确认程序，为侦查活动“背书”。侦查权不仅强大，而且可以随意开启，不受诉讼阶段的制约，侦查人员可以随时启动程序，哪怕程序出现严重的“倒流”也在所不惜。于是，在人民法院审判阶段检察人员仍然可以提出补充侦查的建议，从而向法庭提供新证据，以使公诉立于不败之地。在我国，案件的无罪判决率极低与该制度的存在不无关系。在庭审过程中，公诉人发现原有的证据被辩护一方“挑剔”而对指控不利时，便会通过运用补充侦查、延期审理等手段获得有利于己方的指控证据，以此巩固指控犯罪的证据体系。这体现的是“有罪必罚”和“不使一个人逃脱法网”的诉讼理念。
（二）职权主义诉讼构造的要求
毋庸置疑，1979年《刑事诉讼法》呈现出强职权主义的特征。它强调国家权力尤其是侦查权、检察权的运作，注重发挥侦查权在查明案件事实方面的主导作用。此时的刑事诉讼结构与当前以人权保障、审判中心主义改革、控辩对抗等为特征的刑事诉讼构造格格不入。在庭审阶段，只要有需要，检察机关可以任意启动补充侦查程序，并且几乎不受程序规制。在实践中，当案件经过庭审趋于无罪时，检察机关便以补充侦查为由去获得新的证据或者维持对被告人不利的证据，以此规避人民法院做无罪判决给其带来的各种风险。刑事诉讼制度的设计，不仅强调公诉权对推进诉讼进程具有重大意义，而且公诉权行使的结果可以扭转“形势”、化解危机，“变被动为主动”“化消极为积极”。正是由于诉讼结构具有上述特征，因此在庭审阶段仍然赋予侦查机关补充侦查权乃理所当然。从中我们也可以发现，侦查权是贯穿刑事诉讼始终的一项权力，不仅在审查起诉阶段公安机关有补充侦查的权力，而且在审判阶段仍能以补充侦查为由去获得新的指控证据或者维持对被告人不利的证据。
（三）实体真实主义的反映
我国刑事诉讼长期以来奉行“实体真实主义”，1979年《刑事诉讼法》关于权力的配置正是在这种诉讼理念的指导下设计的。既然查明案件事实真相是刑事诉讼的主要目的甚至是唯一目的，那么在庭审阶段适用补充侦查制度就有利于查明案件事实，实现大众认可的实体正义。由此诉讼目的所决定，设立该制度确有必要。即便损害被告人的利益，也不能让一个真正有罪的人逃脱法网。“实体真实”是与“程序正当”相对应的概念。1979年《刑事诉讼法》的内容并未体现“程序正当”的精神，不仅辩护权弱小、辩护制度不发达，而且极为看重侦查权在查明案件事实中的作用，以致侦查阶段存在瑕疵或者遗漏，仍然可以在后续的诉讼活动中进行补充侦查。换言之，就是允许侦查活动出现偏差和错误，之后“再来一次”可以纠正。这也反映了为了发现真实，侦查取证行为不受限制的理念。查明案件事实真相乃刑事诉讼的首要价值，权力的配置应当服务于这一价值。我国刑事诉讼立法要求司法人员的“主观认识必须符合客观实际”，力求司法机关确定的事实必须与客观上发生的事实最大限度地接近。这一立法导向决定了我国刑事诉讼阶段的流转，不能仅追求程序的递进性，还要注重对实体问题的全力查证，以弥补前一诉讼阶段的缺憾。在一审程序中设置补充侦查制度，其目的不是简单地否定瑕疵或者存疑案件的工作成果，而是希望前一诉讼主体能在补充侦查程序中通过实施补救、纠正措施，最终发现案件真相。即便是事实不清、证据不足的案件，也可以通过程序倒流、“拾缺补漏”去实现刑法的惩罚功能。
（四）“刑事一体化”作业模式
2018年《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”该条规定既是“实体真实”的重要体现，也是公检法“司法一体化”“流水作业”的反映。既然是“互相制约”，那么人民检察院便可以对人民法院的审判活动进行制约。因此，当案件进入审判阶段，检察机关仍然可以以“补充侦查”为由提出延期审理的建议，以此阻止审判活动的继续进行。在这样一种诉讼体制下，“程序倒流”就难以避免。我国刑事诉讼是一种“流水作业式”的诉讼构造，在案件事实不清、证据不足的情况下由公检法三机关推动的“程序倒流”是“流水作业式”诉讼构造的基本特征之一。“刑事一体化”还体现在控审不分方面，虽然侦查机关与审判机关是两个独立的机关，在形式上实现了分离，但是在心理上和实际职能上并未分开，审判有时成为侦查、公诉的延续。
（五）避免承担国家赔偿责任的现实考量
《中华人民共和国国家赔偿法》第21条第3款规定：“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”换言之，如果检察机关作出逮捕决定后，该案被人民法院做出无罪判决，那么检察机关无疑要承担国家赔偿责任。为避免检察机关被追责，基于刑事诉讼“流水化作业”以及“配合有余、制约不足”的司法潜规则，人民法院自然会同意检察机关提出的延期审理建议，于是，只要提出申请就一概同意成为常态。这其实也是人民法院在办理案件时持“留有余地”心态的表现，一方面在形式上坚持了“控审分离”的原则，另一方面也规避了因“放纵犯罪”同检察机关一道承担对其不利后果的风险。
二、庭审阶段补充侦查制度有违基本程序法理
庭审阶段补充侦查制度的确立有违基本的诉讼法理，起码不符合诉讼阶段、控辩平衡和审判中心、审判中立理论。
（一）诉讼阶段理论
刑事诉讼是由前后相继的不同诉讼阶段渐次展开的。每一个诉讼阶段均有自己的诉讼任务和职能，不能相互替代和相互混淆；否则，关于刑事诉讼阶段的设置就失去意义。2018年《刑事诉讼法》第108条规定：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。” 从我国刑事诉讼程序设定的基本流程看，公检法三机关参与诉讼的时间阶段呈层递状分布，以线性流转，即由前一阶段向后一阶段推进，最后的阶段终结全部诉讼程序，“流水作业”的工序自然由侦查机关向审查起诉机关再向审判机关依次传输。补充侦查的一项重要职能就是补充收集证据。既然侦查阶段主要是收集、固定证据，那么这一任务理应在这一诉讼阶段完成。这是原则，补充侦查应是一种例外。每一个诉讼阶段均有其特定的任务。庭审阶段的主要任务是对起诉的案件进行审理和裁判，为提供裁判结论服务。然而，补充侦查一旦启动，案件将由审判阶段退回侦查阶段。由于收集证据是为指控犯罪服务的，公安机关和检察机关均属于追诉犯罪的机关，共同隶属于“大控诉”方。这一例外设置只能是在审查逮捕、审查起诉过程中的“补充侦查”。正如德国学者罗科信所言，诉讼主导权转移至法院是起诉的必然效力。如果允许侦查活动无休无止地进行下去，那么将削弱审判的职能，使庭审陷入停滞状态，集中连续审理原则就得不到贯彻。
（二）控辩平衡理论
平等武装是一项专门应用于审判阶段的原则、理念。美国学者西尔弗在解释“平等武装”原则时强调：“在法庭上的决斗，要求的是控辩双方所拥有的准备与提出自己案件的程序性权利，应当是平等而旗鼓相当的。”平等武装原则是正当法律程序的体现。如果说在审前程序中的侦查、审查起诉阶段，由于控辩双方天然的不平等，控辩平等是“天方夜谭”的话，那么在审判阶段则完全有可能实现控辩平等。立法确立了庭审阶段检察人员的建议补充侦查权，而作为诉讼对造的辩护方并未被赋予对等的权利。虽然在庭审阶段辩方有权申请新的证据，但是仅具有申请权，最终的决定权在人民法院的手中。这与控方以补充侦查为由申请延期审理不可同日而语。“原本应当地位平等的控辩双方，在案件已经对簿公堂之时，一方仅仅具有难以完全兑现的申请权，而另一方则可任意依职权强制取证，而且还可以通过‘补充侦查’将正在进行的审判程序推倒重来，实质上的不平等局面可谓昭然若揭。”这不符合控辩平衡要求的“机会均等、地位平等、手段对等”的“平等武装”。我国的控辩双方在庭审中本来就处于失衡的状态，而赋予控方补充侦查权则进一步强化了这种不平等。如果没有控辩平衡，那么审判的公正性将大打折扣。由于我国刑事诉讼法过去长期不太注重正当程序，因此在立法上出现“厚此薄彼”的局面就在所难免。否定辩护理由成为审判阶段补充侦查的主要任务，通常会令被告人处于更加危险的境地。在审判程序中，因控辩双方的证据调查权存在差异，故控方有针对性的补充侦查、补充证据行为会进一步挤压辩护的空间。
（三）审判中心理论
审判中心理论要求案件以审判为标准，发挥审判对侦查、起诉的规制作用。人民法院应不偏不倚、独立且中立地对控辩双方争议的事项进行裁判，而非配合公安机关完成治罪的任务。审判既不是对侦查结论的确认，也不是在指控犯罪证据不足时“配合”公安机关追诉。经过公安机关的侦查和检察机关的审查起诉活动，可以认为起诉本身意味着侦查已经终结、证据已经收集、固定完毕，剩下的工作就是接受作为第三方的审判机关的检验。案件一旦起诉到人民法院，人民法院对该案即享有以审判权为核心的控制权，检察机关不能动辄以补充侦查为由申请延期审理。“就审判阶段补充侦查而言，则是指检察院和法院谁对案件具有控制权的问题，如果检察院对审判阶段补充侦查的案件享有控制权，那么就发生了审判阶段的案件之控制权由法院转移到检察院手中的情况。”事实上，无论是补充侦查程序的启动还是实施抑或补充侦查完毕申请恢复法庭审理与否，均由检察机关决定，可以说，追诉程序的启动与否是由检察机关控制和主导的。这意味着人民法院在审判阶段对案件的程序控制权被检察机关所拥有。但是，以审判为中心的刑事诉讼制度改革不能任由侦控机关在审判阶段单方面处置案件；否则，人民法院在刑事诉讼中的中心地位难以维系，审判权有被侵蚀的风险。此外，审判阶段的补充侦查制度还与国际通行的迅速审判、集中审判原则背道而驰。正如我国有的学者所言：“审判阶段补充侦查程序中，检察院能单方面掌握案件控制权，这是一种强制侦查的表现，满足审前阶段的要求，而与审判阶段集中审理的要求相违背。”
（四）审判中立理论
刑事公诉案件的证明责任由公诉方承担，对于起诉时事实不清、证据不足的案件，人民法院理应依据“疑罪从无”原则作出无罪判决。一概同意检察机关提出的补充侦查、延期审理建议，不仅模糊了证明责任的分配原理，给人以审判者协助追诉的印象，而且存在控审不分、检察官与法官“联手对付”被告人的嫌疑。这有违审判中立原则，不符合基本的程序公正。因此，对于检察机关申请补充侦查的案件，人民法院有自由裁量权，不能一味满足检察机关的要求；否则，我国宪法和刑事诉讼法规定的“分工负责、互相制约”原则将难以贯彻，人民法院的司法公信力也无法提升。
三、庭审阶段补充侦查制度之弊端
（一）增加司法成本且降低诉讼效率
案件到了审判阶段又退回补充侦查，不但混淆了诉讼阶段，而且造成司法资源的巨大浪费，降低了诉讼效率。以建议补充侦查为由延期审理，会导致法庭休庭然后再复庭的情形。在此过程中，检察机关通常会将案件退回公安机关，具体补充侦查任务由公安机关完成。本来收集、固定证据的工作是由侦查机关在侦查阶段和审查逮捕、审查起诉的补充侦查过程中完成的，现在却要在庭审中进行，有限的司法资源被投入到侦查活动中，进而导致审判效率下降。同时，被告人的实体权益处于不确定状态，面临被侦查机关发动新一轮侦查活动的“危险”之中。这不利于保障被告人的人权。在审查逮捕、审查起诉阶段，公安机关分别有两次补充侦查权，如果这4次补充侦查权能够得到充分运用，那么极少有案件在审判阶段仍需要进行补充侦查。在实行员额制改革后，人民法院“案多人少”的矛盾更加突出，效率价值日益受到人民法院的重视。如果我们不考虑审判效率，那么也难以实现司法公正。正如美国前法官波斯纳所言：“公正的第二种含义——也许是最普通的含义——是效率。”庭审阶段补充侦查制度的确立还会使侦查人员怠于履行职责。因为其可能会认为侦查存在瑕疵没有问题，反正有补充侦查制度，等到审判阶段再去完善证据体系也为时不晚。这不仅会浪费司法资源、降低诉讼效率，而且因时过境迁难以收集对被告人有利的证据，不利于侦查质量的提高。
（二）模糊了法官调查核实证据、认证与公安机关补充侦查的关系
2018年《刑事诉讼法》第196条规定了法官的庭外调查核实权，法官于庭外“调查核实证据”是基于“有疑问”时的正确认证需要。而公安机关补充侦查收集证据范围不清晰，很多时候可能是已有证据，仅仅因为在庭审中被辩护方质疑，出现了不利于控诉方的情况。此时，法庭的调查核实证据权与公安机关的补充侦查权难免会发生冲突。在此种情况下，是调查核实证据权优先还是补充侦查权优先不得而知。最高人民法院关于刑事诉讼法的司法解释规定，凡是检察人员提出建议的，合议庭均“应当”同意。事实上，这是以公安机关的补充侦查权代替人民法院的认证权。正是由于没有厘清两种权力之间的关系，因此导致在司法实践中出现人民法院将本应由自己行使的权力“拱手”交给了检察机关再传递给公安机关行使的后果。笔者多年前在某市中级人民法院刑一庭工作时，曾办理过一起案件：被告人马某系某县级市分管城建、交通的副市长，因受贿犯罪被一审人民法院判处有期徒刑3年。被告人不服提出上诉。笔者与办理该案的副庭长对该案证人进行庭外核实，诸多证人推翻了原来不利于被告人的证词，声称并未向被告人行贿。在二审庭审时，合议庭将该证词在法庭宣读，二审检察官遂以补充侦查、延期审理为由申请休庭。在休庭期间，检察机关以采取限制证人人身自由的方式，迫使证人又重新提供了不利于被告人的证词。检察机关提出恢复庭审，并将重新收集的证人证言在庭审中宣读，以证明其指控被告人犯受贿罪的事实成立。最终二审人民法院维持了一审判决。该案距今虽已近20年，但仍给笔者留下了深刻的印象，进而促使笔者反思我国审判阶段补充侦查制度的合理性。
法官通过庭审对证据进行审查认定乃其审判权的主要内容，认证是认定案件事实的基础，理应属于审判权的范畴。但是，我国法律赋予检察机关审判阶段的补充侦查权，导致本应在法庭上通过控辩双方质证解决的问题被引向法庭之外，本应通过人民法院行使审判权并在控辩各方参与下解决争议的机制，异化为控方单方面的补充侦查，本应由侦查机关在审前追诉阶段完成的取证工作延伸到了审判阶段，从而出现程序倒流或程序逆转。因此，法庭的认证职能与侦控机关的补充侦查职能发生冲突，在一定程度上是对人民法院审判权的分割。确立庭审阶段补充侦查制度，既动摇了人民法院的权威地位，也使案件事实变得扑朔迷离。
（三）不符合以审判为中心的刑事诉讼制度改革的精神
以审判为中心的刑事诉讼制度改革作为新一轮司法改革的重要内容，正在如火如荼地推进。该项改革要求确立人民法院在刑事诉讼中的中心地位，侦查、审查起诉活动均应向审判看齐，发挥审判的引导和规制作用。但是，正如上所述，补充侦查权僭越人民法院调查核实证据权，使人民法院在审判活动中仍被侦查机关“牵着鼻子走”。坚持“审判中心主义”就是要改变长期以来我国在刑事司法中存在的“侦查中心主义”倾向，避免“起点错、跟着错、错到底”现象的发生。庭审阶段的补充侦查制度正是“侦查中心主义”的产物，容许该制度的存在，以审判为中心的刑事诉讼制度改革必然不彻底，甚至会抵消改革的成果。此项改革的核心是庭审实质化，即法官根据庭审形成的“心证”作出判断，强调裁判结果与庭审之间的联系。但是，补充侦查制度削弱了两者之间的联系，裁判结果有可能不是建立在庭审基础上，而是在补充侦查的材料上。因此，从推进司法改革、防范冤假错案的维度考量，庭审阶段的补充侦查制度应当废除！衡量“审判中心主义”是否建立的一个重要标志是无罪判决率的高低，但是检察机关在面临“败诉”风险时，往往以“补充侦查”之名行继续完善指控证据链条之实，以规避“败诉”的风险。
（四）补充侦查的效果差强人意
庭审阶段距离案发时间少则半年，多则长达1年以上。由于时过境迁，现场已经被破坏或者不复存在，证人的记忆随着时间的流逝已经变得模糊不清，物证可能灭失或者性状发生改变，等等，这一切都会给补充侦查收集证据带来困难。从司法实践看，补充侦查难以收集到有价值的证据，效果不佳问题比较突出。与其确立一种效用不大的制度，并且遭受多方诟病，不如“釜底抽薪”，从立法上废止该制度。从司法实践看,公安机关对补充侦查往往存在“不情愿、不主动、不积极、不深入”等侦查懈怠现象, 导致诉讼拖延。
（五）补充侦查不利于保障被告人的人权
目前的补充侦查制度在消耗司法资源的同时，也减损了被告人的权利。无论是在审查起诉阶段，还是在审判阶段，辩护律师提出无罪辩护意见的，检察机关一律退回补充侦查。这意味着对律师辩护效果的否定，从而对犯罪嫌疑人、被告人的辩护权造成损害。具体而言，一方面，获得公正、迅速地审判是国际刑事司法准则的基本要求，而庭审阶段的补充侦查延长了被告人的受审时间，不利于被告人获得迅速的审判；另一方面，庭审阶段的补充侦查将使案件回流至审前阶段，无疑会增加被告人的精神负担。被告人面对侦控方一轮又一轮的“袭击”，只能被动地接受“打击”。更为重要的是，如果被告人被羁押，那么必将延长羁押期限，被告人将承担因此带来的各种不利后果。
四、域外庭审阶段补充侦查制度考察
通过对域外庭审阶段类似我国补充侦查制度的考察发现，域外主要法治发达国家或者地区在庭审阶段均没有建立补充侦查制度。域外的补充侦查都规定在审前程序之中，一旦开启审判程序，控方就不得再实施侦查活动。虽然域外没有补充侦查制度，但是法院（法官）在庭审阶段的某些调查取证行为具有类似我国补充侦查制度的功能。
（一）域外法院（法官）调查取证模式评析
通过区分法院（法官）在庭审阶段调取证据的权限和范围，可将域外法院（法官）的调查取证模式分为两种：一种是以美、英等国为代表的“弱调查取证”模式，另一种是以法、德等国为代表的“强调查取证”模式。下面分述之。
1.美、英等国法官的“弱调查取证”模式及其评析
由于美、英等国的法院（法官）奉行当事人主义，因此其调查取证模式相较于法、德等国的调查取证模式，会呈现出一种较弱的权力运行态势。美、英等国的法院（法官）调查取证主要针对的是证人，对此，《美国联邦证据规则》第614条作出了明确的规定。该规则规定了法院传唤和询问证人的权力，即“（a）传唤。法院可以自行或者根据当事人的请求传唤证人。所有的当事人都有权对该证人进行交叉询问。（b）询问。无论是谁传唤的证人，法院都可以询问。（c）异议。对于法院传唤或者询问证人，当事人可以在当时或者在陪审团不在场的下一个机会提出异议”。至于英国法院（法官）的调查取证行为，相较美国的而言，英国法官有更强的介入行为。虽然“法官有权传唤证人，如果在他的观点看来是为了正义的目的，这么做是必要的”，但是依据职权传唤证人的同时要注意保障被告人的权益，不能沦为“第二检察院”，为了追诉的目的代替控诉方去传唤证人。“无论如何，在皇家检察官已经决定不再继续控诉的案件中，法官不得传唤另外的控方证人。因为这么做实际上就是接管了控诉。”在英、美等国，“一旦案件被法院正式受理，检察官便丧失了对诉讼程序的主导权，即使认为控诉证据尚难达到定罪之证明标准，检察官也无权申请补充侦查，惟有接受法院的裁判”。
2.法、德等国的“强调查取证”模式及其评析
法、德两国同属欧洲大陆国家，尽管在诉讼结构上存在一些差别，如法国设置了预审法官，而德国没有这一设置，但是在强调法院（法官）的调查取证职权方面却高度一致。例如，《德国刑事诉讼法典》第244条第2款规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对裁判具有意义的事实、证据上”。尤其是调查原则作为德国刑事诉讼法的指导性原则，确立了法院在调查刑事案件过程中独立于当事人双方的步骤和利益的职责。又如，《法国刑事诉讼法典》第310条规定：“审判长享有自行决定的权力，依此权力，审判长本着荣誉和良心，可以采取其认为有利于查明事实真相的一切措施”。法、德等国在赋予法院（法官）广泛调查取证权的同时，也通过一系列程序性规定对调查取证行为进行了规制。
在德国，一旦检察官将案件起诉到法院，诉讼的主导权即归于法院，法庭对审判阶段影响诉讼程序运行的事项享有不受干涉的控制权，对于审判过程中的程序性事项，合议庭的裁量权不受检察机关申请的影响。检察官“一旦提起指控，并且法院已经受理，检察院就不能撤回起诉”。“如果法院认为被告人没有足够的犯罪行为嫌疑，那么可以拒绝受理案件。”因此，在审判阶段，检察机关无权自行决定对案件进行“补充侦查”，或者说检察官在正式起诉后就用尽了侦查权。
在法国，《法国刑事诉讼法典》第283条规定：“如果审判长认为预审尚不完备，或者在预审终结以后又揭露出新的材料，可以命令进行其认为有益的任何侦查行为。此种侦查行动，由审判长进行，或者由审判长委托授权的1名陪审官或预审法官进行。”《法国刑事诉讼法典》第427条第2款规定：“法官只能以在法庭审理过程中向其提出的并且在其当面经过对席辩论的证据作为其判决的依据。”
在大陆法系国家和地区,检察官是侦查主体，所有犯罪案件的侦查工作都是在检察官控制和指挥下进行的,只有当检察官认为案件的有关证据收集充分时,才会终结侦查活动；否则，会继续进行侦查。因此，在大陆法系国家和地区，不存在到审判阶段还需要进行补充侦查的情况，当然也就没有必要设置审判阶段补充侦查制度。
3.混合模式下的法院（法官）调查取证模式及其评析
在此，笔者拟选取日本以及我国台湾地区的法院（法官）调查取证模式进行分析。
日本法院（法官）在一般情况下不会主动调查取证，除非为了获取有利于被告人的证据。随着诉讼结构的当事人化，法院发现实体真实的任务会逐渐减弱，但并没有消失；对于被告方举证活动不充分的情形，法官可以通过调查的方式进行补充。法院依据职权进行证据调查，或者说督促当事人举证，具有保护被告人的功能。与之相对，即使检察官举证不充分，法院也不具有对此加以补充的义务，除非存在法院偶然获取了重要证据的情况，而检察官又因明显的疏忽没有对此证据提出申请调查。由于日本采用诉因制度，即如果法院受理了检察官的起诉，那么起诉书载明的诉因就限定了法庭审理的范围，因此，在审判阶段，日本的检察官变更公诉事实都被严令禁止，自然也就无法任意对案件进行补充侦查。
关于我国台湾地区法院（法官）的调查取证模式以及法院是否有权收集证据则争议较多。我国台湾地区学界普遍认为，法院只有为了被告人的利益才能依职权收集证据。
（二）域外经验对我国的启示
（1）重视对被追诉人对质权的保障。无论是以法、德为代表的大陆法系国家，还是以英、美为代表的英美法系国家，在赋予法院（法官）调查取证权的同时，注重对被追诉人对质权的保障。这种保障主要体现在以下两个方面：一方面，法院调查取证要求被追诉人到场；另一方面，法院调查取证获得的证据也要拿到法庭上由控辩双方发表质证意见。（2）慎重对待以证人证言、鉴定意见为代表的言词证据的补充侦查。无论是以法、德为代表的大陆法系国家，还是以英、美为代表的英美法系国家，法院在调查取证时，对证人证言、鉴定意见等言词证据的收集较为慎重。这种慎重主要体现在两个方面：一方面，对证人证言的收集只能在控辩双方申请的证人中进行，而不能在之外进行；另一方面，法院调查收集的证据主要是物证。（3）限制不利于被追诉人的补充侦查。当庭审中的控诉证据无法证明案件事实时，无论是允许检察官进行补充侦查，还是法官利用职权自行进行调查，其实都存在不利于被追诉人的风险。特别是如果不对检察官补充侦查和法官依职权调查的范围进行限定，那么很容易造成对被追诉人明显不利的法律后果。因此，为了提高司法的人权保障功能，应限制不利于被追诉人的补充侦查。
我国庭审阶段的补充侦查制度，既没有对补充侦查的对象和范围进行限制，也没有对被追诉人一方的诉讼权利进行特别保护。这就为侦查机关收集不利于被追诉人的证据，尤其是证人证言等可变性比较强的言词证据提供了便利。另外，人民法院的中立性往往不足，对通过补充侦查获得的证据材料“照单全收”，因此，庭审阶段的补充侦查制度已成为检察机关挫败辩护方从而获得指控成功的“杀手锏”。
五、庭审阶段补充侦查制度的命运及其对策
（一）废除庭审阶段补充侦查制度
如上所述，庭审阶段的补充侦查制度存在诸多弊端，它是“职权主义诉讼结构”和“侦查中心主义”的产物，与目前正在推行的以审判为中心的刑事诉讼制度改革格格不入，也不利于保障辩护方的权利，因此，建议在我国刑事诉讼法再次修改时予以废止。凡在审判阶段涉及证据问题的，均属于人民法院认证权的范畴。在法官难以认证时，可以依职权对证据进行庭外调查核实。这既是域外普遍的做法，也是以审判为中心刑事诉讼制度改革的需要。补充侦查虽然属于控诉职能范畴，但是审判阶段的补充侦查涉及辩方利益，具有较为明显的控辩对抗色彩。让人民法院成为决定审判阶段是否需要进行补充侦查的中立主体才是公正、合理的。在法律修改之前，应当严格限制退回补充侦查措施的使用。首先，应严格限定补充侦查的范围，补充侦查收集的证据应当是该案未曾出现的“新证据”。对于已有证据，仅仅因为在案证据存在矛盾，就不应以“补充侦查”为手段人为地促使其一致，并达到印证状态。此种情况属于人民法院认证的范畴，检察机关的补充侦查权不能僭越人民法院的认证权。从控辩平衡的诉讼原理出发，“补充侦查”应仅限于收集“新证据”。其次，补充侦查应限定于“有利于被告人的证据”尚未收集的情形，对于不利于被告人的证据则不允许进行补充侦查或者调查，这也是域外国家或地区的普遍做法。最后，对于检察人员以补充侦查为由申请延期审理的，人民法院应当保留是否同意的自由裁量权，而非最高人民法院司法解释规定的一律“应当”。
（二）赋予控辩双方平等的证据申请权
庭审阶段控辩双方的权力/权利配置应尽可能体现控辩平衡原则。在废除庭审阶段的补充侦查制度后，应当赋予控方像辩方一样的证据申请权。控方可以根据指控犯罪的需要，有权申请人民法院通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，以此作为对其失去补充侦查权的制度补偿。人民法院对控辩双方的申请权应予以平等保障，不能厚此薄彼。对此，《2021年刑诉法司法解释》已经较好地体现了控辩平衡原则。借鉴域外国家或地区的经验，当审判阶段的补充侦查制度被废除后，控方可以申请证人到庭在法官面前进行陈述，并接受辩方的发问和质疑，以此防止侦控方单方面调查可能带来的诸多弊端，体现对质本身具有的独特社会和程序性价值，从而增强程序的公正性。
（三）审判阶段由法官进行调查取证并保障控辩双方的诉讼权利
人民法院的庭外调查核实权与检察机关的补充侦查权呈此消彼长的关系。在实践中人民法院的庭外调查核实权较少使用的原因，与庭审阶段的补充侦查制度不无关系。在庭审阶段补充侦查制度被废止后，应充分发挥人民法院庭外证据调查核实权的功能。人民法院在进行庭外证据调查核实时应注意以下几点：（1）调查核实证据的范围原则上应是控辩双方已经开示的证据，尤其是当控辩双方对同一证据存在不同意见时，法官可以进行庭外核实。由于我国长期以来奉行职权主义诉讼传统，加之人民法院有澄清事实之义务，因此法官也可以调查收集控辩双方未开示的新证据，但是应当通知控辩双方在场。当然，这仅是一种例外情形。（2）保障控辩双方的知情权和在场权。法官决定进行庭外调查核实活动时，应当在该诉讼行为进行前3天告知控辩双方，检察官和辩护律师有权在场，被告人可不必在场。（3）对调查收集的证据材料应进行法庭质证，听取双方意见；否则不得作为定案的根据。（4）庭外调查核实证据应服务于正确认证的目的。只有当法官认证存在困难时，才可以开展庭外调查核实证据活动，而非代替控辩双方收集证据。（5）严格限制收集对被告人不利的证据。法官在庭审中应当保持客观中立，如果以庭外调查核实为名收集不利于被告人的证据，那么其有可能沦为“第二公诉人”，庭审活动的公正性将荡然无存。（6）对法官利用职权收集的证据材料，辩护律师有查阅、摘抄、复制的权利。
（四）加强人民法院对起诉的实质审查和检察引导侦查的力度
在废除庭审阶段的补充侦查制度后，应当采用相关的配套制度予以“补偿”。（1）加强人民法院对公诉案件的实质审查，防止事实不清、证据不足的案件“带病”进入审判。（2）加大检察引导侦查的力度。检察引导侦查，可以使侦查活动有效获得指控犯罪的证据，既可以避免审判阶段的补充侦查，也符合以审判为中心刑事诉讼制度改革的精神。当前，检察机关应当通过在审查批捕、审查起诉环节“提前介入”来引导侦查活动沿着符合公诉要求的方向运行。目前亟待对“提前介入”的启动、职能、案件范围、引导方式和效力等事项作出规定。
（五）严格禁止侦查或者监察机关在审判阶段对辩护性证据进行调查核实
由于审判阶段的补充侦查或者调查主要是针对证人翻证或者向辩方提供了与审前阶段不一致的有利于被告人的证言而展开的，因此在强大的权力威慑下，很多证人被迫承认审前阶段的证言属实，推翻了向辩护人所作的不一致的证词。为了保障辩护权的行使，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革真正落实，对于辩护性证据，应禁止公安机关或者监察机关进行补充侦查或者补充调查。如果检察机关对证据有异议，那么可以申请人民法院通知证人到庭作证，接受质疑，而不是由侦查机关或者监察机关单方面进行庭外调查核实。为了增强制度的刚性，应当明确侦查机关或者监察机关单方面调查核实的成果——询问笔录——无证据能力。长期以来，我们对侦查机关的询问笔录高度信任，推定为证明力优先。审判中心主义的建设需要祛魅——对公权力的信任，将裁判结论建立在公开、透明、有对造参与的庭审中，而非庭审外单方面的取证活动中。
（六）合议庭应慎用“可以”的自由裁量权
在目前立法仍保留审判阶段补充侦查制度的情况下，无论是检察机关还是人民法院均应慎用该项制度。根据《2021年刑诉法司法解释》第274条第1款的规定：“审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭可以同意，但建议延期审理不得超过两次。”在审判阶段补充侦查制度被废除前，对于公诉人延期审理的建议，合议庭不能“照单全收”，而应合理把握是否“可以”的标准。对于针对实物证据、有利于被告人新证据的补充侦查，合议庭可以同意；对于控辩双方已经调查的证据，尤其是证人证言、被害人陈述或者是不利于被告人的新的言词证据，合议庭可以不同意，以此保障辩护方的诉讼权利，避免被告人在审判阶段的诉讼地位更加低微。
（七）在两次补充侦查之外获得的证据材料的证据效力问题
在庭审阶段补充侦查制度被废除前，在实践中遇到的突出问题是检察机关在两次补充侦查之外获得的证据材料是否具有诉讼证据资格？也就是该证据材料可否作为证据使用？对此，法律和司法解释均未作出明确的规定。我国刑事诉讼法及相关司法解释规定的补充侦查均以两次为限，由此带来的问题是在经过两次补充侦查之后获得的证据材料是否具有证据效力？对此，司法实务部门在认识上存在分歧。笔者认为，超过两次补充侦查获得的证据材料不具有证据能力，不能作为诉讼证据使用。其理由如下：第一，保障程序刚性、维护程序尊严的需要。由于我国具有“重实体、轻程序”的司法传统，往往认为实体违法是违法，应当追究相应的法律责任，而程序违法则不算违法，责任追究可有可无。其原因有二：（1）程序违法的主体主要是权力机关，而我国对权力行使者往往高度信任。（2）法律对程序违法行为并未规定不利的后果，导致法律适用不明确。如此一来，我国刑事诉讼法关于“补充侦查以二次为限”的规定就会被频频违反，程序法规制权力行使的功能就无法落到实处，我国刑事诉讼法的诸多规定就在司法实践中被架空。制裁是指那些侵犯他人权利、不履行法定义务或者违反法定禁令的人应承担的消极性法律后果。法律规范如果缺少制裁要素，那么该规范最多只能是一种“宣言”或“口号”，而不具备实施的基本前提和条件。为了维护我国刑事诉讼法的尊严，应当将超过法定次数的通过补充侦查获得的证据材料视为非法证据予以排除。也许有人会质疑我国的非法证据排除规则并不适用于此种情形，否定其证据能力并无法律依据，但是“尊重和保障人权”作为2018年《刑事诉讼法》的任务已经确立，扩大非法证据的排除范围有助于规范公权力的运行，从而实现“尊重和保障人权”的刑事诉讼法的任务。法官不是“自动售货机”，虽然其应忠诚于法律，但是并非机械司法，在法律没有明确规定的情况下，应根据立法精神善意解释法律。第二，域外立法例值得借鉴。很多国家或地区的刑事诉讼法明确规定“违法即无效”。例如，《俄罗斯刑事诉讼法典》第 75 条第1款规定：“违反本法典的要求而获得的证据不允许采信。不允许采信的证据不具有法律效力，不得作为指控的根据”。我国台湾地区学者林钰雄在解读我国台湾地区“刑事诉讼法”第155条第2项时曾指出：“法定以外的证据方法皆非合法的证据方法，法院一旦使用法定以外的证据方法来证明本案待证事实时，其调查证据程序即不合法，证据即属‘未经合法调查’而无证据能力。”第三，刑事诉讼法中的诸多义务性规范也没有规定违反的后果，但依然可以给予程序性制裁。例如，2018年《刑事诉讼法》第123条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性”。虽然该规定没有明确指出违反的后果，但是在司法实务中对于选择性录制或者讯问笔录的内容与录音录像资料不一致的，经常会否定讯问笔录的证据能力。又如，2018年《刑事诉讼法》第118条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”。对于未在看守所内讯问的，除极少数例外情形，讯问笔录通常不得作为诉讼证据使用。第四，对非法证据排除规则中的“等”字进行解释时，可以将超过两次补充侦查取得证据材料的情形包含在内。2018年《刑事诉讼法》第56条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这里的“等”字显然是对未穷尽事项的兜底，根据现有的司法解释，虽然目前“等”字并未包括超过两次补充侦查取得证据材料的情形，但是随着我国人权司法保障水平的提高，对“等”字仍可做进一步的扩大解释。就目前而言，可以将“超过两次补充侦查”视为“等外”的非法方法。既然我国刑事诉讼法规定“补充侦查以两次为限”，那么这一规定就是公安机关应当遵守的义务性规范，违反此规范取证，就属于“以非法方法收集证据”，理应予以排除。第五，督促办案人员遵守法定的诉讼期间。刑事诉讼中的期间，是人民法院、人民检察院、公安机关和诉讼参与人完成或者实施某种诉讼行为必须遵守的法定时限。补充侦查也属于侦查，侦查活动应当在侦查期间完成。如果允许进行补充侦查，那么我国刑事诉讼法有关期间的规定就有可能成为具文。因此，从督促办案人员遵守法定期间的维度考量，也应该将超过两次补充侦查后获取的证据材料予以排除。第六，在审判阶段尽量保持控辩平衡的需要。根据我国刑事诉讼法的规定，控方向法庭举证至少有6次补充侦查机会以及6个月的补充侦查时间作为基础，无论是在次数方面还是在时长方面，从世界范围看都是绝无仅有的，足以令侦控方获得较为充分的证据，而辩方举证只能是在庭前会议阶段。根据《2021年刑诉法司法解释》第228条的规定：“庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：……（5）是否提供新的证据材料；（6）是否申请重新鉴定或者勘验；（7）是否申请收集、调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（8）是否申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员出庭，是否对出庭人员名单有异议。”而辩方在庭审中只能就“新证据”提出申请。可见，庭前会议阶段是辩方提出证据的关键阶段。然而，如果允许控方在庭审阶段超过两次进行补充侦查后仍然可以继续侦查，那么我国刑事诉讼法关于补充侦查的规定将失去意义，对辩方而言是不公平的，也意味着辩方随时可能遭受控方无穷无尽的侦查“侵扰”和证据方面的“突然袭击”。
2018年《刑事诉讼法》第175条第1款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。”有检察官认为，无论是在审查起诉阶段还是在审判阶段，检察机关均可以要求公安机关提供证据材料，且不受补充侦查次数的限制。笔者认为这一理解有误。首先，法律规定“审查案件”，显然是指审查起诉阶段，而非审判阶段。其次，要求公安机关提供证据材料，离不开公安机关补充侦查，因此，也应以两次为限。这里的“要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料”，应当是在侦查期间或者两次补充侦查期间已经获得的证据材料，而这些证据材料尚未移送。对此不能作任意的扩大解释，否则我国刑事诉讼法关于“补充侦查以两次为限”的规定就失去意义。综上所述，如果检察机关向法庭提交的证据材料是超过两次补充侦查所获得的，那么该证据材料不具有证据能力，依法应当予以排除。
注：编辑时隐去了注释，原文可于中国知网和法商研究编辑部官网http://fsyj.zuel.edu.cn下载。
——公众号编辑 王子恺——